Archivo por meses: junio 2010

Relanzamiento de los Convenios Marco

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Se ha publicado ya hace varios días el Comunicado Nº02-2010-OSCE/PRE del OSCE, respecto a la “Publicación del Listado de Bienes objeto del próximo Convenio Marco de Útiles de Escritorio”.

La herramienta conocida como “Convenios Marco” constituye un quiebre en la forma de contratación por parte de la Administración Pública, toda vez que las Entidades, individualmente consideradas, ya no tendrán que desarrollar procesos de selección para sus adquisiciones, sino que, sobre la base del Catálogo de Convenios Marco organizado y administrado por el OSCE, podrán adquirir directamente los bienes o servicios que requieran, según la oportunidad de sus necesidades, a los proveedores que tengan sus productos incluidos en el referido Catálogo.

Esta es una verdadera promesa que aportará en transparencia y eficiencia en la contratación pública, pero también constituye un reto importante, pues si no se desarrolla adecuadamente, esta herramienta podría constituirse en un nuevo obstáculo antes que en una solución, especialmente para las Entidades y proveedores domiciliados fuera de Lima Metropolitana.

Para ello, creo importante que se revise profunda y meticulosamente la regulación de esta modalidad. Debe recordarse que esta herramienta se tomó de la experiencia chilena y en la regulación del vecino país, las Entidades podía apartarse del Convenio siempre y cuando hallaran, por su propia cuenta, condiciones más ventajosas (integralmente entendidas) que las ofrecidas en el Catálogo; en nuestro caso, esta posibilidad existe, pero siempre y cuando sea autorizada por el OSCE, lo cual le quita justamente la idea de la celeridad a las contrataciones. En todo caso, creo que es importante que los usuarios en general empiecen a involucrarse con esta herramienta y que se desarrolle un debate que fortalezca el Convenio Marco como herramienta de gestión eficiente de las compras públicas.

Adjunto el listado de bienes que se incluirán en este primer nuevo Convenio Marco

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Suenan las campanas

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Hoy, en la página 28 de la edición impresa del Diario Gestión, se ha publicado un artículo titulado “Oportunidades y retos de las compras públicas”, bajo el sello de la Cámara de Comercio de Lima. En el mismo, se abordan diversos temas de mucha relevancia en el ámbito de las contrataciones del Estado, incurriendo en algunas imprecisiones que, sin embargo, no restan sus méritos.

Ejecución de obras.jpg

Me permito destacar algunos temas:

1. Un tema por demás relevante es el de la posibilidad de que un ente independiente revise las decisiones de la Entidad contratante. Sobre el particular, se señala que “actualmente, se limita el derecho a la ‘segunda instancia’ distinta de la entidad que convoca el proceso. Todas las empresas que participan en licitaciones deben contar con el derecho de elevar sus observaciones e impugnaciones sobre un proceso de contrataciones ante el OSCE y ante el Tribunal de Contrataciones. Cabe anotar que solo las empresas que participan en procesos con valor referencial igual o mayor a 300 UIT (más de un millón ochenta mil soles calculado con la UIT vigente) pueden solicitar la elevación de sus observaciones a las bases del proceso a OSCE. Para acceder al Tribunal de Contrataciones en la solución de impugnaciones, el valor referencial del proceso debe superar las 600 UIT. Las empresas que participan en procesos menores a dichos valores, simplemente, no tienen acceso ni al OSCE ni al Tribunal”. Continúa la nota señalando que “En dichos casos, es la propia entidad licitante la que resuelve sobre las observaciones e impugnaciones, con lo que se convierte en ‘juez y parte’ -tanto en la primera como la segunda instancia- en la resolución de controversias”.

Es importante que este problema, que se suscita desde la aprobación de la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, y su Reglamento, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF, vigentes desde el 1 de febrero de 2009, se haya detectado por fin y que un gremio empresarial de la importancia de la Cámara de Comercio de Lima empiece a cuestionar ese, a todas luces, despropósito jurídico, que ha afectado y afectará la idoneidad de la contratación pública y, especialmente, la verificación de sus principios de trato justo e igualitario, transparencia y publicidad. Por ello, concluye el artículo que el acceso “a un Tribunal Administrativo, especializado y distinto de la entidad licitante, no debe ser una barrera para los postores. Muy por el contrario, debe ser asumido como una garantía de imparcialidad, predictibilidad y de seguridad jurídica para los empresarios nacionales”.

