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Récord histórico de ejecución de inversión pública

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Quizá como parte de una generación previa al internet y a las redes sociales, no termino de entender esos fenómenos. Sin embargo, comparto con la politóloga española Arantxa Tirado que dichas redes sociales, entre ellas Twitter, por ejemplo, no se encuentran “diseñadas para el intercambio de ideas sino para las consignas, la simplificación de argumentos y la polémica, donde se pueden posicionar y replicar fake news”. No obstante, hay excepciones importantes a destacar, como el hilo que David Grández (quien se presenta en su perfil como abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Administración Pública por la Universidad de Melbourne, que trabaja actualmente en el Ministerio de Economía y Finanzas) ha efectuado en relación con la ejecución presupuestal en la “inversión pública” correspondiente al año 2021. En este caso, creo que es importante darle eco a voces como las de Grández, que, más allá de filias o fobias ideológicas, señalan objetivamente éxitos de la Administración Pública en el Perú.

Transcribo a continuación los diferentes tweets que conforman ese hilo y, entre corchetes, hago algunos comentarios que creo ayudan a comprender mejor su alcance:

“La buena noticia del 2021 en inversión pública: alcanzamos un récord histórico de ejecución (S/39,103 millones) superando una limitación que nos acompañó por años. Ahora toca identificar las mejoras para romper nuevas marcas en el 2022. Aquí algunas ideas para lograrlo:

