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Ética y corrupción en el arbitraje

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“Rompamos el pacto infame i tácito de hablar a media voz. Dejemos la encrucijada por el camino real, i l’ambigüedad por la palabra precisa. Al atacar el error i acometer contra sus secuaces, no propinemos cintarazos con espada metida en la funda: arrojemos estocadas a fondo, con hoja libre, limpia, centelleando al Sol”.

Manuel González Prada

El evento realizado el día ayer (24 de julio de 2016), bajo el título de “Ética vs. corrupción en el arbitraje: necesidad de debate y reforma urgente”, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CACCL) y el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (CAI-AMCHAM) ha sido uno de los más interesantes a los que he asistido. En primer lugar, porque se aborda un tema que, desde este blog, vengo demandando hace mucho tiempo: poner en debate los problemas de “malas prácticas” y de corrupción en el arbitraje; en segundo lugar, porque las tres principales instituciones arbitrales (habría sido importante que el OSCE estuviera presente también) hicieron un esfuerzo por plantear un diagnóstico y algunas pinceladas de propuestas de solución. La idea, como lo señaló Walter Albán, es cuidar el arbitraje, que se está desprestigiando mucho.

Lamentablemente, queda en el tintero que todavía en estas instituciones arbitrales existe un profundo desconocimiento de la realidad que se vive y aqueja al sector público, al que se critica desde una perspectiva externa, pero sin mayor conocimiento de la complejidad de ese ámbito. Esta es una asignatura pendiente en el caso de las tres instituciones, aunque debo reconocer que en el caso del CARC-PUCP se ha avanzado en este campo.

Los temas abordados en los tres paneles fueron interesantes, aunque habría sido de mucho mayor eficacia promover un debate entre algunos participantes. Se debió convocar, también, a profesionales que tengan un mayor conocimiento del sector público y de la gestión pública como una realidad; la mayoría de los panelistas tienen reconocida trayectoria en el sector privado, lo cual es positivo, pero es importante ver todo fenómeno de análisis desde perspectivas que nos permitan una comprensión integral.

Otro punto que muestra que en el Perú aún no se ha avanzado lo suficiente es la mirada profundamente centralista que se tiene de este tema. Es casi como si en Lima las cosas fueran de maravilla, y en el resto del país fuera el reino de los bárbaros y la barbarie. Esto hay que mirarlo con más cuidado, pues corrupción no solo hay en las “provincias”, sino también (y mucho más sofisticada y dañina) en y desde Lima.

Un mérito adicional que destaco del evento de ayer es que, de alguna manera, se logró avanzar en la línea de lo que González Prada exigía al espíritu amodorrado y amordazado de la intelectualidad y la política peruana. Se apreciaron algunas estocadas certeras, aunque también asistimos a la verborrea grosera en algunos casos.

Voy a hacer una reseña de lo que, desde mi perspectiva, nos deja este evento que, reitero, me ha parecido uno de los mejores a los que he asistido.

Ética y arbitraje

César Guzmán Barrón, al momento de inaugurar el Seminario, señaló que hay una realidad innegable por la que muchos operadores del sistema muestran profunda preocupación frente a diversos Laudos Arbitrales. Frente a esta realidad, la pregunta que planteó es la que dio lugar a este evento: ¿qué se puede hacer desde las instituciones arbitrales? Dijo a continuación que hay que empezar por conversar sobre estos temas y, a partir del debate, plantear una reforma urgente.

Panel I: Ventajas del arbitraje institucional frente a los riesgos del arbitraje ad hoc

Fausto Viale recordó que , desde siempre, se ha preguntado qué modalidad de arbitraje es mejor, ¿la institucional o la ad hoc? La respuesta a esta pregunta, según señaló, es muy difícil, aunque en el Perú el ad hoc ha sido utilizado para malas prácticas y hasta delitos, mientras que el institucional tiene características (predictibilidad y transparencia) que son necesarias para un buen arbitraje. Respecto a la corrupción en el arbitraje, dijo que esta también se presenta en Estados Unidos, donde por ejemplo los árbitros designados por una parte no son imparciales, razón por la que el único imparcial es el Presidente del Tribunal.

Franz Kundmüller señaló como premisa inicial que el arbitraje está emparentado con el comercio internacional y que, por tanto, la regulación jurídica del arbitraje es un tema “técnico”, razón por la que cualquier modificación o alteración de estas reglas afecta la seguridad jurídica necesaria para el adecuado tráfico mercantil. Destacó, con mucho énfasis, que se trata de una “disciplina especializada”, que se sustenta en estándares, en “mejores prácticas universalmente aceptadas a nivel internacional”. Una de esas mejores prácticas de las instituciones arbitrales es la de la “revisión de los laudos” para asegurar que no se expidan Laudos que no cumplen con ciertos requisitos mínimos.

Rolando Eyzaguirre se preguntó si de establecerse un arbitraje institucional en el ámbito de la contratación pública, ¿podrán otros centros de arbitraje fuera de Lima dar la garantía de transparencia que nos dan los centros que organizan el evento? A partir de esta interrogante, llegó a la conclusión de que, seguramente, la medicina será peor que la enfermedad.