2. Un segundo tema es el de las estadísticas. Así, se señala en el artículo que el Estado peruano “es un gran demandante de bienes y servicios. Según cifras del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), durante el año pasado se desembolsaron más de S/. 25,000 millones en más de 109 mil convocatorias. Para este año, el OSCE estima que se ejecutará como gasto de adquisiciones alrededor de S/. 26,000 millones”. Esas cifras son las de la ejecución propiamente, pues si verificamos en el SEACE las estadísticas de procesos de selección por montos convocados, tenemos que, el 2009, se convocaron procesos por S/. 53 430 314 769. Así y todo, se puede apreciar la importancia del mercado de compras públicas.

3. Otro asunto importante es el sorprendente ranking de las Entidades que, durante el 2009, han ejecutado en mayor porcentaje sus Planes Anuales de Contrataciones, en el que encontramos, encabezando la lista, a los Gobiernos Regionales de Lambayeque y Puno con un importante 83,5% de cumplimiento, seguidos por Tacna (83,3%) y Piura (80,8%). Esto es importante destacarlo, pues se trata de dos regiones ubicadas al norte y dos al sur del país. Leer más »

El comercio justo

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Hoy, cuando hablamos de contratación pública sostenible, se habla también de la necesidad de implementar el comercio justo en las compras públicas.

Aquí les dejo un vídeo en el que, de manera lúdica, pero no por eso falta de seriedad, se puede entender rápidamente de qué hablamos cuando hablamos de comercio justo.

Puede encontrarse alguna información del Perú respecto al comercio Justo. Por ejemplo, en el Portal de Economía Solidaria se señala que “El movimiento Comercio Justo tiene cuatro décadas de existencia a nivel mundial, pero aún no es muy conocido en el Perú. Se trata de un sistema comercial más equitativo en el cual se reducen al mínimo los intermediarios y los agricultores reciben un mejor precio por sus productos”. Y aunque en esa web usan el manido caso el café, creo que en el Perú la expresión mayor de lo injusto del comercio para los productores sería el de la papa.

O también se viene informando sobre la incorporación de estos criterios en el ámbito de la confección: “Prendas de excelente calidad realizadas en fibras naturales de algodón y alpaca serán presentadas por diez empresas peruanas con prácticas de Comercio Justo en el próximo PERU MODA 2010 a realizarse del 28 al 30 de abril [por primera vez] en la Fortaleza del Real Felipe del Callao”.

Esperemos que esta práctica realmente beneficie a los productores que en el caso de nuestro país han sido la parte más frágil de la cadena productiva.

Y el rol de la contratación pública debería ser también en este campo ejemplificador. Leer más »

La contratación pública sostenible en la región

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La contratación pública está asumiendo, en el mundo y especialmente en el mundo desarrollado, el reto de desarrollarse sobre la base de criterios de sostenibilidad, los que se construyen sobre tres criterios esenciales: el criterio económico (que está pensado en lograr la eficiencia en las contrataciones y el manejo de recursos públicos), el criterio social (dada la importancia económica de la contratación pública, a través de ella se puede influir en el mercado a fin de lograr un adecuado desarrollo humano y social) y el criterio medioambiental (hoy más que nunca debemos cuidar la tierra, entendida como nuestro gran hogar; a partir de la contratación pública se pueden establecer criterios orientadores sobre este particular). Ahora bien, en el ámbito de la contratación pública sostenible se está trabajando también la necesidad de lograr el desarrollo del comercio con criterios de justicia o, lo que es lo mismo, el “Comercio Justo”

Aquí les presento un vídeo en el que el Director de Chile Compra, entidad equivalente al OSCE (ex CONSUCODE) en el Perú, contesta a una pregunta sobre qué beneficios le trae a su país adoptar una política de compras públicas sustentables?

Frente a ello, dicho funcionario plantea como necesario situar a Chile en el contexto internacional, pues sus mercados (países desarrollados) vienen implementando desde años atrás políticas de consumo responsable, esto dentro del contexto de polémica generado por la competencia entre empresas de países desarrollados y sus pares en países en vías de desarrollo (en este punto quisiera agregar yo que se ha venido discutiendo en Europa, por ejemplo, la posibilidad de incorporar medidas de “dumping social “, así como de “eco dumping”, en la normativa europea, para dar mayores posibilidades a las empresa europeas de competir en condiciones de estándares menores a los que se manejan en ese continente en los campos social y medioambiental).

