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Convenio arbitral, cláusulas estándares y situación de privilegio

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La nueva Ley General de Arbitraje (LGA), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, al igual que la norma anterior ha desarrollado la posibilidad de que se celebre válidamente un Convenio Arbitral en el contexto de una relación jurídica estándar. En este contexto, previamente creo necesario recordar que el Código Civil, en su artículo 1390, ha regulado el contrato por adhesión, precisando que este se da “cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”. Del mismo modo, el artículo 1392 del mismo Código regula, por su parte, las cláusulas generales de contratación, señalando que “son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Aunque estas no son las únicas figuras estándar que desarrolla el Código Civil, voy a tomar en cuenta solamente estas para el desarrollo del presente post.

Como se puede verificar, entonces, según el Código Civil, la norma matriz del derecho común, las relaciones jurídicas por adhesión o de cláusulas generales de contratación son completamente legales y, por tanto, válidas. Claro que existen supuestos que invalidan dichas relaciones, como pueden ser los casos regulados en el artículo 1398 del mismo cuerpo normativo, norma que establece que en dichos contratos “no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

La LGA ha seguido esa orientación en su desarrollo, pues en el artículo 15-1, se prescribe que en el arbitraje nacional, “los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. Es más, el inciso 2 del mismo artículo precisa que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido, cuando se encuentra “incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal a); cuando está incluido “en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal b) o cuando “se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal c).

Ahora bien, esta posibilidad no quiere decir que quien redacte los contratos puede establecer cualquier tipo de estipulación, pues la propia norma, en su artículo 26, establece que si el convenio arbitral “establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula”. Por tanto, conforme a la regulación del propio Código Civil, tenemos que existen estipulaciones que devendrían nulas, pues establecen situaciones de privilegio contrarias al propio ordenamiento legal (para ello, vale recordar que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, en su artículo 14, sancionaba con nulidad “la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento”; resulta clara la reducción de supuestos que se ha dado sobre este particular).

En una lectura abierta, podría concluirse que es válido el convenio arbitral celebrado en el contexto de una relación jurídica estándar, siempre y cuando esta no coloque a alguna de las partes en situación de privilegio para el nombramiento de los árbitros, pues en este caso dicha estipulación será nula, pudiéndose incluir, sí, estipulaciones que establezcan cierto “privilegio” a favor de una de las partes (seguramente la que redactó el contrato) respecto a la determinación del número de árbitros, la determinación de la materia controvertida o la determinación de las reglas de procedimiento. La norma vigente permite, creo, esta lectura.

Ahora bien, una lectura de este tipo puede resultar beneficiosa, si se aprecia desde cierta perspectiva, pero peligrosa si se la ve desde otra perspectiva. En el primer caso me refiero a los supuestos en los que, tratándose de relaciones estándares, se celebra el contrato dejándose la cláusula arbitral de manera independiente. ¿Qué sucede si no se llega a un acuerdo sobre el número de árbitros o, por ejemplo, respecto a la modalidad de arbitraje a pactarse?, ¿regirán los criterios supletorios de la norma?, ¿resultaría inválida o ineficaz la estipulación en un contrato por adhesión que establezca el número de árbitros y la modalidad del arbitraje? Evidentemente, resultaría beneficioso que quien redacte el Contrato redacte también el Convenio Arbitral, respetando la normativa legal, y la voluntad del cocontratante se restringiría a aceptar o no dicha contratación.

Sin embargo, esto puede ser peligroso en el caso que se utilice ese “poder” para hacer inaccesible el arbitraje, estableciendo, por ejemplo en un contrato muy pequeño, que será un Tribunal Arbitral colegiado el que resuelva las controversias. ¿Cómo evitar esto? Probablemente la salida sería la de que determinada autoridad administrativa apruebe las cláusulas estándar.