César Guzmán Barrón señaló que el 80% de los casos que manejan en el CARC-PUCP son de contratación pública. Esto lo relacionó con el crecimiento explosivo que se dio en el arbitraje desde 1998, para el que no estuvieron preparados como centros

Mi comentario: la crisis del arbitraje no solo se está dando a nivel nacional y en referencia con el arbitraje doméstico; también se está dando a nivel internacional, especialmente en el ámbito del arbitraje de inversiones. No comparto el punto de vista de lo “técnico” en exclusión de lo “político”; más aun, en el caso del arbitraje, en vista de que se trata de una rama de la administración de justicia, recogiendo estándares y buenas prácticas reconocidas, deberían diseñarse y aprobarse políticas públicas que den garantías mínimas justamente para lograr decisiones previsibles y con el marco adecuado de transparencia. En este panel me pareció destacable el reconocimiento de César Guzmán Barrón respecto, primero, a la importancia del arbitraje en contratación pública que generó un crecimiento explosivo e inédito del arbitraje en el Perú y, segundo, que los Centros (inclusive los de Lima) no estuvieron preparados; además de honesto, este punto de vista me parece preciso y de gran ayuda para un buen diagnóstico del problema.

Panel II: Grupos de árbitros, designaciones frecuentes y faltas al deber de declaración

Álvaro Aguilar planteó directamente el problema del denominado “doble gorro”, es decir, la posibilidad de los árbitros de actuar también como abogados indistintamente, a diferencia de los jueces que están impedidos de actuar como abogados. Luego se refirió a los eventuales conflictos de interés que podrían darse entre árbitros y abogados; concluyó su presentación con una cita de una decisión del Poder Judicial de Holanda en la que se afirmaba que es frecuente el doble rol que una persona puede asumir, primero, por ejemplo, como abogado de una parte, y luego como árbitro; en este caso, no puede concluirse de manera automática que se produce un conflicto de interés. Tiene que hacerse una evaluación de mayor profundidad.

Alfredo Bullard señaló que las Reglas de la IBA son un estándar muy útil. Planteó que lo primero que debe darse es que “el árbitro tiene que sentirse imparcial”. Si se da la necesidad de declarar algo es que ya no se siente imparcial. Planteó, por otro lado, que hay una “identidad relativa” entre el abogado y el estudio al que pertenece. En el arbitraje resulta problemática la designación recurrente de un mismo árbitro por una parte o por el estudio de abogados que la asesora; conforme a las reglas de la IBA existe esta recurrencia si la misma parte designó 2 o más veces al mismo árbitro y, por ello, es un tema necesario de declarar. En el caso de designaciones por el estudio de abogados, se dará este supuesto cuando sean 3 o más veces las de designación. En lo personal, Bullard cree que si son 10 designaciones, el árbitro debiera inhibirse de una nueva designación. Otro tema problemático es el de las designaciones reiterativas de un mismo Presidente por los árbitros de parte; en este caso, asistimos a ciertos “clubes” de árbitros.

Afirmó que los problemas que se están presentando en el arbitraje no solo son éticos, sino que tienen hasta un carácter criminal.  Estos problemas se presentan especialmente en el arbitraje con el Estado y la solución que se busca es “estatizar” más el arbitraje, lo que es errado. Dijo que los centros de arbitraje deben contar con herramientas que les permitan “defender su marca”, lo que implica poder actuar con discrecionalidad.

Uno de los mayores problemas del arbitraje con el Estado es la mala defensa del Estado en esos arbitrajes.

Fernando Cantuarias señaló que el gran problema del arbitraje en el Perú es el arbitraje público, pues aunque se presentan problemas en el arbitraje privado, esto no es alarmante. Señaló que la designación de árbitros por el Estado es un negocio, tanto para el árbitro (que seguramente en el sector privado no hubiese conseguido trabajo) como para los procuradores.  Reclamó que la teorización y la permanente discusión en foros académicos de los problemas en el arbitraje no son necesarios; lo indispensable es hacer algo para afrontar el problema. Las reglas de la IBA y otros estándares no son aplicables al Perú; hay que crear las reglas peruanas de ética para el arbitraje, especialmente para el arbitraje público.

Una de las herramientas para mejorar el arbitraje y la calidad de árbitros es la de la ratificación de los mismos. Pero ninguno de los Centros se atreve a hacerlo. Es más deberían publicarse las relaciones de árbitros, abogados y partes.

La confidencialidad del arbitraje es regla, pero que admite pacto en contrario.

Walter Albán llamó la atención sobre el hecho de que a la ética no se le ha dado importancia, lo cual resulta errado, pues las grandes corporaciones se rigen en reglas éticas. Y el furgón de cola, para el ex Ministro, somos los abogados. Destacó de manera precisa que el crecimiento del arbitraje en el Perú se debe, fundamentalmente, a que el arbitraje con el Estado es obligatorio. Y se preguntó, ¿por qué se hizo esto?, ¿por qué se quebró un principio básico (autonomía de la voluntad) del arbitraje? Añadió la pregunta de si todos los contratos con el Estado deben resolver sus controversias en arbitraje.

Señaló, además, que es es necesario establecer medidas, herramientas que ayuden a mejorar esta situación, pues el arbitraje se está desprestigiando. Contó, como anécdota, que en la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, representantes de Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales han informado que desde el día mismo en que asumieron su respectivas funciones tienen que pagar millones de soles por obras no ejecutadas y, muchas veces, ordenados por Laudos Arbitrales. Palanteó que la solución sería que los arbitrajes en materia de contratación pública sean institucionales y que la confidencialidad no puede regir estos procesos, donde solo se publica el Laudo Arbitral.

Albán llamó la atención, sobre la base de información del CARC-PUCP, que la mayoría de recusaciones son formuladas por incumplimiento del deber de revelación y por designaciones reiteradas de los árbitros.

