Archivo por meses: octubre 2011

Nuevas medidas extraordinarias

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Ayer, 26 de octubre de 2011, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se publicó el Decreto de Urgencia N° 058-2011, mediante el cual dictan medidas urgentes y extraordinarias en materia económica y financiera para mantener y promover el dinamismo de la economía nacional.

Conforme a la parte considerativa, la referida norma se sustenta en lo siguiente:

1. El Gobierno a través de los Ministerios de la Producción y de la Mujer y Desarrollo Social, consideran necesario que el FONCODES apoye a las Micor y Pequeñas Empresas (MYPE) en el mantenimiento de los niveles de producción y empleabilidad, a través de la gestión de compras de bienes y distribución a nivel nacional.

2. Con la finalidad de proteger el aparato productivo nacional, es necesario mantener el flujo normal de crédito de las entidades del Sistema Financiero Nacional, a fin de atender a las MYPE y a las medianas empresas que realicen actividades comerciales en las cadenas exportadoras de productos no tradicionales.

3. Para alcanzar las metas en materia de inversión pública es necesario contar con proyectos sostenibles y con alta rentabilidad social; para ello se requier contar con los estudios de preinversión que sustenten y dimensiones adecuadamente los proyectos de inversión pública, garantizando su eficiencia y eficacia. Para esta finalidad, se requeriría que el Fondo de Promoción a la Inversión Pública Regional y Local (FONIPREL), creado mediante Ley N° 28939, asigne recursos “sin concurso y únicamente con la aprobación de la Presidencia del Consejo Directivo”, para la elaboración de estudios de preinversión y sus estudios técnicos complementarios.

4. Los Ministerios de Educación, Salud, Interior, Transportes y Comunicaciones, Defensa, de la Mujer y Desarrollo Social, y de Vivienda, Construcción y Saneamiento requieren diferentes medidas de mantenimiento preventivo y/o correctivo de instituciones educativas públicas, establecimientos de salud y equipos, comisarías, vías departamentales y vecinales, etcétera. Para ello habilitan recursos de importancia.

De ese modo, el objeto del DU bajo análisis se establece en el artículo 1 y tiene que ver con las medidas extraordinarias y urgentes que se dictan en materia de:

1.1. Producción y productividad a favor de las MYPE y medianas empresas.
1.2. Estudios de preinversión para fomentar la ejecución de proyectos de inversión pública sostenibles y con alta rentabilidad social.
1.3. Mantenimiento de infraestructura y equipamiento en los sectores de salud, educación, interior, transportes y comunicaciones, agriicultura y vivienda, construcción y saneamiento.
1.4. Crédito suplementario para atender 1.1. y 1.3.
1.5. Credito suplementario para atender proyectos de inversión en los pliegos Gobiernos Regionales y Locales.
1.6. Crédito suplementario para financiar el apoyo a proyectos de inversión en estapa de ejecución en el marco del Programa Trabaja Perú.

Esta norma se divide en cuatro capítulos que es importante reseñar.

Capítulo 1, en el que se regulas las Medidas en materia de producción y productividad a favor de las micro, pequeñas ymedianas empresas. En este caso, el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (FONCODES), como unidad ejecutora del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, es autorizado para gestionar hasta el 30 de junio de 2012 las adquisiciones a las MYPE de unfiormes y su distribució en las zon as de pobreza y pobreza extrema en el Perú; además, se le autoriza a adquirir y distribuir los uniformes para el Ministerio del Interior de vestuario para el Ministerio de Defensa. Para ello se da un crédito Suplemantario a FONCODES de S/. 381 500 000,00 8artículo 4 y 27). Estos recursos se administran a través d ela modalidad de Núcleos Ejecutores, los que tendrán a su cargo las adquisiciones de bienes a las MYPE (artículo 6). Esta norma tendría que haber estado más en consonancia con la existencia cierta ya del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social; esto se nota en la discordancia entre los artículo 2 (que da por sentado que FONCODES es unidad ejecutora del Ministerio de la Mujer y desarrollo Social) y el artículo 14, en el que se que se dice que el pliego que tenfa a su cargo FONCODES es el responsbale de coordinar con el MEF (quizá porque ya se preveía, al momento de estar elaborando la norma, la pronta creación del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social).

