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Administrativizando el arbitraje: ¿sangrías al enfermo?

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Juan Manuel Trayter publicó, en la Revista de Administración Pública N° 143 (Mayo-Agosto, 1997, Madrid), un artículo que creo que es fundamental para entender el arbitraje en materia de contrataciones del Estado. El título de aquel artículo era “El arbitraje de Derecho Administrativo”; en el mismo, Trayter plantea una idea que me parece central: “la introducción del arbitraje en el Derecho administrativo, así como otras figuras de corte convencional o negocial, inaugura un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos […], en un intento de legitimación democrática de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clásica”.

Creo que ese concepto es indesligable de la implementación del arbitraje en el ámbito de la contratación pública. Creo, lamentablemente, que este objetivo fundamental se ha perdido de vista y ha primado, más bien, una tendencia a la “administrativización” del arbitraje.

Resulta de público conocimiento mi permanente afán crítico con los excesos que se han cometido en el desarrollo del arbitraje, atendiendo a que ha sido un terreno especialmente atractivo para la corrupción originada en una suerte de “colaboración” público-privada; sin embargo, no pocas veces la cura resulta siendo peor que la enfermedad.

Con motivo de la promulgación de la Ley N° 29873, que modificó la Ley de Contrataciones del Estado (con mayor precisión, en relación con el Dictamen que emitió la Comisión de Economía del Congreso), opiné también, contra lo que es la mayoritaria opinión de los expertos, a favor de la incorporación de una nueva causal de anulación, en los casos en los que se alterara el orden de prelación en la aplicación del derecho (artículo 52.3). Esto me ha valido no pocas críticas, las mismas que, en todo caso, no me amilanaron para seguir manteniendo mi punto de vista favorable en relación con esa modificación. Es más, creo que con la aprobación de las modificaciones del reglamento se perdió una oportunidad importante para poder efectuar algunas precisiones en relación con este tema.

Ahora bien, con la publicación del Decreto Supremo N° 138-2012-EF, con el que se modifica el Reglamento de la ley de contrataciones del Estado, cobran realidad lamentables temores de una administrativización del arbitraje, lo que le quita la naturaleza propia que tiene esta figura.

Hace ya varios años, publiqué un artículo titulado “El arbitraje en las contrataciones públicas”. En dicho artículo entendía la incorporación y difusión del arbitraje en materia de contrataciones del Estado como que “la concepción de un Estado paternalista, centralizado y autoritario cede frente a la necesidad de legitimar un Estado promotor, descentralizado y democrático”. Lamentablemente, el paternalismo amenaza con volver nuevamente, con todas sus consecuencias. Escribía, además, que el arbitraje de derecho administrativo era una figura construida para un ámbito especial, que requería que su tratamiento normativo se haga “de modo completamente independiente de mecanismos estrictamente administrativos o consensuales, pues constituye un campo híbrido, en el que convergen características que se han entendido, hasta ahora, muchas veces incompatibles unas con otras”. Es decir, el arbitraje en contrataciones del Estado no es el arbitraje común (como muchos pretenden hasta hoy), pero tampoco es una extensión del procedimiento administrativo (como pretenden otros).

De facto, algunos árbitros pretendieron dejar de lado estas especificidades e hicieron de sus prerrogativas verdadera “patente de corso”, generando en el sector público una sensación de omnipotencia y, además, de la más absoluta impunidad. Eso llevó, primero, a que se planteen ciertas restricciones en la regulación del arbitraje y, luego, que se excluyeran ciertas materias (adicionales de obra, por ejemplo). Pese a ello, se encontraron figuras que se constituyeron en resquicios por los que seguían filtrándose esos temas. Con la Ley N° 29873 se perdió la oportunidad de precisar de manera más clara el ámbito objetivo de materias arbitrables.

Por el otro lado, desde el ámbito del sector público, ante los excesos de algunos árbitros, se encontró la coartada perfecta para responsabilizar al arbitraje de todos los males del Estado. En ese sentido, si bien desde la otra perspectiva el Estado pierde los arbitrajes por su ineficiencia, desde esta perspectiva se plentea una hipótesis igualmente parcial: el Estado pierde los arbitrajes porque el arbitraje no tiene controles. Esta última palabra parece haber dejado un eco de mucha gravedad al momento de aprobar lasa modificaciones. Desde mi punto de vista, la participación del Estado en los arbitrajes es un tema de alta complejidad: diversidad de intereses en juego (corrupción incluida), la organización burocrática de la Administración, la alta rotación de funcionarios, las deficiencias en la defensa arbitral del Estado que carece de órganos especializados, el formalismo y la no prevención de conflictos, etc.