Concluyó señalando que quizá  regular mejor el arbitraje con el Estado implica desregularlo.

Roger Rubio planteó la importancia central que tiene el deber de revelación. Señaló que como institución, el CACCL ayuda a los árbitros a que cumplan rigurosamente con este deber. La declaración de los árbitros debe ser oportuna, incluyendo cualquier circunstancia que se de durante el proceso, y específica, con información precisa y detallada. Afirmó que los centros de arbitraje pueden conocer de designaciones frecuentes, pero que no pueden hacer nada en esos casos, si las partes no lo hacen. Destaco que las instituciones arbitrales están haciendo gran esfuerzo para lograr declaraciones más precisas y transparentes.

Mi comentario: el endiosamiento de lo privado y la satanización consecuente de lo público conduce a un análisis falaz y parcial. Y pone en evidencia, primero, el sesgo profundamente prejuicioso de muchos profesionales del derecho y eximios árbitros contra el Estado, que, además, no conocen en su complejidad. En segundo lugar, muestra una actitud paradójica, pues se critica el arbitraje con el Estado de manera radical, pero se actúa como árbitro permanentemente en ese ámbito. Como dice Albán, muchas autoridades o funcionarios de “provincias” ven con desconfianza el arbitraje, pues a través de él han generado deudas de sus Entidades de manera discutible muchas veces y algunas en franca ilegalidad.

Me parece necesario atender a la preocupación de Bullard que coincide con Albán respecto a lo dañino que es regular en exceso y “administrativizando” un proceso (el arbitraje) que no es un procedimiento administrativo. Habría que desregular este ámbito, aunque es necesario, desde mi punto de vista, otorgar herramientas mayores para un cuidado del arbitraje. Por ejemplo, creo necesario establecer causales de anulación del Laudo que permitan atacar laudos que contengan o validen cuestiones fraudulentas (por ejemplo, liquidaciones ilegales que fueron aprobadas por silencio de la Entidad; ampliaciones de plazo fraudulentas o abusivas del derecho; etc.) o directamente prácticas corruptas. Rescato de la intervención de Cantuarias la necesidad de crear o trabajar “reglas” o “estándares” peruanos. Claro está que los estándares internacionales, como los lineamientos de la IBA son de mucha utilidad.

Por último, creo que los Centros de Arbitraje deben ser más activos en su brega por conseguir mayor transparencia, predictibilidad y calidad en los arbitrajes a su cargo. Creo que con las herramientas con que cuentan ahora eso pueden lograrlo solamente con decisión.

Panel III: ¿Quién gana, quién pierde en los arbitrajes en contratos públicos?, ¿Cómo y por qué?

Rigoberto Zúñiga hizo una presentación de la comparación de los resultados de las investigaciones realizadas por CARC-PUCP y la Contraloría General de la República, destacando las coincidencias entre ambos. Un buen punto de entrada suyo fue que el arbitraje tiene que entenderse como la herramienta que coadyuva a la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y, para el sector privado, dinamizando la economía. Por ello, concluyó que si el arbitraje funciona bien, se benefician tanto el Estado como los privados (y, agrego yo, la propia sociedad). Entre los temas de coincidencia, destacó que más de 50% de los arbitrajes están vinculados con obras públicas; esto no debe sorprender, toda vez que afirmó (citando a un autor) “la actividad constructiva convive con el conflicto”. Justamente por ello, se vienen impulsando otras herramientas de prevención de conflictos.

Críticamente señaló que en el Estado los funcionarios no se plantean la interrogante de si vale la pena o no arbitrar, pues no se hace un análisis costo beneficio.

Ricardo Salazar dijo que la mejor forma de resolver conflictos es previniéndolos. Y es que si surge el conflicto perdemos todos, el proveedor (pues incurrirá en mayores costos), el Estado, pero por sobre todo la comunidad (no se satisfarán necesidad públicas). Precisó que el arbitraje reduce el impacto del conflicto, pero no lo desaparece.

Con realismo señaló que el la contratación pública y en la solución de controversias hay tres actitudes reales de los operadores, tanto del sector público como del privado: los honestos, los dudosos y los ladrones. Además, precisó que los proveedores, los funcionarios, los árbitros son personas reales y actúan sobre la base de intereses.

Gonzalo García Calderón manifestó que es un error magnificar los problemas del arbitraje. Y es que hay que darles a esos problemas su justo valor. No se trata de satanizar el arbitraje público, y santificar el privado. Y, para ello, planteó que el mayor escándalo de corrupción (caso Orellana) se ha dado en el ámbito del arbitraje institucional privado (lamentablemente ante el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima).

Destacó que el sistema está funcionando bien, pese a sus problemas. “El arbitraje es una historia de éxito en el Perú” si se analiza, por ejemplo, el caso de expropiaciones.

Concluyó que el Estado gana cuando corresponde y pierde cuando le corresponde.

María del Carmen Tovar afirmó que el gran problema del arbitraje en contratación pública es la multiplicación de procesos por los plazos de caducidad. En cuanto a las calidades de los árbitros, señaló que existen los buenos (profesionales decentes que no entran en esas prácticas) y los malos. Afirmó que la normativa de contrataciones del Estado ha generado un “policía” sobre los árbitros que ha logrado solamente espantar a los buenos árbitros.

