Archivo por meses: noviembre 2009

Arbitraje ulterior a la culminación del contrato

[Visto: 2166 veces]

La Opinión Nº 091-2009/DTN aborda un tema que resulta bastante interesante: la posibilidad de someter a arbitraje controversias derivadas del contrato, pero que se suscitan una vez concluido el contrato, cuando, al menos de manera general, ya no es susceptible hablar de controverias propiamente contractuales.

Esta Opinión está referida a la normativa anterior, es decir al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM.. Vale la pena recordar que en esas normas se estableció que los contratos de bienes o servicios culminan “con la conformidad de recepción de la última prestación pactada” y los contratos de ejecución o consultoría de obras, “culminan con la liquidación” (artículo 43 de la antigua Ley). Esto ha variado, de manera sustancial, con la nueva Ley de COntrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. Nº 1017, que en su artículo 42 ha establecido que los contratos culminan con los mismos actos, pero agregando adicionalmente el pago correspondiente. Es decir, conformidad de recepción o liquidación más el pago. Esta modificación es muy importante, pues no permite que se de por concluido un contrato en el que (normalmente el Estado) no se ha honrado el pago respectivo.

Ahora bien, volviendo a la opinión comentada, esta se da por la consulta formulada respecto a si “es posible someter a arbitraje aquellas controversias producidas por el incumplimiento en los pagos que son de cargo de la Entidad, y que se suscitan después de haberse otorgado la conformidad de la recepción de la prestación”.

Para ello, es importante señalar que en la Opinión, de manera acertada, señala qie las controversias derivadas del contrato, incluso las relativas a vicios ocultos, puede resolverse mediante arbitraje; sin embargo, cuando señala que “los artículos 234º y 270º del Reglamento permiten que toda reclamación o controversia derivada del contrato sea sometida a conciliación y/o arbitraje, aun cuando haya sido emitida la conformidad, o aprobada o consentida la liquidación de obra y, por tanto, culminado el contrato, de acuerdo con el artículo 204º del Reglamento”, me parece, se incurre en un exceso peligroso, pues se estaría dejando en letra muerta la caducidad establecida por la norma, cuando lo que debe hacerse es simplemente una lectura integral del propio artículo 273, específicamente lo señalado en su segundo párrafo:

“Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje”.

Sin efectuar esa temeraria conclusión que “deroga” en la práctica la caducidad establecida en la Ley, de la lectura de esta norma se puede concluir de manera categórica que, por mandato del Reglamento, se estableció lo siguiente:

1. Las controversias relativas a si la liquidación del contrato (o su conformidad, cuestión que no sé si resulte aplicable) quedó consentida o no se resolverá mediante arbitraje. Esto atendiendo a la amplitud de competencias del Tribunal Arbitral que, sobre la base del principio del kompetenz kompetenz, deberá definir si la liquidación quedó o no consentida y, por tanto, si resulta o no competente para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.

2. El incumplimiento de pagos (a cargo de la Entidad o del propio contratista) que resulten de la liquidación del contrato o en su caso de la conformidad de recepción, aunque se sitúan, espacialmente, más allá del fin del contrato, serán susceptibles de arbitraje.

Esto se corrigió en la nueva normativa, que entiende concluido el contrato con el pago, aunque en el artículo 215, cuarto párrafo, se mantuvo la misma norma que prevé la discusión en arbitraje del consentimiento de la liquidación y de los pagos derivados de esta.

Lo que sí creo necesario es efectuar un análisis de las consecuencias de que la norma establezca un plazo de caducidad para el arbitraje, pues no puede pasarse por alto una disposición de tal gravedad. Leer más »

Índice de la percepción de corrupción

[Visto: 1643 veces]

Hoy se ha publicado el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) 2009 de Transparency International. Este índice se aplica a un total de 180 países y como señala la BBC “se basa en información recogida en trece encuestas realizadas por diez organizaciones independientes” y recoge la opinión de expertos y empresas. Esta organización no gubernamental ha señalado que “En una época en la que abundan los paquetes de medidas de estímulo, desembolsos rápidos de fondos públicos y estrategias para garantizar la paz en todo el mundo, es esencial identificar el modo en que la corrupción obstaculiza las buenas prácticas de gobierno y la rendición de cuentas a fin de interrumpir este círculo vicioso”. Esto lo afirmó Huguette Labelle, Presidenta de Transparency International (TI).