Ahora bien, la contratación pública, específicamente las contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D. Legislativo Nº 1017, y su Reglamento (RLCE), aprobado por D.S. Nº 184-2008-MEF, si bien no pueden equipararse a un contrato por adhesión, sí, más bien, tienen cierto carácter de contratos con cláusulas generales de contratación. Es más, todo contrato, por lo menos, debe incluir las tres cláusulas previstas en el artículo 40 de la LCE, entre las que se incluye la cláusula de solución de controversias que, en sí y normalmente, constituye el convenio arbitral. Recuérdese, además, que las Bases Administrativas o Pliegos de Condiciones, deben incluir la proforma del contrato. Entonces, ¿la Entidad convocante puede, desde el momento en el que se publican las Bases, establecer, por ejemplo, que el arbitraje será organizado y administrado por determinada institución arbitral? A la luz del antiguo artículo 14 de la Ley Nº 26572 creo que esto no habría sido posible, pero con la nueva LGA, me parece legítimo y además legal dicho proceder.

La Dirección Técnico Normativa, antes Dirección de Operaciones, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido el Pronunciamiento Nº 198-2008/DOP, de 1 de septiembre de 2009, con relación a una observación formulada por determinado participante que cuestionó, específicamente, “que se haya designado al Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú como centro arbitral responsable de resolver [sic] las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, ya que ello afectaría los principios de rigen las contrataciones públicas, toda vez que la designación del centro arbitral debe ser un acuerdo consensuado entre las partes contratantes, por lo que solicita se elimine dicha restricción y se establezca la posibilidad de pactarlo al suscribir el contrato”. Aparentemente, lo que establecía la Entidad en las Bases cuestionadas es que el arbitraje sería institucional y la institución elegida es la mencionada ahí. Desde mi punto de vista y conforme a la nueva LGA esto es completamente válido.

Pues bien, el OSCE se pronunció en el sentido que “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes”. En esta parte, el sustento es sumamemnte general y recogiendo simplemente lo establecido en el artículo 13-1 de la LGA.

Dicho pronunciamiento sigue en el sentido de que “en el marco de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones públicas, el arbitraje junto a la conciliación es un mecanismo obligatorio para solucionar las controversias que puedan surgir durante la ejecución del contrato, por tanto corresponde a la Entidad incorporar en las Bases del proceso de selección -y, específicamente, en la proforma de contrato- la cláusula de solución de controversias, conforme con lo establecido en el artículo 41º de la Ley, la que, en buena cuenta, incluirá el convenio arbitral”. Correcto, aunque la calificación del arbitraje como “obligatorio” es ciertamente cuestionable.

Continúa el pronunciamiento en el sentido de que “dicha cláusula, aun cuando se sustenta en la prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el contenido de las Bases del proceso, no puede incorporar condiciones que supongan poner en situación de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebración del convenio arbitral“. Este párrafo sí resulta totalmente ajeno a lo establecido en la propia LGA, pues va más allá de los límites establecidos por esta; es decir, resulta un argumento quizá ajustado a la antigua Ley Nº 26572, pero desfasado con respecto a la nueva LGA.

Es más, de acuerdo al mismo pronunciamiento, el que se acepte dicha estipulación “supondría someter al proveedor ganador de la buena pro a tales disposiciones en caso considere que existe un conflicto con la Entidad, sin considerar, a priori, si éste se encuentra de acuerdo o no, o si prefiere someter la controversia a una arbitraje ad hoc, afectando de esta manera su voluntad en la configuración del convenio arbitral”. Un grave problema que no se ha tomado en cuenta es que la proliferación de arbitrajes ad hoc con el Estado ha hecho que no se pueda contar con, por lo menos, información fiable respecto a ellos, sin perjuicio de la arbitrariedad que en mucho supone, por la informalidad en su manejo. No tenemos estadísticas ni información que nos pemita evaluar esto.