Añadido a ello, la tendencia, desde mi punto de vista equívoca, en la regulación del Derecho de la Contratación Pública, tiene desde hace años un marcado acento barroco, es decir, un horror al vacío que hace que se incurra en una “SOBRERREGULACIÓN”. Esta sobrerregulación genera mayores costos en las transacciones y, lo peor de todo, incentiva que los mejores proveedores renuncien a la posibilidad de hacer negocios con el Estado, dejando ese campo abierto a los proveedores con mayor experiencia en los “procedimientos”, antes que en las prácticas comerciales. De ese modo, el terreno de la contratación pública seguirá siendo un campo de acción de abogados antes que de expertos en mercado. Si los abogados ocupamos un sitial central, entonces la solución de controversias seguirá siendo también un campo de acción fundamental para los abogados. Los proveedores del Estado y sus contraparte, los especialistas en logística del Estado, ven supeditadas sus actividades al cumplimiento de procedimientos legales y formales.

Un primer tema que debiera haberse modificado en el reglamento es que el OSCE, en tanto institución arbitral, evite la sobrecarga de arbitrajes, centrándose quizá en los de mayor envergadura. Lamentablemente, con el artículo 216 se mantendrá esta tendencia a “acumular” arbitrajes de una manera puramente cuantitativa, lo que afectará sus reales posibilidades de administrar de manera idónea los arbitrajes a su cargo. En todo caso, un tema al que debiera dársele importancia y prioridades altas es a la implementación de los tribunales arbitrales permanente (artículo 233-3); esta tarea sigue pendiente desde hace varios años atrás y, a través de ella, se lograría permitir el acceso al arbitraje de proveedores y Entidades en controversias relacionadas con contratos de montos poco significativos.

Hay que saludar el que se recurra al SEACE como medio de notificación de designaciones y recusaciones.

Además, hay que saludar que se promueva la aprobación de un nuevo Código de Ética para árbitros; sin embargo, este Código debería tener como documentos referentes en el ámbito internacional a Códigos verdaderamente trascendentes en materia arbitral como el Código de ética para árbitros comerciales elaborado por la American Arbitration Association y el International Centre for Dispute Resolution o las Directrices sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional publicado por la International Bar Association. Sin embargo, cuando se asume que los árbitros son “funcionarios” que están resolviendo “procedimientos administrativos” se llega al extremo de someter a estos representantes de una jurisdicción reconocida constitucionalmente a un Tribunal de carácter eminentemente administrativo e, incluso, de calificar sus decisiones de acertadas o no, con lo que se quiebra, administrativamente, el principio de la cosa juzgada que protege el Laudo Arbitral. Sobre este particular, en un post anterior escribía que “Resulta, por otro lado, muy preocupante el que se haya regulado una posible sanción administrativa a los árbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que, en el pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politización, que afectó su imagen de manera grave. En tal sentido, debería conformarse para esa finalidad, si es que se cree que es una solución realmente, un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura, pero especializado en arbitraje, considerando, además, que los árbitros son jueces (recuérdese que la Constitución le reconoce rango constitucional al arbitraje). Bajo los alcances de la propuesta, estos jueces estarían siendo sancionados por un Tribunal Administrativo que, además, no tiene, por su ámbito de competencia, mayor conocimiento del tema arbitral”.

Entonces, se retrocede en la concepción del arbitraje. Antes, las Entidades públicas para designar a sus árbitros desarrollaban procesos de selección; se tuvo que precisar que no estamos frente a “proveedores” del Estado sino ante jueces privados propiamente. Hoy, volviendo a esa concepción de “proveedores” se sujeta a estos árbitros al control de un Tribunal administrativo. Esto resulta francamente cuestionable y peligroso.

Las sanciones que pueden imponerse a los árbitros, cual proveedores, son las de inahbilitación temporal o definitiva. En este punto, las buenas intenciones de combatir los vicios que se han generado en relación con el arbitraje, han generado una solución que, a la larga, ahuyentará a los mejores profesionales del arbitraje en contratación pública y atraerá únicamente a los profesionales con tendencia a la litigiosidad pero de menores capacidades o calidades para el desarrollo del arbitraje. En otras palabras, el arbitraje ha sido reducido, de esta manera, a la condición de un procedimiento administrativo.

Sugiero ver el artículo de Ricardo Gandolfo sobre el particular. Con Gandolfo, aunque con sustantivas diferencias en algunos temas como el de la causal de anulación, coincido en la preocupación por estas medidas. Leer más »

Nuevo portal web del OSCE

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Hacía varios días que no ingresaba al portal web del OSCE. Hoy me dí con la grata sorpresa de que se ha lanzado un nuevo portal.

Creo que este nuevo portal ha ganado en cuanto a interrelación con los usuarios, se ve más amigable. Claro que hay varios vínculos que no están activados o simplemente no funcionan. Asimismo, falta actualizar alguno títulos de los vínculos.

Se ha mejorado la presentació de, por ejemplo, las Opiniones, Pronunciamientos, Directivas. Sin embargo, resulta indispensable, en aras de promover una mayor transparencia, volver a poner al servicio de los usuarios los buscadores temáticos. En el caso de la sección de arbitraje, existe un buscador, pero no parece estar activo aun.

Otra buena noticia es que este organismo ha suscrito convenios con algunas de las más importantes universidades del Perú (PUCP, UPC y ESAN). Esto es muy importante si se quiere abordar el tema de las capacidades de los funcionarios de la Administración Pública y de los Proveedores del Estado. Leer más »

Importante propuesta

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Transcribo una nota publicada en el Diario El Comercio.