Asimismo, el referido funcionario chileno reconoce que no la burocracia chilena no tiene mayores conocimientos respecto a las compras públicas sostenibles, razón por la que se ha establecido, para su gestión, una perspectiva de caminar mirando el largo plazo y en unos 3 años se tendría que haber logrado que 15% de las contrataciones del sector público se desarrollen con algún criterio de sostenibilidad.

Por ello concluye que las empresas y los compradores públicos deben empezar a pensar en políticas de desarrollo sustentable.

Creo que esta iniciativa tomada en el país del sur debiera también empezar a implementarse en el Perú, más aun cuando nuestro país sigue suscribiendo Tratados de Libre Comercio.

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Cayó el puente

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La noticia de la caída de un puente en el distrito de San Juan de Lurigancho puso bajo la lupa la actividad contractual del Estado. Y en uno de los tipos contractuales más complejos: el de la ejecución de obras públicas.

Pues bien, quiero comenzar con una breve reseña de la información aparecida en algunos de los medios de comunicación más importantes. Así, el diario La República informó que ante la sorpresa de los vecinos de San Juan de Lurigancho, “se desplomó ayer por la tarde la estructura de concreto del puente Las Lomas [peatonal y vehicular] que se construía en la cuadra 12 del Malecón Checa para unir ese distrito y El Agustino”, aunque, felizmente, no se registraron heridos. Continúa informando que el puente de 60 metros de longitud “era construido por el consorcio Futuro, por encargo [debe ser por contrato, es decir, una imprecisión terminológica] de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho”. Dicho suceso “ocurrió a las 4.30 de la tarde. Una máquina pesada maniobrada por un trabajador colocaba la última de las nueve vigas cuando la pesada estructura cedió y se desplomó por completo sobre el lecho del Rímac que había sido desviado para realizar las obras”. Luego señala que funcionarios de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho “responsabilizaron de la caída al consorcio Futuro que debía entregar la obra a fin de mes”, aunque, a su vez, el consorcio responsabilizó “a la empresa subcontratista encargada de colocar las vigas con la maquinaria pesada y esta atribuyó la caída a un problema estructural”.Por último, señala dicho diario que los vecinos protestaron contra el alcalde de San Juan de Lurigancho, Carlos Burgos, que postula a la reelección. “Demandaron una investigación para determinar la causa del accidente y un peritaje a la construcción que tenía 90% de avance”.

Por su parte, el diario El Comercio informó que el puente Las Lomas, que se estaba construyendo entre las cuadras 11 y 12 de Malecón Checa, en San Juan de Lurigancho, “se partió en dos cuando se colocaba una de sus última vigas. Se trata de un puente de doble vía que ayudaría a descongestionar el tránsito en la zona”. Asimismo, señalan que Rafael Vigo, procurador del Concejo de San Juan de Lurigancho, deslindó la responsabilidad del municipio, y dijo que la responsabilidad es de la empresa constructora Consorcio Futuro. Habría señalado que se estaba colocando la novena viga y que, al parecer, por una mala maniobra del maquinista, la viga de 90 toneladas de peso cayó sobre las estructuras del puente que ya estaban listas. Del mismo modo, informa este diario que un grupo de vecinos denunció que la obra —cuyo costo es de unos S/.6 millones— excedió el plazo de construcción.

Por último, Radio Capital, informa que veinticuatro horas después de la caída del referido puente “nadie se hace responsable”, pues tanto la Municipalidad Distrital como la empresa contratista afirman no tener responsabilidad en los hechos. Así, la Gerenta municipal, Luisa Calle, habría indicado que “el responsable es el Consorcio ‘Futuro’. Lo que pasó es que por una mala maniobra técnica al colocar la última viga, ésta cayó y por el efecto ‘dominó’ cayeron las demás vigas”. Sin embargo, Arturo Sánchez, Gerente de la empresa que colocó las vigas (Operaciones de Grúas y Maniobras), “se defendió al decir que el hecho sucedió cuando ya había retirado sus grúas; en consecuencia, todas las vigas estaban perfectamente instaladas. Decir quién es el responsable, amerita todo un proceso de investigación acotó el gerente”.