José Daniel Amado afirmó que al Perú le va muy bien en arbitrajes internacionales. Y es que algo que debe hacerse de manera básica es saber elegir las batallas que uno es capaz de ganar (no todas las controversias deberían ir a arbitraje). En el ámbito doméstico se otorgan a los defensores del Estado pocas herramientas para lograr una defensa adecuada del Estado.

Mi comentario: La presentación de Zúñiga fue muy interesante, pues plantea una realidad a la que no podemos dar la espalda: las obras y, especialmente las obras públicas, son un terreno de alta conflictividad. Por ello, es importante que se cuenten con diversas herramientas, especialmente para prevenir los conflictos, y no solo el arbitraje que ya se utiliza cuando estalló el conflicto. El sistema normativo en la contratación pública resulta perverso, pues todo está planteado en términos formales y se busca únicamente cumplir con procedimientos reglados; por ello, frente a un conflicto, los funcionarios optan por cumplir esos procedimientos y no efectúan análisis alguno de si conviene o no ir a a un arbitraje; en tal sentido, las normas deberían orientarse hacia la necesidad de evitar y prevenir conflictos, para lo cual el sistema nacional de control también debiera incorporar esos criterios para sus auditorías, pues hoy, para la CGR y sus adlateres, es mejor un mal arbitraje que un buen acuerdo.

Un tema respecto al cual no se quiere aceptar la realidad es que en los arbitrajes con el Estado, la mayor parte de casos los pierde el Estado. Esto tiene varias explicaciones y no resulta distinto a lo que sucedía y sucede ante el Poder Judicial, foro en el que también el Estado normalmente pierde sus procesos. Sin embargo, el arbitraje no puede recurrir al mal de muchos para justificar lo que sucede en este ámbito. Creo que los malos resultados se deben, fundamentalmente, a una mala defensa del Estado de sus propios intereses, lo que empiezan con las malas (y hasta convenidas) designaciones de árbitros; para ello, como dice Amado, el Estado debería capacitar equipos especializados en las principales Entidades contratantes que le permitan diseñar una estrategia adecuada, empezando por saber elegir las batallas que puede ganar. Por ello, la defensa del Estado no debería estar a cargo de las procuradurías (al menos no de manera exclusiva), sino que debieran conformarse equipos especializados en arbitraje y contratación pública; pero también debería entenderse que la administración de los contratos de obras es una tarea fundamental, sin la cual el Estado va ya en desventaja. Las designaciones de los árbitros deberían estar a cargo del Titular de la Entidad o de otro funcionario de alta dirección.

Los malos resultados en arbitraje no han sido cuestionados solamente en arbitrajes nacionales y en la contratación pública, sino también en el ámbito internacional y en arbitrajes de inversiones. Por ello, se generaron reformas en los Reglamentos del CIADI y siguen discutiéndose medidas necesarias para que el arbitraje no afecte las potestades estatales respecto al diseño e implementación de políticas públicas

De todos los panelistas, solamente Walter Albán y Ricardo Salazar hablaron con conocimiento de la complejidad del sector público, sin incurrir en simplificaciones o juicios maniqueos. Para un próximo evento, sería muy importante que los paneles sean más balanceados entre quienes miran el arbitraje desde una perspectiva privada y aquellos que, por su experiencia, pueden aportar también una mirada desde la complejidad del sector público. Esto, además de una mirada más integral, habría conseguido generar un debate más enriquecedor y, por supuesto, propuestas de solución más atentas a la complejidad de la realidad.

El arbitraje en inversiones y desarrollo sostenible

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Todo país tiene —o debería tener— como objetivo central lograr un desarrollo que sea sostenible e inclusivo, tomando como eje central de este a su población, a la gente que habita su territorio; no resulta suficiente, por tanto, que el crecimiento económico sea una realidad o que las cifras macroeconómicas se presenten positivas, más aun si en un país como el nuestro, en el que las cifras eran muy favorables, no se han podido resolver aún problemas estructurales que generan o permiten la reproducción de la pobreza, la inequidad en el acceso a servicios públicos, tales como educación, salud, agua, por solo mencionar algunos. Esto ha llevado a que se plantee que debe reconocerse “las limitaciones del PIB como medida del bienestar. Lo que medimos afecta a lo que hacemos. Si disponemos de mejores sistemas de medición, algunas de las compensaciones entre el ‘PIB’ y el medioambiente pueden resultar compensaciones falsas” (STIGLITZ, Joseph E. La crisis económica global: temas para la agenda del G-20, p. 16).

La situación antes descrita debe ser tal nivel de alarma a nivel global, que incluso la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha establecido que “[l]a promoción de un crecimiento económico equitativo, inclusivo y sostenible, así como la mejora del bienestar de todos los ciudadanos, deberían formar parte del núcleo de toda estrategia nacional de desarrollo” (OCDE, Estudio multidimensional del Perú, 2015, p. 10). Por ello, no debe equipararse desarrollo con crecimiento económico, toda vez que el crecimiento del PBI es uno de los elementos necesarios para el desarrollo, mas no el único ni, mucho menos, suficiente. “En el caso de que el aumento agregado de la productividad y de la riqueza material no produzca mejoras significativas en el bienestar de la población de un país, el desarrollo habrá fracasado tanto en términos económicos como humanos. El crecimiento económico es solo un medio para lograr un fin: mejorar de forma justa y sostenible las vidas de las personas” (OCDE, 2015: 14).