Conforme al artículo 9, se tendrán que conformar Núcleos Ejecutores de Compra y Núcleos Ejecutores de Distribución, que estarán conformados por representanes de las instituciones públicas involucradas y también por representante gremiales de las MYPE o incluso de laas Asociaciones de Padres de familia (APAFA). Ahora bien, cada Núcleo Ejecutor “gozará de caacidad jurídica y se sujetará a las normas que regulan laas actividades del ámbito del sector privado” (artículo 11.1).

Como medidas de transparencia, el FONCODES publicará trimestralmente en el SEACE las contrataciones llevadas a cabo por los núcleos ejecutores.

En este Decreto de Urgencia se incluye un Anexo I en el que se regula el proceso de compra. Nuevamente, vemos que la fórmula sigue siendo la misma que en el gobierno anterior: generar nuevos pequeños regímenes de contratación especial, dejando de lado la Ley de Contrataciones del Estado y hasta el rol rector del OSCE.

En este caso, el FONCODES, en coordinación con el Ministerio de la Producción, aprobará Bases estándar para la contratación de bienes y servicios que serán de uso obligatorio por parte de los Núcleos Ejecutores.

Es más, la convocatoria debe publicarse en el portal de FONCODES y en los diarios de circulación mayor (artículo 4 del Anexo I). Como puede apreciarse, se deja de lado los criterios de publicidad de la normativa de contrataciones del Estado, pues el SEACE no será utilizado.

Es más, incluso en el caso de presentación de documentación falsa o inexacta en el proceso, no resulta claro que sea un asunto de competencia del Tribunal de contrataciones del Estado.

Se prevé que las MYPE podrán solicitar adelantos de hasta el 50% del monto del contrato, con la presentación de una Carta Fianza (artículo 7).

Lo último, es que el artículo 8 del Anexo I establece un procedimiento de solución de controversias que se aparta también del régimen general: “Cualquier controversia que surja en la ejecución contractual será resuelta de manera definitiva e inapelable mediante un arbitraje de derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley General [sic]de Arbitraje. La controversia será resuelta por un Tribunal Arbitral, cuyos laudos debrán ser publicados en el SEACE previo a su ejecución”. En torno a este asunto, cabe varias interrogantes: ¿no son aplicables las normas sobre arbitraje de la Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento?, ¿asumen un rol rector en relación con estos arbitrajes las Cámaras de Comercio, conforme a la Ley de Arbitraje?, ¿no se está dificultando así el acceso efectivo al arbitraje por parte de las MYPE, atendiendo a los costos elevados de los arbitrajes organizados y administrados por Cámaras de Comercio?, ¿cuando hace referencia a Tribunal Arbitral, se refiere a un tribunal colegiado o también al unipersonal?

Cabe destacar, solamente, el hecho de que se decida que los Laudos serán publicados en el SEACE.

Capítulo 2, referido a las medidas para el financiamiento de estudios de preinversión. En este caso se establece que los proyectos de inversión cuyos estudios de preinversión se financiarán con los recursos de este Decreto de Urgencia serán los que prioriza la Ley N° 29125, es decir, servicios de salud básica, desnutrición infantil, servicios de educación básica, infraestructura vial, servicios de saneamiento, electrificación rural, infraestructura agrícola, telecomunicación rural y desarrollo de capacidades para la Gestión Integral de Cuencas, con prioridad de zonas de pobreza y pobreza extrema y a gobiernos regionales o locales que no reciban recursos importantes. En este caso, los recursos que se autorizan son de S/. 100 000 000,00. En este caso, la Secretaría Técnica de FONIPREL evaluará y seleccionará las solicitudes de financiamiento recibidas e informa mensualmente a la Presidencia del Consejo Directivo para su aprobación en un plazo máximo de 3 días hábiles.

No se dice nada en relación con el proceso a través del cual se efectuarán estas contrataciones, por lo que sería de aplicación la normativa general de contrataciones del Estado.