El pronunciamiento matiza esta afirmación cuando precisa que “esta regla no sería aplicable en todo proceso de selección, pues dependerá de la voluntad del participante del proceso de someterse al convenio arbitral propuesto en las Bases, en cuyo caso la no observación de éstas supondría aceptación tácita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, si, como en el presente caso, se observara el convenio arbitral propuesto -siendo suficiente que se observe ante el Comité Especial, sin que se requiera que las Bases sean elevadas a este Consejo Superior- correspondería a la Entidad acoger dicha observación, debiéndose supeditar la elección del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrará el arbitraje y cualquier otra disposición que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias”.

Desde mi punto de vista, el criterio debe ser exactamente el contrario, pues la Entidad podría establecer una cláusula general de contratación de solución de controversias y los cocontratantes tendría que evaluar simplemente si aceptan o no tal condición. Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 217 del RLCE las partes podrían establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.

Creo que es tiempo de empezar a discutir este tema nuevamente. Leer más »

Integración colombo-peruana en el ámbito de contratación pública

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Este post puede tener un carácter de “autobombo” que no me gustaría imprimirle, pero de todas maneras quiero dar cuenta (con bastante retraso) de un evento que me parece de mucha relevancia. Recibí la gentil invitación del Presidente de la Cámara de Comercio e Integración Colombo – Peruana, para dictar una conferencia relacionada con el sistema de contrataciones del Estado en el Perú el día 27 de agosto de 2008. Dicha conferencia formaba parte de un seminario en el que se abordarían, desde una perspectiva pública y también privada, los aspectos generales de nuestra normativa para acercarlo a diferentes agentes económicos colombianos interesados en invertir en nuestro país. Es más, dicho evento contó con el auspicio de la Escuela de Negocios de la Universidad Sergio Arboleda, lo que le dio además de la perspectiva empresarial un peso académico importante a ese evento.

Pues bien, en cuanto al número de asistentes, estuvo por encima de las cien personas, lo que muestra que hay un interés importante en conocer los elemento básicos que permitan a proveedores extranjeros (en este caso colombianos) participar en las contrataciones requeridas por el Estado peruano. Esta coyuntura resulta de mucha importancia para el país, pues dependerá de la forma en que se acoja estas inversiones la forma en que estas tendrán un efecto multiplicador, pero también es importante que el Estado peruano tenga claros sus propios objetivos para fomentar esa inversión privada, siempre atendiendo al interés público y no a simples intereses privados.

Sobre este particular, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha publicado la Nota Informativa 477-09 respecto a ese evento, en la que se señala que se realizó “con éxito en Bogotá el seminario ‘Desarrollo de Negocios de Contratación Pública en el Perú’, que contó con la asistencia de más de cien empresarios colombianos interesados en hacer negocios en el Perú”.

Evento en Colombia Leer más »

Volviendo a un tema recurrente

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El arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado ha cobrado mucha importancia y ha permitido, sin lugar a dudas, el desarrollo de este medio de solución de controversias. Con motivo de mi participación en el Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la República de Francia en el Perú, pude conocer virtualmente al magistrado Julio Martín Wong Abad, quien, desde el ámbito jurisdiccional, sentó un precedente importante respecto a la arbitrabilidad de las obras adicionales sujetas al control previo por parte de la Contraloría General de la República (CGR). Este precedente creo que ha marcado un hito que, pese a haber sido declarado nulo en vía de casación por la Corte Suprema, es de referencia obligatoria para ir resolviendo este espinoso tema.

He podido leer un artículo de Wong Abad titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008,pp. 83-101. Voy a plasmar en este post algunas reflexiones que me ha generado su lectura.

Ante todo, quiero precisar que ya publiqué anteriormente un post respecto al enriquecimiento sin causa en el arbitraje en contrataciones públicas.

Un tema con el que Wong inicia su análisis es el de las implicancias económicas de los denominados “presupuestos adicionales”, respecto a lo cual informa que “representan los mayores costos que con respecto al presupuesto original de una obra pública se han producido por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma”. Aunque no he tenido acceso a estadísticas oficiales sobre este particular, estos “mayores costos” deben ser bastante elevados, razón por la cual, desde el punto de vista del Sistema Nacional de Control, es una de los pocos aspectos administrativos que requieren de la autorización (y por tanto control) previa por parte de la CGR.