  • Desde el 2013 toda la maquinaria del Estado (Gobierno Nacional, gobiernos regionales y municipalidades) parecía incapaz de ejecutar mucho más de S/30,000 millones sin importar el presupuesto que se le inyecte. La cifra se mantuvo casi igual por varios años. [En este tweet, Grández vincula al artículo de Diego Macera en El Comercio].
  • En el 2021, sin embargo, la ejecución llegó a los S/39,103 millones, monto histórico superior en 21% al 2018, año prepandémico con la mayor ejecución (S/32,275 millones). Es decir, superamos por lejos nuestro habitual límite y no fue por el efecto rebote!Imagen
  • Por si no conocen el sector público, ejecutar obras es + difícil que en el privado. Además del INVIERTE confluyen otros sistemas (presupuesto, abastecimiento y la temida CGR), c/u con sus normas y limitaciones. También participan ministerios (permisos arqueológicos, ambientales); las municipalidades (licencias, autorizaciones); la población (adquisición de predios, servidumbres) y hasta las empresas privadas (interferencias). Alguna vez me tocó ejecutar y doy fe que es retador y hasta peligroso. Aún así, las entidades lo lograron!
  • Pero ¿a qué se debió el éxito del 2021? Varios apuntan a los G2G [acuerdos de Gobierno a Gobierno]. Estos acuerdos han sido valiosos por sus medidas excepcionales que en el caso de la @AutoridadRCC [Autoridad para la Reconstrucción con Cambios] le permitieron ejecutar más que ministerios con similar presupuesto pero que no cuentan con estas disposiciones.Imagen
  • Las importantes medidas G2G que deben replicarse en los sectores y en lo posible en los gobiernos subnacionales son: masificar la contratación de las PMO; incorporar los contratos colaborativos en la Ley de Contrataciones; expandir el control concurrente y acelerar el plan BIM [Perú, que es la medida de política que define la estrategia nacional para la implementación progresiva de la adopción y uso de la metodología Building Information Modeling en los procesos de las fases del ciclo de inversión desarrollados por las entidades y empresas públicas sujetas al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, de manera articulada y concertada, y en coordinación con el sector privado y la academia].
  • Pero hubo ministerios con más avance que la ARCC. Así, más allá de los G2G que son la excepción, en el 2021 el @MEF_Peru
    implementó una estrategia doble para la inversión pública: por un lado, asignó un importante presupuesto 21% más alto que el 2020 y 14% más que el 2019.
  • Y como el mayor techo presupuestal exigiría a las entidades mayor esfuerzo en la gestión de inversiones, el MEF dio también un fuerte acompañamiento, seguimiento y asistencia técnica a los funcionarios de los tres niveles de gobierno, porque la clave está en las personas!
  • Si no me creen, vean los datos del 2021: 13,700 asistencias técnicas a gobiernos regionales y municipalidades y 1,100 capacitaciones con un total de 120,613 funcionarios a nivel nacional, cifra superior en 106% a lo realizado en el 2019 prepandemia. Eso es generar capacidades!
  • Lo anterior permitió alcanzar el % ejecución a nivel nacional más importante de los últimos años: 71%. Asimismo, 889 gobiernos locales y 11 gobiernos regionales superaron el 75% de su ejecución presupuestal [hacia arriba], la misma que durante los últimos años fue particularmente baja.Imagen
  • Hay, sin embargo, una importante tarea pendiente. En el 2021, 355 entidades no llegaron a superar el 50% de ejecución (de las cuales 345 son municipalidades). Más de S/2,000 millones parados en los GL y GR todo el año sin desarrollar infraestructura de servicios públicos!Imagen
  • Peor, las tasas más bajas de ejecución están en municipalidades ricas por la minería, pero con brechas significativas. Un caldo de cultivo de conflictos en zonas estratégicas para la economía. El problema se repite en regiones con potencial competitivo. [En este tweet, Grández vincula al artículo de Israel Lozano Girón de El Comercio].
  • Aquí deben enfocarse las futuras acciones del MEF involucrando aún más a sus direcciones clave de la inversión pública (programación, presupuesto y abastecimiento). Asimismo, si el personal calificado no llega a estos GL y GR por la alta corrupción y rotación, entonces reformemos la Ley SERVIR para estimular la meritocracia y permanencia de los mejores en las Unidades Ejecutoras. Otras medidas pueden ser permitir nuevamente la reactivación de las obras paralizadas; adelantar el saneamiento físico legal de los terrenos para evitar riesgos de arbitrajes; exonerar de licencias y permisos a las obras públicas (o regular su posterior regularización); expandir los beneficios de los proyectos del MTC y PNIC relativos a la liberación de interferencias y tasaciones; generar confianza para que vengan más y mejores constructoras al país.
  • Lo anterior, aunado a los concursos del fondo “FIDT” [Fondo Invierte para el Desarrollo Territorial, fondo concursable creado mediante el Decreto Legislativo N° 1435, Decreto Legislativo que establece la implementación y funcionamiento del FIDT, cuya finalidad es reducir las brechas en la provisión de servicios e infraestructura básicos, que tengan mayor impacto en la reducción de la pobreza y la pobreza extrema en el país y que generen un aumento de la productividad con un enfoque territorial, mediante el financiamiento o cofinanciamiento de inversiones y de estudios de pre inversión a nivel de perfil y fichas técnicas, de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales], que financia los proyectos de los GR y GL con más impacto en la reducción de la pobreza, debería hacer la diferencia el 2022! Para este año ya se aprobó una transferencia de S/120 millones pero debería ser la 1era de muchas!Imagen
  • Disclaimer: trabajo en el MEF pero este hilo no es de autocomplacencia ni sobonería sino para resaltar lo que funcionó en el 2021, repetir, profundizar y complementar dichas medidas, y con ello cosechar mayores éxitos este año. La inversión pública contribuye a la reactivación económica, el crecimiento sostenible y el cierre de brechas. Nada peor que vivir sin agua, luz, salud o educación. Es urgente dar mayores y mejores servicios a los todos los peruanos, así que vamos por mucho más el 2022″.

Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto

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Prometheo CDA ha publicado un artículo titulado “Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto”, el mismo que transcribo a continuación:

En diciembre de 2020, conforme a una encuesta realizada por IPSOS bajo el título de What worries the world, en plena pandemia por el Covid-19, la corrupción era —luego de aquella— el segundo problema más preocupante para la población en nuestro país.

Uno de los terrenos más fértiles para la corrupción a nivel global es, sin lugar a dudas, el de la contratación pública. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) publicó la Guía sobre medidas contra la corrupción en la contratación pública y en la gestión de la hacienda pública, en la que se afirma que “Un sistema de contratación que carezca de transparencia y competencia es el caldo de cultivo ideal del comportamiento corrupto; es por ello que los códigos internacionales más importantes de lucha contra la corrupción y de contratación pública descansan firmemente en estos principios fundamentales a fin de desalentar la corrupción”[1].