Capítulo 3, relativo a las medidas en materia de mantenimiento en infraestructura y equipos. Este capítulo se subdivide en los diferentes puntos en los que se invertirán los recursos: medidas en materia de educación (S/. 129 296 209,00), medidas en materia de salud (S/. 203 674 775,00), medidas en materia de seguridad ciudadana (S/. 20 600 000,00), medidas en materia de transportes (S/. 331 523 125,00), medidas en materia de agricultura (S/. 35 100 0000,00), medidas en materia de saneamiento y agua potable (S/. 15 656 000,00).

No se dice nada en relación con el proceso a través del cual se efectuarán las contrataciones de los servicios de mantenimiento de la infraestructura ni de los equipos, por lo que sería de aplicación la normativa general de contrataciones del Estado.

Por último, a través de la Cuarta Disposición Complementaria Final se amplía hasta el 30 de noviembre de 2011 las medidas dispuestas por el artículo 6 del Decreto de Urgencia N° 054-2011 (ver post sobre el particular).

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Procedimiento para Concurso Público de evaluación y selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado

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Mediante Decreto Supremo N° 189-2011-EF, publicado el día de hoy en las Normas Legales de El Peruano, se aprobó el Procedimiento para el Concurso Público de evaluación y selección de los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Para tal fin se constituyó, en primer lugar, la “Comisión Multisectorial de evaluación y selección de los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado”, integrada por un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quien la presidirá, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas y un representante del Ministerio de Justicia. El OSCE actuará como Secretaría Técnica. Esta Comisión debe instalarse a más tardar el día 28 de octubre de 2011.

El Concurso Público a realizarse tendrá las siguientes etapas:

a. Convocatoria
b. Evaluación curricular.
c. Evaluación de conocimientos.
d. Evaluación psicológica, psicométrica y de competencias.
e. Entrevista personal.

Estas etapas son eliminatorias y los puntajes obtenidos no son acumulativos.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir los postulantes, cabe destacar que deben acreditar estudios de especialización en materias afines a la contratación pública a nivel de maestría (estudios concluídos), pudiendo ser homologados o no si se trata de estudios realizados en el extranjero.

En cuanto a la evaluación de conocimientos, la misma comprenderá las materias concernientes a contratación pública, gestión pública y derecho administrativo general. En esta evaluación el puntaje máximo es de 100 y el puntaje mínimo para seguir en carrera es de 70.

El mismo puntaje máximo y mínimo será aplicable a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias, así como a la entrevista personal.

La Comisión alcanzará al Ministro de Economía y Finanzas la relación de postulantes seleccionados y este la elevará al Presidente de la República para la designación de los Vocales vía Resolución Suprema

Desde una perspectiva estrictamente teórica, el procedimiento y las reglas de este Concurso Público son adecuados y objetivos. Por tanto, el éxito o el fracaso de la selección de los nuevos Vocales del Tribunal descansa en la actuación de la Comisión, para lo cual, lo primero, es que se designe como representantes para integrar esa Comisión a personas realmente calificadas para tal misión. Estamos en un momento crucial, toda vez que si se desarrolla adecuadamente el referido Concurso Público se estará designando personas altamente calificadas para ocupar el cargo de Vocal en el Tribunal de Contrataciones del Estado. Y eso sería una muestra de que, por fin, se entiende la importancia de la contratación pública para el país, además de que dada esa importancia se elige como miembros del Tribunal a profesionales que se encuentren en la capacidad de atender los servicios que el sistema de contratación pública demanda.

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Crean el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social

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Hoy en la Normas Legales del diario oficial El Peruano han publicado la Ley N° 29792, mediante la cual se crea el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, así como el Sistema de Desarrollo e Inclusión Social (SINADIS). También el día de hoy se habría confirmado a la economista e investigadora del Instituto de Estudios Peruanos, Carolina Trivelli, como la primera Ministra de Desarrollo e Inclusión Social.

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Este Ministerio tendrán competencia en relación con a) el desarrollo social, superación de la pobreza y promoción de la inclusión y equidad social, y b) protección social de poblaciones en situación de riesgo, vulnerabilidad y abandono (artículo 4).

Este Ministerio tendrá dos Viceministerios: el Viceministerio de Políticas y Evaluación Social y el Viceministerio de Prestaciones Sociales.

Por su parte, el SINADIS tiene a su cargo asegurar el cumplimiento de las políticas públicas que orientan la intervención del Estado, destinada a reducir la pobreza, las desigualdades, las vulnerabilidades y los riesgos sociales.