Una de las herramientas con las que cuentan los Estados, especialmente los que están en vía de desarrollo, son las denominadas inversiones privadas, nacionales o extranjeras; con especial énfasis la literatura especializada destaca el rol que juega la denominada “Inversión Extranjera Directa” (IED), inversiones que, normalmente, son efectuadas por grandes corporaciones internacionales o transnacionales, que cuentan con suficientes recursos excedentes como para exportar capitales a los países o territorios en los que exista demanda de estos.

Sobre este particular, se ha escrito que “la IED desempeña un papel fundamental como motor del crecimiento económico. Así, en el país, existe un claro consenso entre la academia, el sector privado y el Gobierno acerca de la importancia de atraer flujos de inversión privada como el camino correcto hacia un crecimiento económico sostenible” (DONAYRE, Luiggi. “Repensando el rol de la IED en el Perú: ¿son relevantes sus vínculos con la economía local?”, Revista Economía y Sociedad N° 58, 2005, p. 45). La contribución de la IED con el crecimiento “se centra en su papel de mecanismo de transferencia de tecnología desde los países más desarrollados hacia aquellos en vías de desarrollo”, claro que “las transferencias de tecnología y las externalidades positivas serán posibles solo en el caso que la economía que recibe los flujos de inversión sea capaz de absorber la nueva tecnología” (Donayre, 2005: 46, 47).

En esa línea, debe señalarse que las inversiones constituyen la tarea que le toca desarrollar a los inversores, mientras que al Estado receptor de inversiones —en nuestro caso, el Estado peruano— le tocaría la función de garantizar un ambiente favorable a esas inversiones, pero también el regular esas actividades de manera que las inversiones extranjeras cumplan con su objeto; es decir, aportar al desarrollo del país receptor de inversiones; por ello, se requiere de niveles adecuados de regulación de la inversión, para que estas logren cumplir con eficiencia los objetivos previstos.

Se ha entronizado como verdad absoluta el enfoque con el que, hasta hoy, se mira a los inversores, a esas corporaciones de las que nos habla Stiglitz. Hay una mirada —que resulta tradicional en este momento— que considera a los inversores como la parte vulnerable, afectada por una “asimetría de poder” frente al Estado receptor de las inversiones y, por tanto, “víctima” probable de arbitrariedades e incluso de “falta de neutralidad e imparcialidad de las autoridades locales”, sin dejar de considerar “los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inversiones a escala global” (KUNDMÜLLER, Franz y RUBIO, Roger. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”. Revista Lima Arbitration N° 1, p. 69).

En esa perspectiva, se ha señalado que “los tratados de inversión no solo pueden ser vistos como un medio para atraer inversiones foráneas (objetivo económico), sino que también pueden servir para controlar y racionalizar la actuación de los órganos estatales frente a los inversionistas (objetivo político) de manera que se cree un clima de inversiones productivo e inclusivo, el cual será condición necesaria para lograr el crecimiento sostenido de la sociedad”; en esa mirada política, el objetivo de protección de los inversionistas “adquiere mayor importancia en países con marcos institucionales débiles como es el caso del Perú. En este tipo de países suele ocurrir que el Estado está en función a los intereses privados de los políticos gobernantes, a los intereses de una élite económica con influencia en el gobierno o a la sola voluntad de la autoridad” (HIGA, César y SACO, Víctor. “Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”. Revista Derecho PUCP N° 71, 2013, p. 240).

Por tanto, si las cosas son vistas desde esa perspectiva, lo que se requiere es un sistema integral de protección de las inversiones, el mismo que es la base del Derecho de las Inversiones y que incluye, por el lado internacional, los Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones, los Tratados Bilaterales sobre Inversiones, Tratados de Libre Comercio Bilaterales o Multilaterales; mientras que por el lado nacional incluye la normativa interna, especialmente la que se da a fin de promover las inversiones y que se adecúa a los Tratados y Acuerdos Internacionales.

Como parte de ese sistema de protección de las inversiones se tiene los mecanismos de solución de controversias, que con énfasis especial en el arbitraje, permiten que los inversores acudan a foros especializados —de los que el más recurrido es el del CIADI— para formular sus reclamaciones. Estos foros tienen entre otros mecanismos previstos, a la conciliación y al arbitraje como formas para resolver sus controversias. Lo cierto es que es el arbitraje el que se utiliza normalmente y el que ha tenido mayor eficacia en la solución de las controversias suscitadas en cuanto a inversiones extranjeras.

Como podrá apreciarse, desde esta perspectiva, la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente “técnica”, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo (Stiglitz, 2010: 6). Por tanto, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja”( BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento). CEPAL, 2010).

Existen también miradas más críticas de este fenómeno, como pueden ser aquellas que señalan que justamente el Derecho de las Inversiones, constituido por una “densa trama de convenios y tratados económicos y financieros —internacionales, regionales, subregionales y bilaterales—”, habrían llegado a suplantar “los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluido el derecho a un medio ambiente sano y que han subordinado las Constituciones y las legislaciones nacionales destinadas a promover el desarrollo armónico nacional y los derechos humanos, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales” (TEITELBAUM, Alejandro. Los tratados internacionales, regionales, subregionales y bilaterales de libre comercio. Cuaderno crítico N° 7, 2010).

Árbitros

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Transcribo un artículo de Juan Pablo Bohoslavsky, Investigador de la Universidad de Nueva York, publicado en el diario argentino Página 12.