Es claro, además, que no resulta necesario “insistir sobre la importancia que la lucha contra la corrupción tiene en el ámbito de la contratación pública, tanto cuantitativa como cualitativamente. En términos cuantitativos, se estima que un 20% del PIB de la UE se moviliza a través de la contratación pública, porcentaje al que se debe añadir el efecto inducido que esta actividad pública produce sobre el conjunto de la economía”[2].

En el Perú, al menos desde una perspectiva formal, se busca que los procedimientos que dan lugar a los contratos públicos en los diversos regímenes existentes cumplan con esos principios (transparencia y competencia) entre otros. Así, por ejemplo, la vigente Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, establece en su artículo 2 la relación extensa —y hasta redundante— de 10 principios que rigen dichas contrataciones: Libertad de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental y social, equidad e integridad. No se olvide que esta Ley regula solo uno de los regímenes de contratación pública en el Perú, en un sistema totalmente disperso.

En línea con la necesidad de promover mayor eficiencia, en la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, la misma que entró en vigencia en septiembre de 1998, se introdujo el arbitraje como medio de solución de controversias. Creo que dicha decisión fue acertada y de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor. Sin embargo, tampoco puede afirmarse, como hacen algunos académicos miopes, que el arbitraje sea una suerte de panacea, pues dicha afirmación no solo es falsa sino, por sobre todo, cínica, considerando todos los problemas que se han presentado en ese terreno, incluyendo la corrupción.

Ahora bien, el principio de transparencia fue el que sustentó la decisión legislativa que se tomó hace ya muchos años para que los laudos arbitrales que resolvieran controversias relacionadas con las contrataciones del Estado se publicaran, quebrando con el principio de confidencialidad que regía, como un dogma incuestionable, el arbitraje común y también inicialmente el arbitraje en contratación pública. Creo que esa decisión fue un primer paso en línea con la búsqueda de transparencia como medida de prevención y lucha contra la corrupción. Pero no resulta suficiente de ninguna manera.

El escándalo de corrupción en los arbitrajes fue algo que sacudió este campo. Y, sin embargo, las medidas que se vienen tomando para lograr una mayor transparencia en los arbitrajes no resultan pertinentes y menos eficaces en la mayoría de los casos. Por ejemplo, se ha creído necesario que los profesionales que se desempeñan como árbitros cumplan con “transparentar” sus vínculos personales y relaciones profesionales y comerciales. Eso es correcto y va en línea con lo que se denomina como el “deber de revelación” en el derecho arbitral, como una suerte de herramienta para garantizar la imparcialidad e independencia con la que los árbitros deben actuar en los arbitrajes que conozcan; es decir, la obligación que tienen los árbitros de informar de las posibles situaciones que podrían afectar su independencia e imparcialidad para actuar en determinados casos o en relación con determinadas partes.

Vale la pena recordar que en 2019 el gobierno aprobó y publicó el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, norma que estableció la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI), incluyendo entre los sujetos obligados a los árbitros. El referido Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014?

Dicha norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, pero lamentablemente los problemas que se avizoraban con el Decreto de Urgencia no solo no fueron abordados en esta norma, sino que se profundizaron. Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación imprecisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes. Los alcances generales de las DJI reguladas en esas normas tiene como base la relación de dependencia y/o subordinación de los servidores o funcionarios públicos respecto a la entidad de la que se trate y, por ello, debe presentarse esa declaración hasta en 3 momentos: al inicio, durante el ejercicio del cargo y al momento de cesar en el mismo. Todo esto se ha previsto de manera mecánica y automática para el caso de los árbitros, pese a que se trata de supuestos que son totalmente diferentes y considerando que los árbitros no se encuentren subordinados a ninguna de las partes y son, además, independientes de estas.

Luego de casi 2 años de promulgado el Decreto de Urgencia, ya habiéndose aplicado y, por tanto, en mi calidad de árbitro que viene cumpliendo con la presentación de estas DJI, puedo concluir que si esta norma pretendía ser una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupción, se trata, en la realidad y paradójicamente, de una herramienta confusa e ineficaz, además de ineficiente para el fin que se la desarrolló y aprobó.