Este Ministerio debería tener en cuenta que una de las herramientas más idóneas de inclusión social es la incorporación de criterios sociales en la contratación pública.

Con la finalidad de facilitar la implementación y funcionamiento del referido Ministerio, se le autoriza para que hasta el 31 de diciembre de 2011, proceda a la contratación de bienes y servicios necesario en aplicación del procedimiento regulado en el anexo que incluye dicha Ley.

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Cuestiones pertinentes a la garantía a presentarse ante el Tribunal de Contrataciones

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Hoy se ha publicado en las Normas Legales de El Peruano el Comunicado N° 011-2011.OSCE/PRE, en relación con las condiciones que deben cumplir las garantías que se adjunten cuando se presenten recursos impugnativos ante ese órgano de resolución de conflictos. Este comunicado ayuda, a pesar de que incluye una condición sumamente subjetiva como aquella de “Debe mostrar perfecta asociación entre la garantía otorgada y el recurso que interpone el administrado”.

Por otro lado, hubiera sido muy relevante que se establezca, con claridad, si en el caso de las solicitudes de indemnización por lucro cesante que presenten los postores ganadores, conforme al artículo 148, corresponde o no la presentación de esta garantía. Desde mi punto de vista no sería aplicable ese requisito, pero el Tribunal, hasta la fecha, y sin mayor basamento, ha interpretado de manera extensiva ese requisito también para estos casos.

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¿Inclusión social privada?

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Por sugerencia de mi amigo Giovani Hospinal (quien presumo discrepará de varios de los puntos que aquí planteo), acabo de leer el post Exclusión social, de Alfredo Bullard.
Hoy ha publicado un nuevo post sobre el particular, titulado La falacia de la inclusión social.

Bullard fue mi profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y fue uno de los pocos que me dejó una impresión intelectualmente cautivante. Aun recuerdo su curso de Análisis económico del Derecho, en el que nos planteaba ideas que me parecieron provocadoras y las complementaba con lecturas muy interesante también, como las de Gary Becker. Una de las lecturas recomendadas, casi como libro de cabecera, fue el libro Análisis económico del derecho, de Juan Torres López, un economista español que, a partir de un riguroso análisis económico, llega a conclusiones diametralmente distintas a las que Bullard nos presenta normalmente. Sugiero le den una mirada a su web y a los libros digitales y gratuitos que tiene publicados.

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Un primer trabajo de Bullard con el que discrepé profundamente fue uno que nos hizo leer respecto al problema del transporte público y, en buena cuenta, mostraba como una solución lo que hoy ya no es posible sostener, al menos por quienes usan diariamente esos servicios: los “beneficios” de la liberalización. Hoy somos victimas todos de esa caótica “solución de mercado”.

Ya fuera de la Universidad leí en la desaparecida revista Debate, un intercambio de opiniones entre Bullard y una académica feminista sobre el aborto. En ella, el profesor liberal al que creí en sus lecturas y clases, reculaba y se mostraba como un conservador en esa materia. El tema es difícil, por supuesto, pero los puntos de vista planteados por Bullard no dejaron de sorprenderme. Por esos día empezaba a entender la diferencia que, académicos diversos, hacían entre el “pensamiento liberal” y el “pensamiento neoliberal”, este último solamente liberal en los aspectos económicos, pero conservador en los demás ámbitos, pues rinde un culto ciego a los “mercados”, o mejor aun, al “MERCADO”, como una entidad omnipotente.