La primera reflexión que me genera la lectura de noticias de este tipo (además de la letanía de los monólogos o, en algunos casos, diálogos de los periodistas de televisión y radio) es la poca información con que cuentan, razón por la que, muchas veces, lo que se genera son niveles alarmantes de desinformación de la opinión pública. En este caso, lo primero que debiera tenerse en cuenta es de qué tipo de relaciones contractuales estamos hablando. Por tanto, es necesario plantear este asunto desde el principio.

La obra fue adjudicada por la Municipalidad de San Juan de Lurigancho según aparece en su Plan Anual de Contrataciones bajo la denominación de “CONSTRUCCION DEL PUENTE VEHICULAR LAS LOMAS EN EL DISTRITO DE SAN JUAN DE LURIGANCHO”. Este contrato habría sido adjudicado al Consorcio Futuro, asociación temporal con la que la Entidad habría suscrito el contrato respectivo para la ejecución de la obra. Sin embargo, de manera previa para la convocatoria al proceso de adjudicación de ese contrato, tendría que haberse contado con el Expediente Técnico de la obra, debidamente aprobado por el funcionario competente en dicha Entidad. Probablemente, dicho Expediente Técnico fue el resultado de otro contrato, esta vez uno de Consultoría de Obras, por el cual el Proyectista elaboró dicho Expediente, que resulta indispensable para la ejecución subsecuente de la obra.

Ahora bien, durante la ejecución de la obra, siempre que las Bases (Pliego de condiciones) o el contrato no lo prohíban, el contratista puede subcontratar parcialmente las obligaciones a su cargo, hasta por un porcentaje máximo de 40% del monto del contrato.

Como se puede apreciar en el siguiente gráfico, si bien es cierto que el contrato de ejecución de obra es el que estaría bajo observación, vinculados con este existen, en este caso, por lo menos dos contratos más, uno previo (aunque podría haberse hecho con personal de la propia Municipalidad) referido a la elaboración del Expediente Técnico, y el otro paralelo al contrato de obra, que es el subcontrato. Podríamos hablar también del contrato de la Entidad con el Supervisor de la Obra, pero será en otra oportunidad.

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Lo cierto es que, en el caso concreto, ha sucedido un accidente, respecto del cual en este momento no es posible decir mucho aún. Y es que la Entidad y el Contratista son las partes del contrato y, por tanto, las que tienen a su cargo y a su favor las obligaciones y derechos derivados del mismo. Si ambas partes coinciden en su apreciación del accidente no habría ningún problema, pero si no hay tal acuerdo se suscitará una controversia de carácter contractual y, por ello, las afirmaciones que haga cualquiera de ellas, son solo apreciaciones eminentemente subjetivas.

En el caso bajo análisis, tenemos que la Municipalidad responsabiliza de los hechos, primero, a la empresa contratista y, luego, a la empresa subcontratista. Acá nos encontramos con un primer manifiesto error: la relación contractual de la Entidad se da con el contratista y es este último el que asume toda responsabilidad derivada del contrato y, por tanto, también de aquellas derivadas del subcontrato; así el accidente haya sido de responsabilidad del subcontratista, quien responde (o debiera responder) ante la Entidad es el contratista. Por su parte, el contratista responsabiliza de los hechos al subcontratista, mientras que éste último señala que el problema sería de las estructuras mismas, por lo que responsabilizaría al contratista. Ya en la tarde, a través de un programa de Radio Capital en el que entrevistaban a un ingeniero civil, se empezaron a formular las preguntas respecto al proyectista, ¿no será este el responsable?

Como puede apreciarse la complejidad del conflicto que se suscita entre la Entidad y el Contratista se hace más evidente a medida que vamos profundizando en el análisis. Podríamos seguir. ¿Quién tenía a su cargo la supervisión?, ¿qué dice el Supervisor sobre este particular?

El Ingeniero Civil entrevistado por Jesús Veliz (no recuerdo el nombre) planteó que para hablar de responsabilidades debería, necesariamente, llevarse a cabo una pericia técnica. Con ello, ya estamos entrando al terreno en el que se muestra necesario, frente a la diversidad de opiniones sobre los hechos, que un tercero emita una opinión. Sin embargo, una pericia no tiene carácter vinculante, razón por la que, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, esta controversia, es probable, terminará sometiéndose a un arbitraje, ámbito jurisdiccional en el que los árbitros tendrán que resolverla.