Primero, carga a las Entidades públicas —y, por tanto, a sus servidores y funcionarios— una tarea adicional, cual es la de “reportar” a estos árbitros a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses denominada como Sistema de Declaraciones Juradas para la Gestión de Conflictos de Intereses (SIDJI). Téngase en cuenta que un mismo profesional puede actuar como árbitro en una pluralidad de arbitrajes en los que la misma entidad sea una de las partes; por ello, conforme a lo que está regulado y al sistema que viene funcionando, la Entidad tendrá que efectuar ese reporte tantas veces como arbitrajes tenga el profesional con dicha entidad y el árbitro tendrá que cumplir con efectuar la DJI tantas veces como arbitrajes conozca de esa misma Entidad. ¿Es esto razonables o relevante para prevenir los conflictos de interés eventuales? Desde mi punto de vista, no.

Una vez que este reporte se cumpla, puede llegar un correo electrónico al sujeto obligado (árbitro), aunque podría ser que no. En todo caso, el profesional que actúe como árbitro, cuando ingrese a la plataforma referida, encontrará los reportes efectuados por las Entidades que lo hayan hecho.

Segundo, el profesional que actúe como árbitro debe proceder a cumplir con la Declaración Jurada de Intereses. Lo realmente irracional es que, para cada caso, es decir, para cada reporte efectuado por la Entidad debe cumplirse con efectuar la referida DJI, procediendo a llenarla en la plataforma. Digo que es irracional, pues la información, en primer lugar, resulta más relevante para el caso de servidores y funcionarios públicos y no en verdad para árbitros. En segundo lugar, aun en el caso de que fuera relevante la información para arbitrajes, resulta totalmente ineficiente que se tenga que efectuar la misma declaración tantas veces como el árbitro haya sido reportado en tal calidad por diferentes Entidades, cuando esa información podría estar almacenada en el perfil de cada árbitro y eso permitiría que las diferentes partes en conflicto puedan tener información actualizada sobre ese profesional. ¿No habría sido mejor que dicha información pueda ser utilizada las veces que corresponda y solo modificar aquello que haya necesidad?

La información que se incluye es, entre otras, la denominada como “Datos Generales”, que incluyen los nombres y apellidos del profesional, su estado civil, documento nacional de identidad, registro único de contribuyente (RUC), dirección domiciliaria, dos correos electrónicos, los datos del cónyuge o conviviente.

Luego se pasa a un segundo ítem de información, ya denominada propiamente como “Declaración Jurada”, en la que se debe completar información relacionada con:

  • Información relativa a empresas, sociedades u otras entidades públicas o privadas, en las que el profesional y/o su cónyuge o conviviente “posea alguna clase de participación patrimonial o similar; constituidas en el país o en el exterior”.
  • Sobre representaciones, poderes y mandatos otorgados al profesional “su cónyuge o conviviente por personas naturales o jurídicas, públicos o privados”.
  • Participación del profesional, “su cónyuge o conviviente en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, consejos directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
  • “Empleos, asesorías, consultorías y similares, en los sectores público y privado, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
    Información relativa a la participación “en organizaciones privadas, tales como organizaciones políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales y otros”.
  • Información relativa a la participación “en Comités de Selección de licitación pública, concurso público, contratación directa y adjudicación simplificada, fondos por encargo y otros”.
  • Se incluye una relación de personas con las que el profesional tiene vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado y vínculo de afinidad hasta el segundo grado. Por tanto, debe incluirse información de padres, abuelos, hijos y nietos, suegros y cuñados.
  • Toda esa información, que, insisto, no creo sea la más relevante para el caso de los árbitros en línea con detectar eventuales conflictos de interés y luchar contra la corrupción, pierde relevancia por completo si se reitera una y otra vez, como la única información. ¿Por qué no se pensó en un perfil para cada árbitro en esa plataforma en la que, además de la información indicada, cada profesional llene la información de los arbitrajes que ha conocido en el pasado y que viene conociendo en el momento, indicando las partes, sus representantes, sus abogados, asesores. Esta información resultaría más relevante y útil para el fin perseguido.

¿Podrá mejorarse esta herramienta o seguiremos deambulando, sin fin, en ese camino de la nimiedad por el hecho de pretender lo absoluto?