Quiero destacar una frase del último post de Bullard con la que estoy de acuerdo: “La inclusión social esta [sic] de moda, y lo malo de los términos de moda es que se usan para justificar casi cualquier cosa. Varios conceptos hermanos como ‘justicia social’, ‘democracia social’ o ‘propiedad social’ sirvieron de base para crear verdaderos esperpentos que destruyeron las bases de nuestra sociedad”. Es cierto, el concepto de “inclusión social” que permitió que se demonizara al candidato Humala, ahora que es Presidente, es repetido por todos los actores políticos y económicos, de una forma que muestra un consenso que, en lo personal, a mí me despierta más bien dudas y temores. Ahora, Bullard se refiere a conceptos políticos usados por la izquierda política, pero guarda absoluto silencio respecto a conceptos que, estando de moda, son políticamente más bien de derecha y que generaron toda esta situación de caos irreversible, tales como: “los mercados se autoregulan” o la “soberanía del consumidor” (cuando llevé el curso creí fervientemente en este último concepto, del que poco a poco me fui desencantando). El primer cliché, uno de los varios que conforman el “pensamiento único” que nos gobierna aún en materia de política económica, sustenta una frase como la siguiente: “el mercado es un juego win-win, donde ambas partes ganan de la interacción sin necesidad que uno se haga más pobre para que otro se haga más rico, sino por el contrario para que ambos se enriquezcan”. En este punto, quisiera contrastar el punto de vista de Bullard, con el que plantea Juan Torres López, quien, tratando de explicar el negocio financiero por excelencia (crear dinero) y su rol central en la crisis actual, señala que en el ámbito productivo se genera “un régimen de salarios reducidos y de trabajo precario que efectivamente ha permitido recuperar las rentas del capital”; por tanto, un círculo vicioso en el que pocos obtienen inmensas utilidades (que pueden dirigir al ahorro), mientras la mayoría trabajadora se ve perjudicada, pues sus ingresos tienen que dirigirse exclusivamente a la satisfacción de necesidades (La crisis finaciera. Guía para entenderla y explicarla, editado por ATTAC). Quizá es esa la realidad que Bullard entiende por “justicia”, es decir, que cada quien tenga lo que es suyo y, por ello mismo, equipara la justicia con el ejercicio de los derechos subjetivos, como si, en la realidad, un sujeto cualquiera tuviera posibilidades de, por ejemplo, ejercer sus derechos frente a una megacorporación.

El mercado, al igual que las utopías comunistas, puede ser un juego win-win solamente en el mundo ideal (óptimo de Pareto). En el mundo real, el mercado sin regulación genera desastres humanos, ecológicos, climáticos, sociales, medioambientales, porque simplemente lo único que interesa en ese ámbito es maximizar las ganancias, no importando los medios para ello. Vuelvo a Torres López quien en el mismo libro antes mencionado nos informa que para que haya “una economía diferente es necesario que los ciudadanos tengan el suficiente poder para asegurar que sus preferencias democráticamente expresadas se conviertan en decisiones”, pues la crisis “está mostrando el lado inmoral y criminal de muchas actividades financieras y económicas. Por la ganancia se permite todo”. Y, por lo tanto, no es solamente a los mecanismos económicos “a lo que hay que mirar sino a los principios éticos, a los impulsos que guían la actuación de los poderosos, de los gobernantes y del conjunto de los ciudadanos. Y al poder tan desigual que hay detrás de cada uno”. La realidad es desigual y, sobre esa base, sin un agente tuitivo, el ejercicio de los derechos por desiguales no será nunca igual.

A partir de la cita de Torres López, quiero remitirme al primer post de Bullard, en el que nos insinúa casi de manera expresa, que más importante que hablar del hincha muerto por esas trifulcas primitivas y gregarias, es hablar de los tres niños muertos a manos del Estado y, por qué no, debe lograrse responsabilizar a la Ministra de la Mujer por tal hecho. Es decir, justamente lo que quieren los medios de prensa a los que se refiere Carlín en la caricatura que incluyo arriba.

Pues bien, es cierto que la vida de esos niños es tan importante como la del barrista; es cierto que los culpables y los responsables de esas muertes debieran ser sancionado con rigurosidad, porque es un crimen contra personas por demás indefensas. Sin embargo, algo que olvida Bullard es que la agenda comunicacional no la pone el gobierno en este caso, salvo que se trate de una “cortina de humo”, sino los medios de comunicación que representan diversos intereses, especialmente intereses de carácter corporativo. Y, en efecto, para esos medios no importan las vidas de esos niños como tampoco importaron las vidas de los niños muertos en circunstancias similares (solo que en mucho mayor número, pues fueron 24) en Tauccamarca, en el Distrito de Cay-Cay en el Cusco, salvo que les sea útiles para algún otro fin. ¿Recordará eso el profesor Bullard? Fue en la época del fujimorismo que instauró este sistema económico, que para él, es un juego win-win. Hoy el médico Aguinaga es uno de los principales “preocupados” por las vidas de esos pequeños, ¿qué hizo en aquel tiempo?, ¿crear los mecanismos para jugar el juego de ganar ganar?, ¿es sustentable éticamente escuchar a esa persona?