Ex contralor: “Central de compras militares reducirá corrupción”

Genaro Matute sí consideró necesaria una ampliación de los controles para evitar casos recientes como la compras de pertrechos y raciones en mal estado

El ex contralor Genaro Matute se pronunció a favor de la denominada Agencia Central de Compras para la Defensa que el Ejecutivo creará tras las facultades legislativas delegadas anoche por el Congreso.

De acuerdo a su experiencia, señaló que las compras militares representan uno de los procesos más complejos, pues se trata de material altamente técnico y específico por la naturaleza de su uso.

Además, porque tradicionalmente los militares tienen una posición jerárquica que les permite tomar decisiones por encima de las recomendaciones técnicas, lo que da cabida a la corrupción.

“Ese es el peligro, (…) por eso creo que una central de compras, dependiente de civiles, va a reducir significativamente las posibilidades de corrupción”, afirmó en entrevista a Andina.

Matute precisó que en este proceso es necesaria la opinión técnica de los militares para saber qué comprar, pero el estudio económico y financiero y el proceso mismo de la adquisición debe estar en manos de la nueva agencia.

LA PEOR EXPERIENCIA
El ex contralor recordó que la peor experiencia en este tema lo constituyó la corrupción de las Fuerzas Armadas en la década de los noventa, lo que obligó a modificar la ley para que la Contraloría tuviera opinión previa en las compras militares secretas.

Explicó que esto se mantiene hasta ahora, pero las últimas denuncias de corrupción en la compra de pertrechos y raciones alimentarias para la tropa obliga a una ampliación de los controles.

“HAY QUE ESTANDARIZAR PROCESOS”
A su turno, Fernando Márquez, consultor de Maximize, también consideró conveniente la creación de esta agencia central desde el punto de vista técnico, operativo y comercial.

“Al hacer compras al por mayor se pueden estandarizar los procesos y contar con mejores proveedores”, indicó a elcomercio.pe. Además, sugirió la elaboración previa de catálogos de los bienes que se van a adquirir.

El consultor coincidió en que serán importantes los mecanismos de control, a fin de evitar la penetración de las mafias de corrupción en el mencionado ente. Leer más »

Modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

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El día de ayer, 7 de agosto de 2012, se ha publicado en las Normas Legales de El Peruano, el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, mediante el que se modifican una serie de artículos del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Habrá que ir haciendo un análisis paulatino de esta norma, sin perjuicio de señalar que la mejor opción habría sido una reforma estructural del sistema de contratación pública en el Perú.

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Ampliaciones de plazo en Concursos Oferta

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El Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado ha emitido la Opinión N° 079-2012/DTN, mediante la cual concluye lo siguiente:

“En las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta el contratista debe ejecutar la obra respetando el plazo establecido en las Bases y en su propuesta técnica y el monto de su oferta económica. Sin perjuicio de ello, si el contratista presenta para la aprobación de la Entidad un expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta técnica, bajo una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad la Entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la obra, para lo cual deberá consultar con su asesoría jurídica interna el procedimiento y formalidades que sean necesarios para la aprobación de dicho expediente”.

Esta Opinión se emite a raíz de la consulta formulada por una empresa en el sentido de si “¿Es posible, de acuerdo a los principios generales del derecho administrativo y los de la contratación publica, el incremento del plazo de la obra durante la ejecución del expediente técnico, entendiéndose éste no como una ampliación de plazo sino como un mayor plazo de ejecución de la obra el cual no implicará un incremento de los costos de la obra?”. Como puede apreciarse, la consulta no resulta del todo clara.

El OSCE, a partir de la disposición de que los procesos a convocarse bajo la modalidad de concurso oferta deben ser convocados vía el sistema de suma alzada, señala, como regla general, “la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para la ejecución de la obra por el precio y en los plazos ofertados en sus propuestas económica y técnica, respectivamente”.

Luego, el OSCE señala que en la normativa “no se ha establecido la posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboración del expediente técnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta”. Luego, establece que “como regla general, no es posible modificar el plazo originalmente contratado, en tanto constituye un requerimiento técnico mínimo establecido en las Bases y una condición ofertada por el postor en su propuesta técnica. Sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado podría modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de aprobar ampliaciones de plazo”.

Esta última parte, es desarollada por el OSCE, al señalar que “si bien el contratista debe proyectar la obra y ejecutarla respetando los plazos y el precio pactados, tanto el plazo de elaboración del expediente técnico como el de ejecución de la obra son establecidos en función de los estudios de pre inversión realizados para obtener la viabilidad del proyecto en el SNIP, los mismos que constituyen estudios preliminares. Por ello, el plazo establecido en los estudios preliminares puede variar, debido a que el expediente técnico de obra contiene estudios más exactos y actualizados”.

Finalmente, el OSCE concluye que “si en el marco de la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobación de la Entidad un expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta técnica, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada”.
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