Claro que en el arbitraje, como se lo está desarrollando tradicionalmente, se discutirán los problemas entre el contratista y la Entidad exclusivamente, cuando lo conveniente, por la propia complejidad del caso, sería que se incorporen en dicho arbitraje a terceros que también se encuentren vinculados a ese contrato y que requieran también ser escuchados, como es el caso del Proyectista.

Ahora bien, los resultados de la Pericia o del Arbitraje que se desarrollen no coincidirán necesariamente con las declaraciones políticas altisonantes de nuestras autoridades. Ayer, en Radio Capital informaban que, para la Entidad, la responsabilidad del hecho ya se había deslindado, gracias a la opinión técnica de un experto reconocido en el medio (¿una pericia en menos de 24 horas?) y que la Municipalidad no tenía ninguna cuota de responsabilidad. Esta es una declaración eminentemente política, pero para conocer los resultados reales de este incidente habrá que esperar a lo que se determine en el peritaje que debiera desarrollarse y, de ser el caso, en el arbitraje en el que se tendrán que resolver definitivamente estos temas.

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¿Proceden las prestaciones adicionales en contratos derivados de Concurso Oferta?

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Con fecha 29 de enero de 2010, se expidió la Opinión N° 009-2010/DTN, mediante la cual el OSCE absolvió una consulta formulada por la Municipalidad Provincial de Oxapampa. En este post, quiero referirme a algunos de los puntos planteados en tal documento.

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La consulta principal que plantea la entidad al OSCE es la siguiente: En la modalidad de concurso oferta ¿es procedente aprobar el expediente técnico cuyo presupuesto de obra contemple metrados superiores a los del estudio de pre inversión y, consecuentemente, modificar el costo de la ejecución de la obra a través de una adenda?

Frente a ello, el OSCE establece en el numeral 2.1.2 que “durante la ejecución del contrato no pueden incorporarse modificaciones que alteren las condiciones que motivaron la selección del proveedor, lo cual incluye aspectos fundamentales de la oferta, como el precio y las características técnicas. Lo contrario implicaría desvirtuar la finalidad de un proceso de selección, así como evidenciar una deficiente determinación del requerimiento, el cual se pretendería subsanar en una oportunidad que no corresponde, en clara trasgresión de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores”. Y remata lo dicho, señalando que “esta regla es aplicable independientemente del sistema y/o modalidad de ejecución que se haya definido la ejecución del contrato, vale decir, con independencia que el sistema empleado fuera el de suma alzada o de precios unitarios, tarifas o porcentajes”.

En el siguiente numeral, 2.1.3, el OSCE señala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley (LCE), la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales “tanto en los contratos para la adquisición de bienes como en aquellos en los que el objeto contractual sea la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, e incluso, durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que, en este último caso, dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución, pues lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual y los alcances de la oferta del postor, además de evidenciar una deficiente determinación del requerimiento, el cual se pretendería subsanar en una oportunidad que no corresponde, e, inclusive, cuando se trate de proyectos de inversión pública, modificar las condiciones que motivaron la declaración de viabilidad por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública”.

Por tanto, concluye en el numeral 2.1.4 que “en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligación del contratista elaborar el expediente técnico definitivo, considerando las especificaciones técnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados, por lo que no cabría la posibilidad de aprobar un expediente técnico que no respete tales parámetros”. Es más, se precisa esto en la nota a pié de página N° 4, que señala que “las prestaciones adicionales que se aprueben durante la elaboración del expediente técnico no pueden modificar sustancialmente los términos de referencia ni el monto adjudicado para la ejecución de la obra”.

Y la conclusión 3.2 es concluyente: “Independientemente del sistema o modalidad de contratación empleado, no podrá aprobarse un expediente técnico que proyecte una obra cuyo costo es superior al ofertado por el contratista”.

Pregunto: ¿cuándo las prestaciones adicionales modifican sustancialmente los términos de referencia o el monto adjudicado para la ejecución del contrato?, ¿qué sucede en el caso de que el Expediente definitivo sea aprobado generando modificaciones sustanciales en el alcance de la obra?

Para efectuar el análisis correspondiente, creo importante plantear, primero, la definición que nos proporciona el Reglamento de la Ley (RLCE) en su artículo 41-2: Concurso Oferta: Si el postor debe ofertar [sic] la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.