En ese juego win-win, en el que todo se compra y todo se vende, el principal sospechoso del asesinato del barrista ofreció a uno de sus “amigos” autoinculparse a cambio de una jugosa retribución; claro, asegurándole además que a sus hijos no les faltaría nada. Recordando a Gary Becker, quiza la “libertad” también es una mercancía que podemos valorar más o menos, dependiendo de nuestra propia subjetividad y nuestras circunstancias. Por tanto, quizá a esa persona, sobre la base de una “decisión racional” (luego del análisis costo-beneficio) le convendría más autoinculparse y así obtener las ganancias que no podrá obtener en el mercado win-win de la libertad. Peor aún, un conocido directivo de un diario ultraconservador, a través de su esposa, tendría vínculos comerciales con el “pobre muchacho” involucrado en el crimen; ahora se entiende, por qué ese diario no le dio mayor cobertura al asunto, ¿o pensará que es por asepsia informativa? Lo mínimo que debiéramos esperar es que en este caso la justicia haga su trabajo y condene con todo el peso de la Ley a los verdaderos culpables, independientemente de su poder adquisitivo o su pertenencia a determinado grupo social.

Por otro lado, en el caso de los niños envenenados con la comida del PRONAA correspondería que se sancione a los responsables directos y también a los indirectos. Pero resulta risible leer que “Se limitan a despedir a unos cuantos chivos expiatorios no solo para que olvidemos más rápido quién es el verdadero responsable, sino para no llamar la atención sobre el tremendo engaño y el desperdicio que hay tras esos programas sociales, llenos de ineficiencia, irresponsabilidad y corrupción”. El Jefe del PRONAA no es un simple chivo expiatorio, es el responsable de todo ese programa, su Titular. ¿Quién es para Bullard el verdadero responsable?, ¿el Estado?, ¿la Ministra que en un tema como el del aborto quizá lo horrorice con sus posiciones?

El mercado real, sobre la base del ánimo de lucro desmedido y sin una regulación adecuada, es el ámbito en el que la corrupción es incorporada como parte de los costos de transacción para los negocios que quiere desarrollarse y de eso pueden apreciarse ejemplos diversos como los de Enron o el del fraude de Madoff. Es más, los grandes íconos del liberalismo, como Hayek o Friedman estuvieron envueltos en una relación poco clara con la dictadura de Pinochet en Chile. Sugiero sobre este particular, la lectura de la entrevista a Mario Vargas Llosa en el diario argentino Página 12. En esa entrevista, nuestro premio nobel, acorralado por las incisivas preguntas de los periodistas, dijo lo siguiente: “Si Friedman y Von Hayek lo hicieron [apoyar a Pinochet], se equivocaron. Cometieron una gravísima equivocación y hay que criticarlos por eso, porque ningún liberal debe apoyar una dictadura política. Y si lo hace se equivoca, y hay que criticarlo. Yo soy un liberal y nunca he apoyado una dictadura”. ¿Equivocaciones? Lo mismo se dice de la gente que apoyó activamente la política instaurada en los 90’s, aunque quiere diseccionarse lo económico (bueno) de lo malo.

Las ineficiencias del Estado, su burocratización extrema, su corrupción, son temas que requieren una atención prioritaria y necesaria a través de una reforma real; comparto también con Bullard, la idea de que el Estado debe reducirse, lo que no significa dejar de lado actividades estratégicas o las tareas que le conciernen como primera forma de redistribución económica (educación, salud, por ejemplo). Lo que sí no creo es que el mercado sea el mundo de hadas que quieren vendernos, pues no menos monstruoso es el escenario que se teje con las denominadas burocracias privadas que hoy controlan el mundo; el problema del agua en el sur del país es terrible y aqueja a una mayoría de pobladores en Moquegua; ¿el mercado asignará las titularidades sobre el agua de la manera más eficiente?, ¿será un juego win-win?

