Por una conversación con Marco Montoya, se generó una nueva duda respecto a las competencias administrativas.

Y es que, de conformidad con el artículo 104 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, “Con independencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal“. Es decir, en estos casos la regla general sustentada en el umbral de 600 UIT, no funciona, locual, además, es lógico, pues, para que una apelación tenga sentido y se resuelva, esta debe ser conocida por el órgano administrativo jerárquicamente superior. Y si la cancelación o la nulidad son dictadas por el Titular de la Entidad, no existe ningún órgano superior. Por tanto, se tendrá que recurrir al órgano administrativo que ocupa la cúspide en la pirámide administrativa de contratación pública: el Tribunal.

Por su parte, el artículo 114 del mismo Reglamento, establece que al ejercer su potestad resolutiva, la Entidad deberá resolver de distintas maneras, entre ellas, declarando eventualmente la nulidad. En su numeral 3 precisa que “Cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso”.

¿Qué sucederá, para los fines prácticos de esta norma, en el caso de Entidades en que la competencia para resolver apelaciones ha sido delegada por el Titular de la Entidad en un funcionario distinto?, ¿dicho funcionario manifestará que, atendiendo a que se habría generado causales de nulidad del proceso, prescinde de su obligación de resolver el recurso de apelación y deriva el conocimiento (no del recurso, sino del proceso) al Titular de la Entidad, a fin de que evalúe la declaratoria de nulidad de oficio del proceso?, ¿qué sucederá si el Titular no declara la nulidad pues no considera que se haya presentado las razones para ello y, en todo caso, opta por la conservación del Acto?, ¿todos los actuados vuelven ante el funcionario delegado para que resuelva la apelación?, ¿y el plazo?

Ahora bien, en cualquier caso que el Titular de la Entidad resuelva y declare la nulidad, la misma se está dando con motivo de un recurso de apelación, aunque no sea necesario que la Entidad se pronuncie sobre el mismo; en otras palabras, dicha decisión estaría resolviendo, aunque sea indirectamente, un recurso de apelación. ¿Se aplicará a ella el artículo 104 en la parte destacada en el segundo párrafo de este post? En otras palabras, ¿será “apelable” ante el Tribunal la nulidad de oficio dictada por el Titular de la Entidad?, ¿no estaremos más bien, y en los hechos, frente a la resurrección del recurso de revisión?

Creo que este tema merece mayor discusión.Agregado del 27 de noviembre de 2009

En relación con este post, el Seguro Social de Salud (EsSalud) efectuó una consulta al OSCE, la misma que fue absuelta mediante la Opinión Nº 117-2009/DTN, de 30 de octubre de 2009.

Lamentablemente, en ella se centran en aspectos que no necesariamente eran los oscuros o los que requieren una acalaración. Así, creo que la consulta respecto a si la facultad de declarar la nulidad es delegable o no resulta de una obviedad total y, por tanto, muestra lo innecesario de haberla formulado. Por otro lado, se dejó de lado una consulta que creo merecía mayor atención: ¿esa resolución que declare la nulidad, de conformidad con el artículo 114, segundo párrafo, numeral 2, del Reglamento, es apelable o no?

Ahora bien, hay algunos temas que valen la pena destacar. En dicha Opinión, el OSCE señala que “nada obsta que, en virtud de algún recurso de impugnación formulado ante la Entidad, el Titular advierta y declare la nulidad de los actos desarrollados en el proceso de selección, que si bien, puede no haber sido invocada por el impugnante, tenga relación con el asunto controvertido [..] En esos casos, la normativa de contrataciones del Estado, ha dispuesto que la nulidad sea declarada de oficio por el Titular de la Entidad, a pesar que estas causales hayan sido advertidas en el marco de un procedimiento de impugnación”. De ese modo, “si bien el Titular de la Entidad podrá delegar la facultad de resolver el recurso de apelación que se presente ante la Entidad, el funcionario que será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso, no podría declarar la nulidad de oficio aún cuando haya advertido la existencia de alguna causal de nulidad, puesto que dicha facultad le compete únicamente al Titular de la Entidad y no al funcionario a quien se le hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelación”. Claro, en este punto la Opinión no hace distingo alguno entre una “nulidad de oficio” pura y esta nulidad “de oficio” surgida durante un procedimiento derivado de un recurso impugnativo de apelación. Creo que homologa toda nulidad en la medida que entiende que dicha potestad “corresponde a una necesidad de sanear el proceso cuando se advierta la trasgresión de normas de orden público”.

En esa medida creo que resulta más claro concluir que dicha declaratoria de nulidad sí es apelable, toda vez que constituye una decisión diferente a la que habría resuelto una apelación.

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