Sobre la base de esta premisa tenemos que la modalidad de Concurso Oferta es aplicable a la contratación de obras públicas, cuando la Entidad requiere, además y de manera previa, la elaboración del Expediente Técnico. En este caso, el mismo contratista tiene a su cargo, primero, la elaboración del Expediente Técnico de la obra pública que se va a desarrollar y, segundo, la ejecución misma de la obra.

¿Podríamos hablar de adicionales respecto a la parte referida a la elaboración del Expediente Técnico? La Opinión N° 010-2008/DOP del OSCE estableció claramente la cierta “independencia” de estos momentos, a tal punto que para iniciar el segundo momento tiene que contarse ya con el Expediente Técnico definitivo. Esto es lógico. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la LCE, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, “la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato”. No existe, hasta donde he investigado, alguna excepción respecto a servicios de consultoría de obras. Por tanto, en caso que la Entidad creyera indispensable para alcanzar la finalidad del contrato (específicamente en este caso, la parte referida a la elaboración del Expediente Técnico) ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, podría hacerlo hasta el límite máximo permitido por la norma (25% del monto del contrato); sin embargo, debe tomarse en cuenta que el contrato tiene un monto total, aunque en este caso, desde mi punto de vista, solo debiera contemplarse el monto relativo a la elaboración del Expediente Técnico. Ahora bien, estas prestaciones adicionales podrían, a su vez, repercutir en el desarrollo mismo de la ejecución de la obra, pues podría, a partir de los resultados del Expediente Técnico, modificarse las especificaciones técnicas (pongamos como ejemplo que se varía la partida movimiento de tierras, por cuanto hay mayor cantidad de terreno rocoso y menor cantidad de terreno suave o simple), lo que, probablemente, genere también la necesidad de aprobar “obras adicionales” desde el propio Expediente Técnico. Que quede claro que, en este caso, no se trataría de errores en el Expediente Técnico. ¿Cuándo esta modificación se entenderá sustancial en lo relacionado a las especificaciones técnicas o al propio monto de la obra? Creo que un criterio podría ser el de las obras adicionales que puede ordenar directamente la Entidad, sin la necesidad de participación previa de la Contraloría General de la República; es decir, en términos porcentuales, que no exceda el 15% del monto previsto originalmente para la ejecución de la obra.

Ahora bien, si el propio contratista incurre en errores al elaborar el Expediente Técnico, no sería razonable que dichos errores en el Expediente (más aun cuando se trata de un contrato bajo el sistema de Suma Alzada) de lugar a prestaciones adicionales, pues ese tipo de circunstancias calzarían perfectamente dentro del margen de riesgo que debe ser asumido por el contratista. Esto fue señalado también por el ex CONSUCODE en su Opinión N° 035-2007/GNP.

Ahora bien, el Expediente Técnico no puede quebrar los parámetros otorgados por el órgano competente para evaluar la viabilidad del proyecto. Así, el Reglamento del Sistema Nacional de Inversión Pública, aprobado por D.S. N°102-2007-EF, en su artículo 11.2. establece que la declaración de viabilidad “obliga a la Unidad Ejecutora a ceñirse a los parámetros bajo los cuales fue otorgada la viabilidad para disponer y/o elaborar los estudios definitivos y para la ejecución del Proyecto de Inversión Pública, bajo responsabilidad de la autoridad que apruebe dichos estudios y del responsable de la Unidad Ejecutora. Asimismo, la declaración de viabilidad obliga a la Entidad a cargo de la operación del proyecto, al mantenimiento de acuerdo a los estándares y parámetros aprobados en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad del Proyecto y a realizar las demás acciones necesarias para la sostenibilidad del mismo”.

No obstante, la modificación de la ejecución de obra no necesariamente afectaría los parámetros de la viabilidad declarada. Este terreno de indefiniciones es el que propicia un mayor nivel de discrepancias y, por tanto, la necesidad de que las mismas sean resueltas. Por tanto, esto requiere de un análisis mayor para que la modalidad de contratos por Concurso Oferta tenga el terreno en el que funcionan más delimitado. Leer más »

Estandarización del Portal de Transparencia

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Ayer se ha publicado en las Normas Legales de El Peruano el Decreto Supremos 063-2010-PCM, mediante el cual se aprueba la implementación del Portal de Transparencia Estándar en las Entidades de la Administración Pública. Sin lugar a dudas esta era una decisión que se requería desde hace tiempo. Enhora buena que se haya aprobado.