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Árbitros

El andamiaje jurídico moderno de protección de las inversiones extranjeras está montado sobre el sistema de arbitraje, siendo el Ciadi el más conocido y extendido. Los árbitros deciden sobre las demandas que los inversores extranjeros presentan contra los países que las alojaron y presuntamente frustraron de manera ilegítima.

A diferencia de lo que ha ocurrido con el comercio mundial, que ha sido detalladamente regulado por la Organización Mundial del Comercio, las reglas jurídicas formales aplicables a las inversiones extranjeras son prácticamente inexistentes. Es por eso que los árbitros mismos han tenido que desarrollar esas pautas, que se encuentran en permanente evolución.

Quiero mencionar una de las ineficiencias que ese sistema de arbitraje ha demostrado padecer, en cuya corrección se juega la sustentabilidad del propio sistema de protección de los derechos de los inversores: si todas las partes no creen en sus bondades, el sistema simplemente no puede funcionar para siempre. Se trata de la rigidez con que los árbitros interpretan los contratos que vinculan a los inversores con los gobiernos. Las regulaciones y políticas públicas, aun cuando no sean arbitrarias, pueden afectar las inversiones extranjeras. Por ejemplo, cuando las normas de protección ambiental se tornan más rigurosas. O cuando, para superar una situación extraordinaria se dictan normas de emergencia, como sucedió en Argentina luego de su colapso en 2001, o en numerosos países asiáticos al derrumbarse sus sistemas financieros y bancarios en los ‘90. Salvo contadas excepciones, tal como lo demuestran los laudos del Ciadi que castigaron a Argentina en el sector del gas, la situación de emergencia nacional no ha permitido al país acceder a un reajuste de los derechos y obligaciones de las partes involucradas en esas inversiones.

La manera de calcular las indemnizaciones tampoco ayuda. Como se suelen reconocer los daños y las ganancias proyectadas que finalmente no se pudieron obtener, eso significa que el inversor estará en la misma posición que si hubiera realizado la totalidad de la inversión y el negocio hubiese funcionado perfectamente durante todo el período de la inversión. No es casual que la Agencia de Seguros de Depósitos Federales de Estados Unidos no paga intereses futuros. Se presume que el afectado, una vez que cuente con el dinero, lo aplicará a otra actividad productiva y rentable.

Todo esto puede generar estímulos perversos, tanto en los inversores como en los gobiernos. Por ejemplo, los inversores se ven tentados a demandar antes que renegociar y reajustar los contratos. También lleva a que busquen deliberadamente proyectos de alto riesgo político, pues existirán mayores probabilidades de que se produzca la contingencia y se lleven todas las ganancias proyectadas, pero anticipadamente y sin trabajar. Adicionalmente, no se prioriza la prudencia en la administración del negocio (usualmente vinculados a recursos naturales o servicios públicos), ya que los árbitros analizan exclusivamente el comportamiento de los Estados –no de los inversores– a la hora de decidir las compensaciones. Por su parte, los gobiernos se vuelven reacios a realizar modificaciones regulatorias, aun cuando de esa manera promoverían el interés público o beneficiarían intereses económicos más generales.

Si comparamos la rigidez con la que los árbitros suelen interpretar los contratos de inversión extranjera con la extensión en la que los jueces de los países industrializados permiten a esos gobiernos modificar los derechos de las empresas fundados en el interés público, surge un notable desfasaje. En Estados Unidos y la Unión Europea es mucho más lo que les está permitido hacer a los gobiernos (cambios en la regulación) que lo que los árbitros internacionales le permiten a los países en desarrollo. Dicho desfasaje se presenta incluso en el mismo ámbito de la economía mundial: cuando se trata de deudas financieras, en mayor o menor grado, los clubes de París y Londres entienden que las crisis fuerzan a modificar las condiciones contractuales originales, nada de lo cual suele permitirse a los Estados cuando se trata de inversiones.

Si el diagnóstico realizado en esta nota es correcto, debería llevar a Argentina, que viene jugando un rol central como demandado en el sistema de arbitraje, a modificar sus Tratados Bilaterlaes de Inversiones (TBI). Eso no significa que los deba denunciar. Sí en cambio debería promover la incorporación de reglas claras en esos TBI, que aseguren un equilibrio entre la “santidad de la letra de los contratos” y los intereses públicos involucrados al momento de implementarse una nueva regulación en el país que aloja las inversiones.

Argentina debería aprender de sus propios laudos y promover cambios en los TBI en la dirección señalada, caso contrario, pensando a mediano y largo plazo, la rigidez con que los árbitros castigan al país no encontrará más límite que el trabajo que puedan hacer los abogados que representan al Estado en el Ciadi. De esa manera se pierde la dimensión política de esta cuestión legal, y por inercia se repiten errores de los ‘90.

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‘REPSOL tendrá todo el derecho a llevar el caso a arbitraje de inversiones conforme al BIT España-Argentina’

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Publico a continuación la entrevista que, gentilmente, accedió a concederme Fernando Cantuarias Salaverry, reconocido especialista peruano en arbitraje. En un apretado resumen de su hoja de vida, puedo decir que él es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale; actualmente es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico y Profesor de Arbitraje Comercial y Arbitraje de las Inversiones. Asimismo, es árbitro nacional e internacional. En el año 2006 ha sido reconocido por la prestigiosa revista Latinlawyer como uno de los 34 principales árbitros de América Latina. Asimismo, quiero destacar que fue miembro de la Comisión para la Revisión de la Ley Arbitral peruana de 1996, Comisión que trabajo el texto de la Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071.