Arbitraje con el Estado, transparencia en el laberinto

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Después de mucho tiempo, vuelvo a este blog con un tema que ya traté en un post anterior, bajo el título de De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública. En ese artículo hice un análisis crítico del Decreto de Urgencia Nº 020-2019, norma que estableció la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI), incluyendo entre los sujetos obligados a los árbitros. En ese post firmé que “el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?”. Y concluí que “el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados”.

Dicha norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, pero lamentablemente los problema que se avizoraban con el Decreto de Urgencia no solo no fueron abordados en esta norma, sino que se profundizaron. A este tema dediqué otro post, bajo el título de Transparencia, incertidumbres y burocracia, en el que afirmé que, “Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación no precisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes”.

Luego de casi 2 años de promulgado el Decreto de Urgencia, ya habiéndose aplicado y, por tanto, en mi calidad de árbitro que viene cumpliendo con la presentación de estas DJI, puedo concluir que si esta norma pretendía ser una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupción, se trata, en la realidad y paradójicamente, de una herramienta confusa e ineficaz, además de ineficiente.

Primero, carga a las Entidades públicas una tarea adicional, cual es la de “reportar” a estos árbitros a través de a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses. Una vez que este reporte se cumpla, puede llegar un correo electrónico al sujeto obligado (árbitro), aunque podría ser que no. En todo caso, cuando ingrese a la plataforma referida, encontrará los reportes efectuados por las Entidades que lo hayan hecho.

Lo realmente irracional es que, para cada caso, es decir, para cada reporte efectuado por la Entidad debe cumplirse con efectuar la referida DJI, procediendo a llenarla en la referida plataforma (aunque quizá fuera más eficiente hacerlo de manera física y no virtual, paradojas que van contra la modernidad). Digo que es irracional, pues la información, en primer lugar, resulta más relevante para el caso de servidores y funcionarios públicos y no en verdad par árbitros. En segundo lugar, aun en el caso de que fuera relevante la información para arbitrajes, resulta totalmente ineficiente que se tenga que efectuar la misma declaración tantas veces como el árbitro haya sido reportado en tal calidad por diferentes Entidades. ¿No habría sido mejor que dicha información pueda ser utilizada las veces que corresponda y solo modificar aquello que haya necesidad?

La información que incluye es, entre otras, la denominada como “Datos Generales”, que incluyen los nombres y apellidos del profesional, su estado civil, documento nacional de identidad, RUC, dirección domiciliaria, dos correos electrónicos, los datos del cónyuge o conviviente.

Luego se pasa a un segundo ítem de información, ya denominada propiamente como “Declaración Jurada”, en la que se debe completar información relacionada con:

  1. Información relativa a empresas, sociedades u otras entidades públicas o privadas, en las que el profesional y/o su cónyuge o conviviente “posea alguna clase de participación patrimonial o similar; constituidas en el país o en el exterior”.
  2. Sobre representaciones, poderes y mandatos otorgados al profesional “su cónyuge o conviviente por personas naturales o jurídicas, públicos o privados”.
  3. Participación del profesional, “su cónyuge o conviviente en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, consejos directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
  4. “Empleos, asesorías, consultorías y similares, en los sectores público y privado, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
  5. Información relativa a la participación “en organizaciones privadas, tales como organizaciones políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales y otros”.
  6. Información relativa a la participación “en Comités de Selección de licitación pública, concurso público, contratación directa y adjudicación simplificada, fondos por encargo y otros”.
  7. Se incluye una relación de personas con las que el profesional tiene vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado y vínculo de afinidad hasta el segundo grado. Por tanto, debe incluirse información de padres, abuelos, hijos y nietos, suegros, cuñados.

Esa información, que, insisto, no creo sea la más relevante para el caso de los árbitros en línea con detectar conflictos de interés y enfrentar la lucha contra la corrupción, pierde relevancia por completo si se reitera una y otra vez. ¿Por qué no se pensó en un perfil para cada árbitro en esa plataforma en la que, además de la información indicada, cada profesional llene la información de los arbitrajes que ha conocido, indicando las partes, sus representantes, sus abogados. Esta información resultaría más relevante y útil para el fin perseguido. ¿Podrá mejorarse esta herramienta o o seguiremos deambulando, sin fin, en ese camino de laberinto?