Como señala Ignacio Ramonet “El poder financiero (los ‘mercados’) se ha impuesto al poder político, y eso desconcierta a los ciudadanos. La democracia no funciona. Nadie entiende la inercia de los gobiernos frente a la crisis económica. La gente exige que la política asuma su función e intervenga para enderezar los entuertos. No resulta fácil; la velocidad de la economía es hoy la del relámpago, mientras que la velocidad de la política es la del caracol. Resulta cada vez más dificil conciliar tiempo económico y tiempo político. Y también crisis globales y gobiernos nacionales”. ¿Es ese el juego win-win al que se refiere Bullard como el de los “verdaderos mercados libres”?, ¿dónde encontramos esos “verdaderos mercados”?, ¿en el Chile de Pinochet o en el de Piñera “acosado” por esos “demagogos” y “populistas” estudiantes y sus familiares que no entienden que, en esta viña del señor, todo cuesta?

La gran falacia a la que nos enfrentamos es la dicotomía entre “Estado” y “sector privado”. Ambos espacios constituyen ámbitos en los que el ciudadano común no está incluido y, por tanto, se requiere construir el espacio en el que la ciudadanía se encuentre realmente representada e incluida. Algunos hablan de este espacio como el de la “sociedad civil”. Y no se trata de esperar, de la filantropía del sector privado, las soluciones que la sociedad tiene la obligación de construir. Leer más »

¿Perdemos una vez más la oportunidad de desfacer entuertos?

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Con fecha 30 de setiembre de 2011, mediante Oficio N° 217-2011-PR, el Presidente de la República y el Presidente del Consejo de Ministros remitieron el proyecto de ley que modifica la Ley de contrataciones del Estado, a fin de que se tramite con carácter de urgencia. En el Congreso de la República se le ha asignado el N° 274-2011-PE.

En el presente post, quiero comentar únicamente la modificatoria propuesta del artículo 52, referido a la solución de controversias en la etapa de ejecución contractual. Ante todo, manifestar mi preocupación por el llamado que habría hecho el Premier para que la Comisión de descentralización discuta el proyecto referido: “revísenlo y si consideran que se debe eliminar el arbitraje, adelante” (Gestión 5-oct-2011, p. 27). Una decisión de ese tipo sería inadecuada en un contexto económico y social, en el que se reconoce en los diferentes niveles de gobierno, la necesidad de buscar atraer inversiones.

Atrae inversiones

Por otro lado, quiero destacar la muy pertinente incorporación, como requisito de validez del Laudo (debería haberse precisado que si no se cumple esto, el Laudo será ineficaz), de su notificación a través del SEACE. Solo con esta disposición se va a cumplir con la necesaria publicidad de los Laudos y así se tendrá cifras sobre el real alcance del arbitraje. A partir de esta modificación, el OSCE tendrá las herramientas necesarias para tener la información necesaria y poder trabajar las estadísticas que permitan hacer un control de calidad de los Laudos Arbitrales.

Lamentablemente, más allá de dicho punto, la propuesta muestra que el artículo 52 original no ha merecido una lectura atenta, ya que se dejan de lado cuestiones de alta relevancia que podrían haber sido abordadas, siempre en la idea de mejorar, primero, el sistema de contratación pública, y, segundo, la transparencia al momento de resolver los conflictos que enfrentan a entidades y contratistas.

Una primera critica va por la falta de visión al mantener restringida la relación de mecanismos a través de los cuales pueden resolverse las controversias, esto es, mantener esa lista cerrada de dos mecanismos: conciliación y arbitraje. En ese sentido, no solo se mantiene la conciliación, sino que se le da carácter obligatorio; esto va contra la experiencia real que muestra que el Estado, por regla general, no concilia, razón por la que, salvo que se dote a las procuradurías públicas y a otros funcionarios de las competencias necesarias, esta “conciliación obligatoria” se constituirá en un requisito de admisibilidad o de procedibilidad para el arbitraje. Más formalismos en un ámbito ya saturado de ellos.

