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Árbitros para el Tribunal Constitucional

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El diario El Comercio ha publicado hoy un editorial bastante interesante, aunque no por ello deje de ser polémico in extremis. Se trata de la “propuesta” dirigida al Congreso de la República para que este Poder del Estado cumpla con designar a los nuevos magistrados que integrarán el Tribunal Constitucional; para ello, plantea que se debería tomar en cuenta los nombres de “los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial”. Precisa incluso que “más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales”. Por tanto, para El Comercio el criterio es la mayor designación de un profesional como árbitro por los privados.

Este sería un primer aspecto cuestionable, pues se estaría quedando en un aspecto meramente cuantitativo y que no refleja necesariamente la calidad profesional de un determinado árbitro. EL fundamento por el cual se plantea este criterio de “objetividad” es porque se trata de “un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios”.

Otro aspecto que me parece que El Comercio no toma en cuenta es que “sociedad civil” y “sector privado” no son conceptos sinónimos. Podemos señalar, con Manuel Rodríguez Becerra, que se entiende por sociedad civil a “aquellos grupos auto-organizados que son relativamente independientes tanto de las autoridades públicas como de las unidades privadas de producción (es decir de las empresas y los empresarios), que son capaces de deliberar en defensa de sus intereses o pasiones y tomar acción en su defensa y promoción, sin buscar reemplazar a los agentes estatales o productivos, pero que están de acuerdo para actuar dentro de las reglas preestablecidas de naturaleza civil o legal (Schmitter, 1995)”.

Esto ha sido trabajado ampliamente en las Ciencias Sociales y también en la Ciencia Política. De ese modo, Ana Fascioli en su ensayo El concepto de sociedad civil en J. Habermas, nos recuerda que Habermas “analiza concretamente el saber implícito que como participantes del juego democrático tenemos y presenta la idea de una democracia deliberativa, en la que la sociedad civil y la opinión pública tienen un papel normativo y crítico fundamental. Ambos conceptos aparecen como complementarios y en oposición al poder social del mercado y de la burocracia estatal“. Es más, cita a Habermas quien afirma que la sociedad civil está constituida por “esa trama asociativa no-estatal y no-económica, de base voluntaria, que ancla las estructuras comunicativas del espacio de la opinión pública en la componente del mundo de la vida, que —junto con la cultura y con la
personalidad— es la sociedad”.

Por otro lado, el sector privado está relacionado, fundamentalmente, con empresas y empresarios que se organizan para defender también sus intereses. Este sector, que se contrapone al sector público, tiene como finalidad desarrollar actividades diversas, de manera independiente al control estatal, y con ánimo de lucro.

Por tanto, cuando El Comercio concluye que “teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos”. La pregunta es si la forma “sofisticada” en que se designan árbitros para dirimir controversias de grandes empresas es compatible con los intereses y las expectativas de la ciudadanía, en general, y de la sociedad civil, en particular.

Hace unos meses se discutía la conveniencia del denominado “arbitraje potestativo” en materia laboral, dispuesto mediante D.S. N° 014-2011-TR. Sobre el particular, se generaron una serie de custionamientos a esta figura, considerando “el peligro de que una decisión arbitral resuelva el conflicto laboral, señalando que los árbitros suelen utilizar criterios jurídicos no empresariales”, es decir, sin identificar “el impacto económico de sus decisiones o el efecto que su decisión ocasiona con su competencia en el mercado”. En este caso, el arbitraje está mejor visto por las organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, por ejemplo) que por el sector privado. ¿Qué opinaría El Comercio en relación con estos árbitros?, ¿serían también considerados para ser miembros del Tribunal Constitucional?

Por tanto, no creo que la propuesta de El Comercio sea muy objetiva y, en todo caso, tampoco estará exenta de lobbies.

Transcribo a continuación el Editorial referido:

En bandeja

El Congreso debería escoger a los nuevos magistrados del TC de la lista de los árbitros más solicitados

El Tribunal Constitucional (TC) cambió ayer de presidente. Mientras tanto, seis de sus siete miembros tienen los plazos de sus nombramientos vencidos desde hace meses –en el mejor de los casos– sin que el Congreso sea capaz de ponerse de acuerdo para reemplazarlos. De hecho, por increíble que parezca, el nombramiento de uno de estos magistrados venció ya hace tres años y el de otro, hace un año y medio.