Los planteamientos que hace Cantuarias son muy interesantes. Sin embargo, creo que sería importante un mayor desarrollo de algunos temas que trataré de abordar y que, dado el tiempo, él solo los deja planteados. Uno de ellos, por ejemplo, es qué criteriors debieran tenerse en cuenta, a nivel de los Tribunales Arbitrales, para establecer, primero, si corresponde o no una indemnización ante una eventual medida tomada por algún gobierno. El tema debería,creo, valorarse, pues las consecuencias de una “nacionalización” o una “expropiación” no deberían ser las mismas si estas medidas tienen un sustrato legal y fáctico que cumple con los requisitos del BIT que si se trata de medidas evidentemente arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico nacional y/o internacional. Y no me refiero, al menos no necesariamente, a una penalización, sino más bien a los criterios para determinar el quantum indemnizatorio.

En todo caso, creo que Cantuarias nos deja planteamientos que bien vale la pena conocer. Y, sobre esa base, la idea es promover el debate de un tema tan rico como el de la promoción de las inversiones extranjeras. Leer más »

Fortalecimiento del OSCE

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Con retraso (estuve de panelista en un evento académico gracias a la generosa invitación de la Pontificia Universidad Católica del Perú), cuelgo este post respecto a la publicación, el día de hoy, del Decreto de Urgencia N° 048-2011, mediante el que el gobierno peruano dicta medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público. Sobre el particular sugiero le den una mirada a los post de Cristhiam León y de César Rubio.

Lo primero que hay que destacar es que se reconoce, desde el gobierno y de manera expresa, la importancia económica de la contratación pública y su rol en la promoción de inversiones, así como en relación con el adecuado manejo de los recursos públicos. Esto implica “procedimientos eficientes, transparentes y libres de corrupción”. Por tanto, y considerando la situación actual de vulnerabilidad de la economía mundial, se busca que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se fortalezca. Aquí, es muy importante destacar el uso del término “fortalecimiento” del ente rector de la contratación pública, con la finalidad de no afectar la estabilidad de nuestra economía y, por el contrario, incentivar su crecimiento, con la mejora del sistema de contratación pública. Y este fortalecimiento se quiere lograr en relación con las funciones de supervisión, regulación y solución de controversias.

Estas tres funciones son muy importantes y es fundamental que se trabaje, con una política clara y con criterios técnicos por sobre todo, la mejora del rol del OSCE en esos ámbitos. A nivel de la Supervisión, por ejemplo, es importante que se priorice el atacar problemas de fondo antes que persistir en temas de carácter puramente formal y que no ayudan a la mejora de la inversión pública en términos cualitativos. En cuanto a la regulación, es importante que esta se dote de elementos técnicos antes que exclusivamente legales; es decir, que las compras públicas se gestione como operaciones propias del mercado (en este caso específico, el de compras públicas), antes que como meros procedimientos legales. Por último, el terreno de la solución de controversias pasa, primero, por lo que son los mecanismos de contradicción de las decisiones de la Administración (observaciones y apelaciones), debiendo superarse el estropicio que generó la normativa vigente, es decir, que sean las propias Entidades las que resuelvan estos recursos en última instancia; con esa finalidad es necesario que el OSCE y el propio Tribunal sean órganos técnicos por antonomasia. También está el tema de la solución de controversias en la etapa contractual y esto quiere decir, fundamentalmente, arbitraje; hay voces que claman por la desaparición del mismo, por las malas experiencias que se han generado. Sin embargo, atendiendo a que la norma busca también mejorar la percepción de los inversionistas extranjeros respecto a la facilidad de hacer negocios con el gobierno peruano, sería irracional dejar de lado el arbitraje que, más allá de los malos operadores de dicho sistema, ha demostrado ser un mecanismo de solución de controversias más eficiente y especializados. Lo que se necesita es dotar de mayor transparencia el arbitraje y, de ese modo, lograr soluciones más previsibles a las múltiples controversoas que se suscitan en la ejecución de los contratos.

El Decreto de Urgencia bajo comentario establece en su artículo 2 que las medidas de fortalecimiento del OSCE no durarán más de 3 meses y serán aprobadas por el Ministerio de Economía y Finazas.

Ahora bien, en su artículo 3 dispone que los Vocales del Tribunal de contrataciones serán evaluados y, eventualmente, ratificados vía Resolución Suprema. Esperemos, por el desarrollo de la contratación pública, que para esta acción se acuda a criterios técnicos de selección.

Del mismo modo, se señala que se podrá remover de sus cargos a los miembros del Consejo Directivo y al Presidente Ejecutivo del OSCE.

Por último, quiero destacar que el Poder Ejecutivo debe proponer dentro de los próximos 30 días hábiles un proyecto de Ley que modifique la Ley vigente, siempre con la finalidad de alcanzar el objeto de fortalecer el sistema de contratación pública. Estas modificaciones son, seguramente, el objetivo inmediato; sin embargo, no debiera perderse de vista el objetivo mismo de lograr una regulación adecuada del sistema de contratación pública en general, lo que constituye una finalidad mayor y ambiciosa, pero necesaria de alcanzar.

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UNASUR constituida y propuesta como foro de arbitrajes

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Transcribo la nota publicada en El Tiempo de Colombia.

María E. Mejía ocupará el cargo este año. El próximo, el turno será para Venezuela.

Así lo acordó el consejo de ministros del bloque. La noticia, anticipada por ELTIEMPO.COM, fue confirmada por la canciller colombiana, María Ángela Holguín.