¿Ley de abastecimiento? Sísifo en la contratación púbica

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Hoy 4 de octubre de 2020, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 285-2020-EF/54, que dispone la publicación del Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, y su exposición de motivos. Sin perjuicio de la demora con que una propuesta de este tipo se presenta, hay que destacar que el Ministerio de Economía y Fianzas aparentemente toma por fin conciencia de la necesidad de regular, de manera integral, las actividades relacionadas con la “cadena de abastecimiento público” y, en general, de lo que se conoce también como sistema de contratación púbica.

El proyecto de Ley se divide en seis títulos y consta de 73 artículos, cinco Disposiciones Complementarias Finales, una Transitoria y una Derogatoria. Se trata de una norma corta y con una vocación de cambio bastante ambiciosa, aunque paradójicamente conservadora.

En la Exposición de Motivos se reconoce como problemática que existe “una dispersión normativa respecto a la regulación de los componentes de la cadena del abastecimiento público e, incluso que no se cuente con una regulación apropiada que integre sistémicamente la planificación y programación con la gestión de la compra y, éstas a su vez, con la correcta administración de bienes muebles e inmuebles”. Otro de los aspectos que me resulta llamativo es que en el mismo texto se destaca que, a través del proyecto, se “pretende establecer un nuevo perfil del comprador público profesional, cuyas competencias garanticen una gestión estratégica y eficiente de los recursos públicos dentro de la cadena de abastecimiento público, no siendo está únicamente enfocada en materia de recursos económicos sino, también, en el tiempo, calidad y oportunidad del acceso del bien o servicios que brindan las entidades públicas”.

Ya entrando al proyecto normativo propiamente, tenemos que, en línea de la normativa de contrataciones del Estado, se establece una relación de diez principios que sustentan “la gestión de la Cadena de Abastecimiento Público”.

El artículo 3 determina el ámbito subjetivo de aplicación, por el cual se entiende que todo el aparato estatal (y sus contrataciones, lo que sería el ámbito objetivo) estaría comprendido en ese universo. Esta norma resulta fundamental, y de que no se la perfore con excepciones, depende que el sistema funcione realmente. Sin embargo, esta ilusión de una ley para todos, se diluye rápidamente al llegar a la lectura del artículo 64. Aunque el proyecto no establece de manera clara el ámbito objetivo, el referido artículo da cuenta de los supuestos no sujetos a licitación o concurso ni a las reglas de ejecución contractual, generando espacios de actividad contractual fuera de los espacios de control necesarios. Esto se hace más evidente en el caso de la primera disposición complementaria final en la que se señala que la Ley de abastecimiento constituiría el único régimen de abastecimiento público, por lo que dispone derogar todas las normas que dan lugar a regímenes especiales, pero señalan la pervivencia de cinco regímenes, entre los que se encuentran las Asociaciones Público Privadas.

Con el artículo 4, en el que se señalan a los actores de la Cadena de Abastecimiento Público se manifiestan mis primeras marcadas reticencias, pues se señala como uno de los actores (y quizá, el que debería ser el ente rector) al Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP), sin precisar si este es un nuevo organismo en plenitud, en paralelo a al OSCE, o si se construye sobre aquel, sustituyéndolo. Si es lo primero, tendríamos que la dispersión normativa que se apunta como problema en el sistema de abastecimiento, soslayaría la dispersión orgánica —otro problema igual de grave—, pues solo se estaría incrementando las entidades públicas participantes en la “cadena de abastecimiento público” y con ello el componente burocrático de esta. Si es el segundo supuesto, sería fundamental que el OSCAP tenga una conformación en su personal con mayor componente técnico (de manera general, en abastecimiento; y, de manera específica, en temas de obras, bienes y servicios) que permita que se superen las limitaciones legalistas y jurídicas que apresaron al OSCE en el desarrollo de sus actividades. Sin embargo, el listado que se hace en este artículo da cuenta de la persistencia de un ánimo puramente formalista.