Es importante destacar que su implementación se dará en tiempos distintos, dependiendo de si se trata de Entidades del Gobierno Nacional (30 días calendario), de Gobiernos Regionales y Locales que cuenten con portales en internet (60 días calendario) o de Gobiernos Locales Distritales que no cuenten con portales en internet (1 año). Sobre la base de la redacción del artículo 5, entenderíamos que no existen Gobiernos Locales provinciales que no cuenten con portales en internet; de ser así, esto sería un importante avance en el desarrollo de políticas de gobierno electrónico. Presumo que el Poder Legislativo está considerado dentro de lo que es el “Gobierno Nacional”; lo que sí, habría que precisar cómo se dará esto en el caso del Poder Judicial y sus distintos estamentos.

Por otro lado, un tema que sí resulta importante analizar es si entre las más de 2700 Entidades que conforman el Sector Público, existen todavía (y cuántas) Entidades sin acceso a internet. Esto resulta inadmisible, pues el sector público es un muy importante usuario de servicios de telefonía fija y móvil, además de servicios de internet, lo que debería generar algún tipo de contratación especial que permita que todas las Entidades del Sector Público tengan acceso a la internet.

Pego la norma aludida, que sin lugar a dudas facilitará también la fiscalización del actuar de la Administración Pública.

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La relación del arbitraje con el Poder Judicial

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Recojo un pequeño artículo de Bernardo Cremades, destacadísimo árbitro y abogado español, en el cual nos presenta el arbitraje, luego de la vigencia de la Ley de Arbitraje española de 2003, con un enfoque más del terreno, una visión de carne y hueso. Este artículo está publicado en la web de la institución española Arbitraje y Mediación.

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Distribución de riesgos en las asociaciones público privadas

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Transcribo un artículo interesante de Víctor Robles, publicado en el Diario Gestión, en el cual efectúa una crítica importante a la forma en que se vienen desarrollando, en el ámbito de la infraestructura vial, los proyectos vía la modalidad de Asociación Público Privada. Según su punto de vista, se ha priorizado, a cualquier costo, el lograr la adjudicación de la Buena Pro de los proyectos, aunque esto genere un sobre costo para el Estado y una rentabilidad ajena a los riesgos para el privado. Este tema es necesario estudiarlo a profundidad.

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APP, asociación público ¿privada?

Víctor Robles

En estos últimos años, las concesiones bajo un esquema de asociación público-privada (APP) han sido comúnmente usadas para financiar y operar proyectos de infraestructura con una alta rentabilidad social, pero de incertidumbre en la rentabilidad privada. En el caso de servicios carreteros, la existencia de una demanda incierta por el servicio obliga a que el Estado asuma parte del riesgo. Sin embargo, parece que las concesiones se han convertido en un pago por los servicios al privado, es decir, una participación privada que asume riesgo cero.

El principal problema radica en que la distribución del riesgo de demanda no se ha dado adecuadamente. Esta distribución consiste en que el exceso y la escasez de demanda por el servicio, representado en mayores y menores ingresos, respectivamente, se distribuye entre el concedente (el Estado) y el concesionario (el privado).

Observamos que en las carreteras, particularmente en los ejes IIRSA, se han presentado esquemas APP, donde el factor de competencia es el menor pago anual por obras (PAO) y pago anual por mantenimiento y operación (PAMO), o el menor ingreso mínimo anual garantizado (IMAG) por parte del Estado.

Esto significa que el concesionario no arriesga absolutamente nada y gana lo que se encuentra por encima de los ingresos esperados, un muy buen negocio con bajo riesgo. Esto no presenta ningún criterio técnico a la hora de escoger al mejor postor, ni mucho menos para evitar renegociaciones del contrato ante eventos extraordinarios dentro de las proyecciones del proyecto, conocido también como la maldición del ganador.

Para proyectos de esta naturaleza, en el que existe un riesgo de demanda, hay mecanismos donde tanto el concesionario como el concedente asumen estos riesgos. Estos mecanismos se pueden establecer sobre la base de bandas de demanda estimada: Si la demanda de autos sobrepasara dicha banda, el concedente se quedaría con un porcentaje de dicho ingreso; por el contrario, si la demanda se mantuviera por debajo, el concedente asume parte de dicho costo.