La misma Labelle señala que “Contener la corrupción requiere un activo control por parte del poder legislativo, un poder judicial eficiente, organismos de auditoría y lucha contra la corrupción independientes y con recursos adecuados, una aplicación enérgica de la ley, transparencia en los presupuestos públicos, los ingresos y los flujos de asistencia, así como espacio para medios de comunicación independientes y una sociedad civil dinámica”.

La conclusión es de que la situación actual sigue siendo preocupante, especialmente en los países pobre y en vías de desarrollo; pero me parece importante destacar lo que se señala también de los países desarrollados: “Los países industrializados tampoco deben confiarse: la oferta de sobornos y la facilitación de la corrupción a menudo involucran a empresas con sede en dichos países. Las jurisdicciones donde se resguarda el secreto financiero, en muchos casos vinculadas a países que ocupan los primeros puestos del IPC, obstaculizan gravemente las acciones tendientes a combatir la corrupción y recuperar los activos robados”.

Ahora, también es claro que es posible mejorar esta percepción . “Tanto a nivel mundial como nacional, las instituciones de control y la aplicación efectiva de los marcos jurídicos, acompañados por una reglamentación más inteligente y eficaz, garantizarán niveles más bajos de corrupción. Esto redundará en un más que necesario incremento de la confianza en las instituciones públicas, crecimiento económico sostenido y una asistencia para el desarrollo más efectiva. Pero, por sobre todo, permitirá mitigar la alarmante magnitud del padecimiento humano en aquellos países que tuvieron un desempeño más deficiente en el Índice de Percepción de la Corrupción”.

El Perú ha caído este año tres ubicaciones (75) con respecto al año pasado (72), compartiendo la posición con Brasil y Colombia; es más, solamente cinco países latinoamericanos están en mejores ubicaciones. Los primeros lugares están ocupados por países que han logrado niveles de institucionalidad que deben ser el horizonte que nos inspire.

Como lo señala la propia Huguette Labelle, la contratación pública es un elemento central para la elaboración de este índice a tal punto que concluye que la corrupción amenaza incluso la posible recuperación económica. Esto es algo que debemos, como país, tener muy en cuenta.

Primeros lugares
Ubicación del Perú
Leer más »

Primera encuesta

[Visto: 2259 veces]

Planteo una primera encuesta en este blog, pues creo que es necesario conocer la opinión de los operadores del sistema de contratación pública y del arbitraje. Agradeceré a los lectores de este blog una concienzuda respuesta a la misma y, si les es posible, sus sugerencias.

20150430-cual_cree_usted_que_es_la_mayor_ventaja_del_arbitraje_en_comparacion_con_los_medios_tradicionales_de_solucion_de_controversias.jpg

20150430-a_quien_cree_usted_que_favorecen_normalmente_los_laudos_arbitrales.jpg

Leer más »

¿Basta una orden de compra o de servicio o se requiere un contrato?

[Visto: 26328 veces]

El artículo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, establece que “El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio”. Es decir, para el caso de las relaciones contractuales que tengan que “perfeccionarse” y que deriven de Adjudicaciones de Menor Cuantía, bastará con que la Entidad emita una Orden de Compra o de Servicios y que el proveedor la reciba. Ahora bien, esto resulta de carácter potestativo, pues se indica que podrá ser así. No tiene carácter imperativo, razón por la que también podría optarse por suscribir un contrato.

La misma norma, en su segundo párrafo, establece que “En el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos”. Como puede apreciarse, la redacción de esta norma es completamente deficiente, no obstante lo cual es necesario entenderla e. incluso, interpretarla de manera adecuada.

Para ello, es importante recordar que el artículo 19 establece que “Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales no inferiores a tres (3) UIT. A cada caso les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítem”. El Reglamento anterior precisaba en su artículo 79 que “Cada uno de los ítems constituye un proceso menor dentro del proceso de selección principal. A ellos les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente Reglamento, respetándose la naturaleza del objeto de cada ítem”. Como se puede apreciar, esta precisión no está dada en la norma actual, aunque creo que hay que interpretarla en ese sentido, es decir, los ítems constituyen procesos menores dentro del proceso principal. Y ello implica un nivel de independencia de los mismos.