Ante esta inusitada situación, los propios magistrados del TC han comenzado a dar ideas concretas al Congreso sobre cómo salir de su parálisis y dotar al país, finalmente, de una nueva corte constitucional. Así, el entrante presidente del TC, Óscar Urviola, aprovechó su discurso de asunción al cargo para pedir que se traslade del Congreso a otras instituciones la facultad de nombrar a los miembros del TC. Por su parte, el presidente saliente, Ernesto Álvarez, había llamado la semana pasada a que sea “la sociedad civil” la que proponga al Parlamento una lista de juristas cuyo valor profesional esté por encima de toda discusión, y llegó incluso a dar algunos nombres concretos (los cuales ha ampliado ayer).

Estas ideas son meritorias, sin duda, en la medida en que intentan romper el punto muerto en que nos ha situado el Congreso. Pensamos, sin embargo, que la mejor solución es más fácil que las planteadas. De hecho, creemos que no es necesario que alguna persona o institución encuentre los nombres de los juristas más aptos para encargarse de ser los jueces máximos –en tanto que intérpretes supremos de la Ley Fundamental– de nuestro sistema jurídico. Esos nombres los tiene encontrados ya, y de la manera más independiente y confiable posible, la ciudadanía. Son los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial. Es decir, los abogados en cuya honestidad, independencia y pericia profesional las personas y empresas confían más para entregarles la solución de sus propios asuntos.

En concreto, hablamos de las listas de los árbitros más nombrados de los principales centros de arbitraje que tenemos –y más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales, para dirimir en caso de desacuerdo entre los otros dos árbitros–. De ahí debería elegir el Congreso a nuestro nuevo TC.

Estamos, pues, de acuerdo con el señor Álvarez en que los nombres de los magistrados del TC deben salir de la sociedad civil. La única diferencia es que nosotros creemos que esta ya los dio.

Las ventajas de escoger de esta forma a nuestros magistrados constitucionales son muchas. La principal es su objetividad. Y es que no estamos ante un mecanismo por el que un grupo o institución dada esté seleccionando a su mejor saber y entender a quienes les parezca los profesionales más destacados para ser jueces. Estamos más bien frente a un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios.

De esta ventaja se deducen varias otras. Por ejemplo, al menos en la elaboración de las listas dentro de las que elegirá el Congreso, ya no caben los ‘lobbies’: cuando uno está escogiendo a quien va a decidir sobre sus cosas, no escucha a ‘lobbies’, se fija solo en quien va a ser más confiable. Otro ejemplo: se le resta al elemento político de la elección. Si los partidos congresales eligen de las listas de los árbitros más solicitados, se reducen las posibilidades de que vuelvan la elección en una negociación sobre cómo colocar a sus propios alfiles en nuestro máximo órgano jurisdiccional.

Por otro lado, teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos.

En suma, para renovar el TC y darnos un pleno de lujo, el Congreso tiene la solución en bandeja, cortesía de la sociedad. Lo menos que puede hacer es servirse. Leer más »

Certificación en contrataciones del Estado

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El día 21 de diciembre de 2012 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución N° 407-2012-OSCE/PRE, que aprueba la Directiva N° 021-2012-OSCE/CD, mediante la cual se aprueba el “Procedimiento para la certificación de profesionales y técnicos que laboran en los órganos encargados de las contrataciones de las Entidades”. Dicha directiva ha entrado en vigencia el día 28 de diciembre de 2012.

Asimismo, esta Resolución deja sin efecto la Directiva N° 001-2011-OSCE/CD, que aprobó el “Procedimiento para la certificación de los funcionarios y servidores que laboran en el Órgano encargado de las Contrataciones de la Entidad”.

La Directiva N° 021-2012-OSCE/CD establece como criterio de certificación el que esta sea “individual, virtual y gratuita”.

Para este procedimiento se ha establecido el “Sistema de Certificación”, que es el soporte informático para ello.Los profesionales o técnicos interesados se registran para ello. Luego, deben llenar la Ficha de Datos, en la que registrarán la información relevante respecto a la capacitación que hayan recibido no menos a 80 horas, su experiecnai laboral en general no menor a 3 años y su experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o logística privada no menor de 1 año.

Posteriormente, el postulante rendirá un de verificación de conocimientos (el mismo que se puede rendir en cuatro o hasta más oportunidades). Para obtener la certificación, debe obtenerse una nota entre 14 y 20.

A continuación, los postulantes con nota que permita su certificación, deben presentar los documentos que sustentan la información contenida en la Ficha de Datos. Esta documentación e información están sujetas a la posibilidad de una fiscalización posterior, que en el caso de detectar irregularidades podría dar lugar a la nulidad de la certificación y/o el inicio de acciones legales contra el infractor.

La base de datos de “Profesionales y Técnicos Certificados por OSCE” es administrada por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y puede ser consultada por entidades públicas o privadas.