El factor de competencia sería, por lo tanto, el ancho de la banda donde el ganador asumiría mayor riesgo o mayor ancho de banda, reduciendo el riesgo de la maldición del ganador y otorgando la buena pro al mejor postor. Sin embargo, el Estado y -en particular- el MTC no parecen realizar esquemas más ingeniosos para evitar que el tesoro público asuma todos los riesgos. El miedo a que no se presente ningún postor y se declare desierta la concesión no puede ser una excusa para que el Estado asuma íntegramente el riesgo de demanda. La labor de promoción debe ser totalmente independiente a la realización de un factor de competencia que genere incentivos para una buena gestión de las concesiones. Leer más »

El procedimiento administrativo sancionador: realidades que hay que cambiar

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Juan Francisco Rojas, profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ha publicado hoy en el Diario La República, un artículo sumamente crítico respecto del procedimiento administrativo sancionador que muestra la urgencia de reflexión sobre ese quehacer administrativo, tan importante y grave por sus consecuencias. En momentos como este recuerda uno a Octavio Paz y su referencia al denoiminado “ogro filantrópico”. Solamente que en el caso de las sanciones, este ogro tiene probablemente su rostro más inequitativo y feroz.

El ogro filantrópico

El arte de la sanción administrativa

Los órganos de la administración pública (ministerios, municipios, gobiernos regionales, organismos de regulación, entre otros) tienen la potestad de sancionar ciudadanos cuando estos infringen normas que les exigen un comportamiento debido. La sanción genera un perjuicio al infractor que tiene que sufrir un menoscabo en su patrimonio con el pago de una multa o la imposibilidad de seguir desarrollando la actividad cuando se trata de una orden de cese.

La sanción administrativa expresa el poder del Estado para doblegar conductas resistentes y es un instrumento muy poderoso para la finalidad de asegurar la convivencia. Precisamente por ello, porque se trata del ejercicio del poder estatal, también es una actividad que debe estar precedida del sentido común y del estricto respeto a la ley.

Los funcionarios que aplican sanciones deben hacerlo con cuidado y con respeto a sus atribuciones. Salirse de dicho marco configura un abuso de autoridad que tiene carácter delictivo. La sanción administrativa debe ser el resultado del respeto democrático de una serie de principios, algunos de los cuales se identifican a continuación.

La identificación de la conducta prohibida debe efectuarse de manera previa a la realización del comportamiento infractor. Con ello se garantiza que el ciudadano esté advertido de lo que la ley espera de su comportamiento. La falta de claridad en la descripción de la prohibición impide el ejercicio de la potestad de sanción. No es posible definir interpretativamente los alcances de una prohibición y sancionar al ciudadano en el mismo acto en que la definición se produce.

La prohibición debe estar contenida en una ley. La tipificación de conductas por la vía del reglamento –tan difundida en nuestro medio– es ilegal, pues solo procede excepcionalmente en casos de habilitación por la propia ley.

La investigación debe respetar principios elementales como la imputación cierta y precisa de la conducta infractora; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; los plazos máximos y los razonables. De lo que se trata es de no mantener al ciudadano indefinidamente en la incertidumbre y en el gasto que significa enfrentar un procedimiento de sanción.

En el caso de la sanción, debe distinguirse entre aquella por omisiones formales, identificables objetivamente y de multa tasada; y aquella otra, de fondo, que conlleva la evaluación de la culpabilidad del agente y la definición de una cuantía de la multa. El monto de las multas no puede quedar al arbitrio de la autoridad o a la mera cita de criterios legales en aparente justificación; es necesario un desarrollo sustentado y explícito de los motivos.

La igualdad ante la ley exige que se sancione por igual a todos los infractores y no solo a algunos. La incapacidad de la autoridad para procesar a todos los infractores no es justificación suficiente para seleccionar a unos sin justificación, esto es arbitrariedad.

En el Perú, lejos del respeto a estos principios, los organismos que aplican sanciones los desconocen de manera contumaz y reiterada y, lo que es peor, en la mayoría de los casos se siguen financiando con las propias multas que imponen a los ciudadanos.

¿Dónde están el Congreso y la Defensoría del Pueblo para poner freno a toda esta situación? Leer más »