Ante cerca de 500 ciudadanos ecuatorianos de a pie y en medio de muestras culturales de la región, nueve cancilleres y tres vicecancilleres de los 12 países miembros de Unasur firmaron el acta constitutiva que le da vida jurídica al bloque regional.
La reunión extraordinaria del Consejo de Ministros de Unasur se realiza en San Antonio de Pichincha, cerca a Quito (Ecuador).
“No existíamos antes. Ahora Unasur es una realidad jurídica y celebramos su nacimiento institucional” , dijo el presidente ecuatoriano, Rafael Correa, quien pronunció un discurso marcado por referencias a la integración regional y al rechazo a las políticas “imperialistas”.
Correa aseguró que “hay principios que trascienden con mucho las ideologías; hay gobiernos de derecha, de izquierda, de centro, pero todos compartimos la convicción por la integración, la democracia y la dignidad”.
El mandatario ecuatoriano destacó el papel que ha jugado Unasur para hacerle frente a crisis políticas en la región, como el rompimiento diplomático entre Venezuela y Colombia a mediados del 2010, el intento de golpe militar contra el Gobierno ecuatoriano y los levantamientos populares en la región boliviana de Pando.
El edificio donde funcionará el organismo llevará el nombre del primer secretario general que tuvo la Unasur, el fallecido ex presidente argentino Néstor Kirchner.
La entrada en vigencia del Tratado Constitutivo de este organismo se produjo luego de que Uruguay lo ratificara, completándose así el requisito de suscripción por parte de nueve países.
Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela son los países que integran la Unasur.

Rafael Correa propone crear centros de arbitraje en Unasur
El mandatario ecuatoriano, al inaugurar la sesión de los cancilleres de los países miembros propuso que el organismo pusiera las condiciones para resolver cualquier controversia que tuviera que ver con el capital transnacional.
Propuso que ese tipo de problemáticas “se resuelva en centros de arbitraje de la propia Unasur, y tendría que someterse ese capital a las decisiones de nuestras naciones”.

Correa también llamó la atención sobre la prevalencia que tiene actualmente el capital sobre los mismos seres humanos y pidió que las controversias con las empresas transnacionales en los países miembros de Unasur no tengan que ir a un “centro de arbitraje extraregional”.

LUIS GUILLERMO FORERO C.
ENVIADO DE EL TIEMPO
QUITO (ECUADOR) Leer más »

Arbitraje contra el medio ambiente

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Hace unos días, el portal web de Gestión señalaba, dando rebote a una nota de Reuters, que “La estadounidense Renco Group advirtió a Perú su intención de ir a un arbitraje internacional por una disputa empresarial, a semanas de que los acreedores de su filial local Doe Run Perú decidan si liquidan la firma”. Precisaba, además, que “El complejo, la fundición y refinería Doe Run Perú enfrenta su destino mediante un proceso en el ente estatal Indecopi, que resuelve las insolvencias de las compañías en el país sudamericano”. Además, informa que Renco Group dijo que su intención de comenzar un proceso de arbitraje internacional se enmarca dentro del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Perú, ante “incumplimientos del Gobierno en honrar sus obligaciones legales”.

Doe Run

Hoy en el diario Gestión (p. 7), recogen la opinión de Alfredo Ferrero en relación con el arbitraje que estaría iniciando el Grupo Renco contra el Estado peruano por el caso Doe Run. Sobre el particular, el ex Ministro afirma que el Perú “tiene todas las posibilidades de defender con éxito este tipo de litigio internacional”; sustenta su punto de vista, al menos parcialmente, en que el TLC con E.E.U.U “tiene como fin proteger el medio ambiente y derechos laborales”, dos aspectos que Doe Run del Perú habría incumplido flagrantemente. Es decir, para Ferrero el TLC “no es un instrumento que ampara los incumplimiento de Doe Run ni de ninguna otra empresa nacional o extranjera.

Por lo que he podido apreciar, el manejo gubernamental del tema Doer Run y La Oroya ha sido malo y, fundamentalmente, se ha trabajado para calmar a las galerías. Las prórrogas de los plazos han sido realmente incomprensibles y hoy, como suele suceder, esta empresa contra ataca y con fuerza al Estado peruano alegando “incumplimientos del Gobierno en honrar sus obligaciones legales”. En relación con esto, debe tomarse en cuenta que el TLC suscrito entre Perú y China establece que no pueden considerarse como medidas expropiatorias las medidas que tome el Estado en relación con la salud pública y el medio ambiente, entre otros temas.

Esta controversia, salvo que no esté bajo la cobertura del TLC o de algún otro acuerdo que tenga como medio de solución de controversias el arbitraje internacional, se resolverá en algún foro internacional. Por de pronto, el Grupo Renco ya está movilizándose a través de su estudio de abogados estadounidenses King & Spalding de Washington D.C. y, seguramente, el Estado peruano contratará una firma similar.

Sobre este particular, independientemente de que debiera contratarse abogados de primer nivel tanto en E.E.U.U. como en el Perú, lo que tendría que lograrse es una contratación de esos abogados con incentivos adecuados para que logren, si es el caso, un resultado exitoso para el Estado peruano y no simplemente que cumplan, bien que mal, con el encargo requerido.

Cuelgo un video de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental de casi dos años atrás que se explica por sí mismo.

Por último, este video en el que Jimena de la Quintana, hace año y medio, entrevista al Vicepresidente de Asuntos Medioambientales de Doe Run.

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