Entonces, volviendo al artículo 138 del RLCE, debe entenderse que, para el caso de procesos convocados por ítems, el perfeccionamiento de la relación contractual seguirá la regla establecida: o se suscribe un contrato o se da con la recepción de la orden de compra o de servicio. Ello dependiendo, claro está, del monto del valor referencial del ítem. Así, si tenemos un ítem en una contratación de bienes, cuyo monto asciende a S/. 20 000,00, el perfeccionamiento del contrato podrá darse a través de la emisión y recepción de la Orden de Compra. Pero, ¿qué sucederá en el caso de que a un mismo proveedor se le adjudique cinco ítems, cada uno de S/. 20 000,00. La misma norma, con los problemas de redacción establecidos, señala que “podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos”. Una primera pregunta que podría surgir es si está vedada la posibilidad de perfeccionar la relación contractual de cada ítem, de manera independiente, con la emisión y recepción de Órdenes de Compra. En todo caso, creo que esta interpretación no resultaría adecuada, pues estaría restringiendo la facilidad administrativa que establece el mismo artículo anteriormente, al caso en que se haya adjudicado al proveedor un solo ítem.

Sin embargo, la norma bajo análisis muestra su precariedad de mayor forma cuando se hace la concordancia con el artículo 161-1 del mismo RLCE, que establece que no se constituirán garantías de fiel cumplimiento en los contratos “derivados de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y servicios, siempre que no provengan de procesos declarados desiertos”. Es decir, contratos nacidos de AMC originarias (por el monto del valor referencial). Sin embargo, cuando se genera la situación problemática es al leer el segundo párrafo, en el que se establece que dicha excepción “también será aplicable en los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía”. En otras palabras, si un mimos postor es adjudicado con más de un ítem, la independencia de dichos ítems pierde vigor, pues deberá tomarse en cuenta la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados; es decir, el monto total. En el ejemplo planteado, si el postor fue adjudicado con un solo ítem de S/. 20 000,00 no tendrá por que exigirse la Garantía de Fiel Cumplimiento, pero sí le fueron adjudicados cinco ítems de ese mismo monto, la excepción cesa y, por tanto, se tendrá que requerir la presentación de dicha garantía.

Frente a esto, ¿tiene sentido afirmar que aunque esté obligado a presentar la garantía de fiel cumplimiento, podrá de todas maneras optarse por perfeccionar el contrato con la sola emisión y recepción de órdenes de compra por cada ítem? Creo que no, pues el hecho de que tenga que presentar la garantía, es señal indubitable de que también tendrá que suscribirse un contrato y, por tanto, el sentido literal del artículo 138 tendrá que matizarse, pues podrá optarse por suscribir un contrato por cada ítem siempre y cuando la sumatoria de los ítems adjudicados a un mismo postor así lo permita. (Claro, aquí se me retrucará que podría optarse por suscribir cinco contratos, cada uno por S/. 20 000,00, sin perjuicio de la presentación de la garantía en cada caso por S/. 2 000,00; esto, teóricamente, sería posible, aunque no necesariamente lo usual).

Por otro lado, suscribiéndose un solo contrato por los cinco ítems del ejemplo, la garantía que se presentará será por el monto de S/. 10 000,00 (10% del monto del contrato). Ahora bien, hasta donde entiendo (y aquí tengo un tema de investigación necesaria) las garantías, al menos normalmente, se extienden en términos generales y no precisando la especificidad de los montos que garantizan cada ítem. Esto podría generar un gran problema, pues qué sucede en el caso de que el contratista cumpla de manera sobresaliente cuatro de los cinco ítems e incumpla el quinto; ese incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato y, por tanto, en caso de que dicha resolución quedara consentida o haya sido declarada procedente por un Laudo Arbitral que esté consentido y ejecutoriado, de conformidad con el artículo 164-2, la garantía de fiel cumplimiento se ejecutará en su totalidad. ¿Qué significaría en el caso del ejemplo esto?, ¿se ejecutará la garantía por los S/. 10 000,00?

Conversando sobre este tema, Diana Belzusarri, abogada del Tribunal de Contrataciones del Estado, me planteó una salida que es importante explorar: en ese caso estaríamos frente a una resolución parcial del contrato y, por tanto, tendría que ejecutarse la totalidad de la garantía que protegía el contrato derivado de ese ítem, es decir, por un monto de S/. 2 000,00. Creo que es una solución razonable y, aunque no está prevista de manera expresa en la norma, es necesario seguir buscando una respuesta. El problema que podría derivarse de una solución como esta es que tendría que generalizarse el caso para todos los casos de “resolución parcial del contrato”, lo que podría generar un verdadero caos si pensamos en un contrato integral (los llamados “de ítem único”), pues en esos casos no necesariamente se justificaría una ejecución parcial de la garantía.