Hoy, el ámbito de los mecanismos de solución de controversias es dinámico y amplio; por ello, correspondería que esa lista no sea cerrada ni obligatoria. Así, podría incluirse mecanismos como la denominada “conciliación decisoria”, figura utilizada de manera frecuente en contrataciones públicas bajo convenios internacionales o con financiamiento externo. Del mismo modo, podría recurrirse a una figura propia del derecho internacional de ingeniería, como es el “dispute boards”, práctica reconocida de manera oficial por la Cámara de Comercio Internacional. La incorporación de esas figuras podría mejorar mucho la calidad en la gestión de conflictos en la contratación pública.

Un segundo problema que debería haberse afrontado es el del plazo de caducidad establecido en la Ley en contraposición con los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento. O es que quienes elaboraron esta propuesta desconocen dicha problemática, a pesar de su gravedad, o simplemente no se la quiere resolver. La Ley establece un plazo de caducidad general, mientras que el reglamento, en clara contravención de la Ley, establece plazos de caducidad más breves. Eso genera incertidumbre, por un lado, pero también da lugar a que se abran múltiples arbitrajes. En todo caso, si la idea es mantener los plazos específicos de caducidad para la nulidad o resolución de contrato, así como para ampliaciones de plazo, valorizaciones, liquidaciones, conformidad, etcétera, habría sido mejor y arreglado a derecho (la caducidad se establece solamente por normas con rango de Ley) que se señalen estos plazos en la propia Ley, como en el caso de vicios ocultos. Sin embargo, la fórmula por la que se ha optado es una de poca claridad y derivando al reglamento la determinación de esos plazos. Lo mismo que sucede hoy. Desde ya, se sigue atizando el fuego de los conflictos.

Tampoco se ha tenido en cuenta el embalsamiento de temas arbitrales en el OSCE, fundamentalmente en lo que refiere a sus labores de organización y administración de arbitrajes, pues se mantiene el criterio supletorio de la competencia institucional del SNA. La idea sería permitir que las funciones del SNA sean selectivas (que se avoque a temas de cierta relevancia económica) y, de ese modo, permitir que cumpla con eficiencia sus tareas que, además, podrían servir de referente en el ámbito del desarrollo institucional del arbitraje. Y si el SNA va a tener que asumir una carga demasiado pesada, su rol rector quedará en el limbo.

Por último, esta propuesta legislativa tampoco tomó en cuenta que el Tribunal Constitucional emitió recientemente la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señala que el recurso de anulación cumple un rol equivalente al del amparo en materia de protección de derechos fundamentales con relación al arbitraje. Dicho de otro modo, la forma de garantizar el respeto de los derechos constitucionales en los arbitrajes se restringe, en lo esencial, al recurso de anulación de Laudo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las causales de anulación de Laudo son las expresamente previstas en la Ley de Arbitraje y que tienen que ver, en lo fundamental, con aspectos formales. Es más, el debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de anulación. ¿No habría sido importante que vía esta modificatoria se introdujera como causal de nulidad del Laudo una que proteja el debido proceso? Leer más »

Fortalecer el OSCE

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La idea de fortalecer al Organismo Supervisor de contrataciones del Estado es, sin lugar a dudas, una medida indispensable para el desarrollo adecuado de la contratación pública; sin embargo, creo que es importante también que los criterios que emanan de dicha institución se contrasten con la realidad de las contrataciones de las Entidades Públicas. Si no, seguiremos en el nivel epidérmico y solo con procedimientos regidos por formalidades no pocas veces excesivas.

El diario Perú 21 informa hoy lo siguiente:

El Gobierno busca fortalecer el OSCE
El organismo podrá anular de procesos de contratación en los que observe irregularidades, según nuevo proyecto de ley.

En los próximos días, el Ejecutivo enviará al Congreso un proyecto de ley para el fortalecimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

La propuesta establece que dicha entidad tendrá la posibilidad de suspender o declarar la nulidad de los procesos de contratación en los que observe irregularidades. “A la fecha, la labor de supervisión de la OSCE se limita a comunicar a Contraloría las irregularidades advertidas”, indica el proyecto.

Para un mayor control ciudadano, se plantea que las contrataciones menores a las 3 UIT (10,800 soles) también sean publicadas en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace). Además se ampliaría la prohibición de fraccionamiento de los procesos para impedir que evadan la normativa. Leer más »