En esta misma línea, la norma pierde de perspectiva la excesiva descentralización de las compras públicas como problema que afecta seriamente el sistema de abastecimiento público. No obstante, no plantea una solución a este problema si no que persiste en el error. Solo se propone constituir lo que denomina como Registro de compradores públicos e identifica a este “nuevo” actor, el comprador público, como “los servidores civiles que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, sea gestionando la programación, el abastecimiento o la administración de lo adquirido”, precisando que el Estado “impulsa la profesionalización de las actividades relacionadas con el abastecimiento público y el desarrollo de capacidades de los servidores públicos que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, a fin de dotarlos de herramientas y competencias para la toma de decisiones eficientes, eficaces, íntegras, transparentes y orientadas al logro de la finalidad de la presente Ley”. Más allá de la importancia de la capacitación, olvida completamente la disparidad que existe a nivel nacional entre estos actores y tampoco establece medidas de observación y seguimiento de estos como podría ser el establecer niveles remunerativos altos, con el consiguiente impulso de medidas materiales y reales de supervisión, como podría ser el levantamiento anticipado de secreto bancario y otras medidas que permitan un control efectivo de estos funcionarios de manera permanente.

En los artículos 5 y 6 se presenta, primero, a la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, órgano que ejerce la “máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento, por lo que supervisa y dirige las acciones de las demás entidades que componen la cadena de abastecimiento”, y, segundo, al OSCAP, que “supervisa y coadyuva al cumplimiento de la normativa, así́ como que la gestión de la cadena de abastecimiento público cumpla con la finalidad de la presente Ley”. En estas normas va quedando claro que el OSCAP es una entidad que sustituiría al OSCE y que se encontraría plenamente supeditado a la Dirección General de Abastecimiento, situación que, a todas luces, genera falta de independencia en el cumplimiento de sus funciones y que lo convierte, en verdad, en un órgano del MEF. Por tanto, la pregunta que cabe plantearse aquí es ¿para qué constituir un organismo si en realidad basta con generar uno o más órganos al interior del MEF? Esta dependencia es tan evidente que, incluso, a nivel de la defensa jurídica del OSCAP, estará a cargo de la Procuraduría Pública del MEF.

En su artículo 7 se da cuenta de los recursos económicos con los que funcionará el OSCAP, entre los que pueden destacarse: los generados por el cobro de tasas (entre ellas, entiendo, las derivadas del Registro Nacional de Proveedores), los generados debido a la ejecución de las garantías por la solución de controversias o multas aplicadas (entiendo, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, que, según el artículo 12, integra el OSCAP). Todo esto apunta en el sentido de que el OSCAP sustituye al OSCE. Por otro lado, resulta interesante, hay que admitirlo, que al OSCAP se le atribuye facultad coactiva para la cobranza de sus recursos, lo que le permitiría mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones.

En el artículo 16 se desarrolla lo pertinente a la Central de Compras, en tanto organismo público encargado de efectuar “la selección y/o contratación de proveedores que contribuyan con el abastecimiento público, para sí o para terceros”. Esta parece ser la más importante de sus funciones, pero debería tener una eficacia real al cumplirla, pues hoy parece un organismo normativo adicional.

El artículo 57 regula lo relacionado con modificaciones contractuales, precisando que es posible efectuarlas por decisión de las Entidades o a solicitud de Contratista. Sin embargo, se deja de lado la exigencia de que mediante esas modificaciones no se cambien las condiciones que dieron lugar a la selección del proveedor al momento de ser adjudicado con el contrato; esta podría ser una vía para lograr cambiar cuestiones medulares, manteniendo solo la finalidad del contrato. Hay que añadir a ello que, a diferencia de la normativa vigente, se permitiría la cesión de posición contractual del Contratista, lo que podría resultar un mecanismo para liberarse de contratos cuando estos ya no son de interés del proveedor.

En el artículo 70 se regula lo relativo a las infracciones y sanciones, siendo, en verdad, una réplica casi literal de la regulación existente, con sus excesos y formalismos. Sería mejor ahondar en el desarrollo de sanciones económicas (multas), considerando la facultad coactiva con la que contaría el OSCAP.

Este proyecto resulta de una relevancia indiscutible y habrá que seguir analizándolo, pues por límite de espacio no puedo profundizar más en el presente artículo. Me quedo con la sensación de que Sísifo vuelve a empezar su ascenso a la montaña.