El problema está planteado. Leer más »

El arbitraje en el Boletín Contratando

[Visto: 1278 veces]

En el Boletín Contratando Nº 6, que gentilmente me hizo llegar hace unos días Elisa Zambrano, en su sección puntos de vista, trae una muy interesante alternancia comparativa de opiniones de Franz Kundmüller, actual Secretario General del OSCE y Jefe encargado de la Oficina de Arbitraje Administrativo, Roger Rubio, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AMCHAM Perú, y Paolo del Águila, Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

Me permito destacar algunas ideas que me parecen importantes:

Respecto a la importancia del arbitraje en las contrataciones del Estado, uno de los regímenes que conforman el Sistema de Contratación Pública en el Perú, Roger Rubio destaca que “La iniciativa del Estado en este aspecto es pionera y significativa. A su vez, este ha sido un mecanismo propulsor del arbitraje en el Perú”. Precisando esto, puede citarse a Paolo del Águila, quien nos indica que del total de arbitrajes que administra su centro un 50% o 60% son arbitrajes con el Estado. Esto, sin lugar a dudas, muestra la relevancia de este ámbito contractual en, no solo la actividad económica del país, sino también en el propio ámbito del arbitraje. Habría que desechar, sin embargo, esa idea de “mecanismo ideal”, pues hace falta trabajar mucho en él para lograr un adecuado desarrollo, que genere tanto en las partes (proveedores y Administración Pública), así como en la sociedad civil, la confianza que se requiere para que no se “burocratice” el arbitraje.

Respecto a la intervención del OSCE, me parece importante destacar la intervención de Franz Kundmüller, quien sostiene que el arbitraje administrativo está aun en una etapa inicial, a pesar de lo cual destaca que, por primera vez, una institución publique laudos arbitrales (un tema que hizo que más de uno pegara el grito al olimpo arbitral). Sin embargo, hay que prestar mucha atención a las críticas que formulan tanto Rubio como del Águila, pues, por ejemplo, la demora en los trámites de designación y recusación de árbitros, en la instalación de Tribunales Arbitrales, está encendiendo la pradera y eso podría generar que el OSCE pierda legitimidad como ente rector, lo que, en términos de del Águila, podría llevar a que se replantee la participación del OSCE en los arbitrajes. Esto, desde mi punto de vista, es algo que los árbitros y en general operadores del arbitraje con un criterio más privatista están esperando y propugnando desde hace mucho tiempo; pero si ocurriera, me parece que sería algo sumamente grave, pues lo que se logró ha sido muy importante y el perder el rol rector sería un grave retroceso. Contrariamente, creo que hay que afianzar el rol del OSCE tanto con relación a los arbitrajes independientes o ad hoc, así como también el rol del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje. Debiera depurarse todo esto, claro está, pero no abdicar de estas funciones y tareas. Es más, habría que analizar qué tan conveniente resultan los arbitrajes ad hoc. ¿Por qué no podría establecerse que todo arbitraje en materia de contrataciones del Estado será institucional? Esto permitiría racionalizar más este mecanismo, así como podría contarse con información que resulta indispensable para efectuar un balance del arbitraje y, sobre todo, del rol de los árbitros, que constituyen uno de los pilares en el arbitraje.

Respecto de las debilidades de la defensa del Estado, las respuestas me parecen muy interesantes. Este problema lo viví en carne propia cuando me tocó la titánica tarea de participar y organizar la defensa arbitral en una Entidad del Estado. Para Rubio, “el Estado debería preocuparse por entrenar a un staff de élite para un manejo más coordinado en cada sector”. Para del Águila, “No es errado pretender que los Procuradores ejerzan una defensa arbitral, pero para que esta sea eficaz se debe contar con funcionarios especializados en el ámbito de las Contrataciones con el Estado y el Arbitraje, dedicados a tiempo completo a este menester”. Por su parte, Kundmüller destaca que “Otra gran debilidad es que perciben al arbitraje como una disciplina ‘accesoria’, cuando en realidad es toda una especialidad que abarca muchos temas”.

Sin lugar a dudas, resulta indispensable que el Estado asuma una adecuada defensa de sus intereses, para lo cual la propia normativa de contrataciones del Estado ahora da las pautas, pues establece la posibilidad de contratar incluso a los encargados de su defensa pero con cargo a resultados. Esto es fundamental, pues lo contrario es simplemente un cuento. Lo que debiera interesar en los arbitrajes al Estado es, finalmente, si el resultado lo favorece o no. Quizá de esa manera se deje de lado esa lamentable nueva práctica procesal que burocratiza el arbitraje: el demandar la nulidad de todo laudo arbitral, como si esa fuera una manera de agotar la vía administrativa.

Boletín Contratando Nº 6

Leer más »