Ahora bien, la CGR cumple con esa tarea (debe tomarse en cuenta que, ahora, la norma de contrataciones del Estado establece un plazo perentorio, aunque prorrogable, para que este organismo resuelva las solicitudes relativas a los adicionales de obra; es más, ha establecido incluso un carácter positivo al silencio en caso de que dicho plazo se incumpliera) pero su actuación es, la mayoría de veces, lenta y eso implica también el que se tenga que reconocer diversos gastos al contratista. Creo que tampoco se ha “costeado” las implicancias de estas medidas administrativas, lo que sería importante.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que resulta cierto y claro es que la opción legislativa ha sido por prohibir la arbitrabilidad de los adicionales de obra, sean estos de competencia exclusiva de la Entidad o sean de competencia, además, de la CGR. Como dice Wong: “más allá de la corrección técnica de la norma no conocemos ningún caso en el cual los árbitros hayan acusado la inconstitucionalidad de esta potestad de la Contraloría; por tal motivo, más allá de la opinión técnica que nos merezca es indiscutible que debe ser respetada por árbitros y jueces” (subrayado mío). Es más, hoy la norma es más radical que la norma anterior, pues de manera expresa señala como no arbitrables a los adicionales de obra en general.

Muy bien, Wong hace un análisis agudo respecto a las implicancias de amparar una pretensión de enriquecimiento sin causa cuando en el transfondo tenemos que se trata de controversias respecto a obras adicionales. En ese sentido, el autor ha planteado de manera correcta y contundente que “una cosa es aceptar que el enriquecimiento sin causa constituye una fuente autónoma de obligaciones y otra, muy distinta, negar que puedan presentarse supuestos de enriquecimiento sin causa con ocasión del desarrollo de un contrato”. Este es un asunto básico por el cual no puede confundirse la “naturaleza” propia del enriquecimiento sin causa, en tanto fuente de obligaciones, con el hecho que pueda derivarse (“supuesto de hecho que causa”) de un contrato. Y esto cobra fuerza fundamental en el ámbito administrativo (ojo que la contratación estatal, incluso durante la ejecución contractual, está regida por normas de derecho público y solamente de manera supletoria por normas de derecho privado), atendiendo a que “si bien estas obras [adicionales] se producen con ocasión del desarrollo de un contrato no forman parte de él mientras no reciban la autorización previa correspondiente” (subrayado mío). Y esto explica el que Wong recurra a explicar de manera adecuada el razonamiento de Manuel Rebollo Puig, quien sustenta la vigencia del “enriquecimiento sin causa” en el derecho administrativo cuando “el contrato no podrá constituir fuente de la obligación de pagar esas prestaciones, obligación que podrá surgir, en cambio, de la prohibición de enriquecerse sin causa”. Es decir, el enriquecimiento sin causa en ausencia de contrato que obligue, válidamente, a la administración.

En ese sentido, cuando Wong afirma que “Esta diferenciación de los supuestos de hecho de los cuales surge la relación obligatoria contractual (el contrato de obra) y la relación jurídica derivada del alegado enriquecimiento sin causa (la realización de una obra no prevista en el contrato) nos permite concluir que, en principio, la cláusula arbitral contenida en el primero no puede afectar a una relación jurídica extraña al mismo”, establece un criterio correcto de interpretación restrictiva del alcance del convenio arbitral en materia de contrataciones del Estado.

Por tanto, coincido con Wong cuando concluye que “lo que sucede en la práctica es que los árbitros terminan, por interpósita figura, atribuyéndose una potestad conferida de modo exclusivo a la Contraloría y al Poder Judicial y, adicionalmente, lesionando el derecho a un debido proceso del Estado al desviarlo de la jurisdicción judicial que resultaba la predeterminada por la Ley”. Leer más »