La certificación otorgada tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se precisa que a partir de la vigencia de esta Directiva, “únicamente se considerarán para tal cómputo aquellas capacitaciones brindadas por OSCE o por sus aliados estratégicos“. Este resulta un tema apremiante, toda vez que a la fecha son solamente 7 universidades las que tienen la consideración de “aliados estratégicos”, 6 de ellas en Lima y una en Puno (en el enlace correspondiente a convenios interinstitucionales están, además, dos empresas). ¿Cómo harán para capacitarse los funcionarios y servidores de Entidades ubicadas en las otras 22 regiones del Perú?

Creo que una alternativa sería la de establecer, para el caso de “empresas educativas” requisitos que sin dejar de ser rigurosos para el cumplimiento de la capacitación, den la oportunidad a organizaciones nuevas, al menos para cubrir ciertos espacios que hoy se ecunentran desprovistos de oferta.

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Reorganización simple y experiencia

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El OSCE ha emitido la Opinión Nº 102-2012/DTN, la misma que aborda un tema bastante interesante y relevante como es el de la transmisión de la experiencia y, de manera más específica, en caso de una reorganización societaria simple.

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La consulta formulada fue la siguiente:

“Si la sociedad materia de una próxima reorganización simple (“la Sociedad A”) está dedicada, entre otras actividades, a la prestación de bienes y servicios en contratos celebrados con entidades del Estado, para lo cual se ha inscrito en el Registro Nacional de Proveedores – RNP, solicito que se confirme si la sociedad nueva —que recibirá como aporte un bloque patrimonial segregado que comprende las actividades relacionadas con la prestación de bienes y servicios a entidades públicas (“la Sociedad B”)— podrá invocar más adelante, como propia, la experiencia ganada por la Sociedad A antes de la reorganización simple, la cual le ha sido asignada”.

Para esto, conviene recordar que el artículo 391 de la Ley General de Sociedades señala que: “Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes”.

El OSCE concluye que “La sociedad que, como consecuencia de una reorganización simple, recibe un bloque patrimonial segregado y aportado por otra sociedad, consistente en una línea de negocio completa, podría acreditar como suya la experiencia de esta última sociedad correspondiente a la línea de negocio aportada, en los procesos de selección en los que participe, debiendo presentar para tal efecto la documentación que sea pertinente para acreditar la transmisión de la experiencia, teniendo en consideración que la normativa de contrataciones del Estado establece la forma de acreditación de la experiencia del postor según el objeto contractual del que se trate”.

Para ello, el OSCE fundamenta esta conclusión precisando lo siguiente:

“[…] dado que en la reorganización simple el patrimonio se divide en bloques patrimoniales independientes para su aporte, en cada caso en particular debe determinarse si, dados los elementos segregados y aportados, se estaría trasmitiendo o no la experiencia. Lo cual conlleva determinada complejidad, si se tiene en consideración que en los estados financieros de las empresas no existe una cuenta denominada ‘experiencia’, sino que la experiencia, normalmente, se encuentra vinculada a una conjunción de cuentas del activo de la empresa, aquellos activos que, de forma conjunta, intervienen en la generación de dicha experiencia.

Tal análisis resultaría más claro si, la sociedad o empresa materia de la reorganización simple presenta líneas de negocio perfectamente diferenciadas e individualizables, y está dispuesta a aportar a otra empresa, una línea de negocio completa (todo el activo y pasivo correspondiente a esta línea); es decir, la línea de negocio constituye un bloque patrimonial a ser transferido. En este supuesto, se entendería que la nueva sociedad, al recibir la línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos, también estaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos. Ello, tendría que estar perfectamente determinado en el acuerdo que apruebe la reorganización simple, a efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la titularidad de la experiencia de la línea de negocio segregada y aportada a la nueva sociedad.

De ser este el caso, la sociedad o empresa que en calidad de aporte recibe un bloque patrimonial segregado de otra sociedad, consistente en una línea de negocio completa, podría acreditar como suya la experiencia de esta última sociedad correspondiente a la línea de negocio aportada, en los procesos de selección en los que participe, debiendo presentar para tal efecto la documentación que sea pertinente para acreditar la transmisión de la experiencia, teniendo en consideración que la normativa de contrataciones del Estado establece la forma de acreditación de la experiencia del postor según el objeto contractual del que se trate.

Finalmente, es preciso indicar que la sociedad receptora del bloque patrimonial transferido, consistente en una linea de negocio completa, sería la única que podría acreditar como suya la experiencia que corresponde a dicho bloque, sin perjuicio de que esta sea controlada o de propiedad de otra sociedad o empresa; toda vez que, como se ha indicado en opiniones previas , la evaluación de la experiencia del postor obedece a un criterio personal“.

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