Aislamiento social y parálisis arbitral

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¿Cuántos contratos celebrados por las Entidades públicas y privados existen?, ¿cuántos de esos contratos suscitaron controversias entre las partes y dieron lugar a arbitrajes, ¿cuántos arbitrajes en curso existen hoy?, ¿cuántos de ellos son institucionales y cuántos independientes (ad hoc)? Hoy estos contratos (en su mayoría) y todos los arbitrajes vinculados a estos contratos están suspendidos, paralizados, por la disposición gubernamental de aislamiento social obligatorio, decisión sustentada en recomendaciones de científicos y expertos y que resulta legítima en cautela de la vida y la salud de los habitantes de nuestro país

Coronavirus | Cuarentena en Colombia: cuáles son las excepciones ...

Respecto a los contratos, resulta claro que la descentralización extrema de la actividad contractual del Estado se muestra hoy más que nunca como ineficiente. Quizá una actividad contractual centralizada, además de aportar en mejoras cualitativas y cuantitativas, estaría a cargo de un número menor de personas y, por tanto, el distanciamiento social sería menos traumático y quizá no habría afectado tantos contratos, pues estos podría seguir siendo gestionados por un número menor de personas y de manera remota. Nuevamente, parece muy importante que la contratación pública se unifique y sea desarrollada, desde su fase de preparación, pasando por la de selección e incluso la de ejecución contractual, por una sola Entidad con presencia nacional y con funcionarios de primer nivel y con sólida formación. Ahora bien, las Entidades Públicas no debería paralizar sus funciones vinculadas a la contratación pública, centrándose solamente en lo relacionado con la Pandemia. Hay muchas brechas que nunca se cerraron y que se agravarán si no se da continuidad a su atención. Por ejemplo, los programas sociales deberían tener continuidad; las compras de medicamentos o equipamiento médico distintos a los requeridos para el Covid-19, los contratos vinculados a infraestructura vial, no deberían paralizarse más tiempo. Si no, no solo regresaremos a la normalidad que tuvimos (que en temas de salud pública era dramática), si no que se podría afectar más la situación.

En el caso del arbitraje, este se desarrolla ahora de manera principal en la modalidad institucional, lo que significa que su organización y administración está a cargo de una institución que se encargará del soporte necesario para el buen desarrollo de las actuaciones arbitrales. Lo cierto es que en este periodo tan especial y extraordinario que vivimos por la pandemia, aunque las normas gubernamentales no lo dispusieron de ese modo, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y los Centros de Arbitraje más importantes del Perú han emitido sendos comunicados en los que informaban a todos los actores involucrados en los arbitrajes la suspensión de todos los plazos en los arbitrajes, sin perjuicio de lo cual destacaban que, en caso los árbitros y las partes acuerden continuar con las actuaciones arbitrales en forma virtual y remota, se podría levantar la suspensión. En la práctica, si no todos, la mayoría de arbitrajes siguen suspendidos, pues al menos una de las partes no tiene incentivos para levantar la suspensión. De ese modo, la incertidumbre jurídica se mantiene como un statu quo que no promueve eficiencia y que, incluso, podrá generar un afectación mayor de recursos públicos.

Por ello, habiendo decidido el gobierno ampliar por dos semanas más la cuarentena, sería muy importante que se emita una norma (Decreto Supremo), que disponga la continuación de los arbitrajes en la modalidad virtual. Tiene que tomarse en cuenta que, por un lado, los funcionarios y servidores públicos deberían estar cumpliendo con sus funciones de manera remota y que, por otro lado, los funcionarios y trabajadores de las empresas proveedoras podrían también cumplir con sus funciones de manera remota. Esta sería una manera de permitir que al menos se avance en la resolución de incertidumbres jurídicas que afectaban contratos y que no se prolongue más dicha situación.

Lo cierto es que esto no se logrará si no se emite una norma desde el gobierno que disponga la continuidad de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. A fin de permitir que los actores involucrados cuenten al menos con el acervo documentario mínimo podría autorizarse de manera excepcional que acudan a sus centros de labores para recabar los documentos que se necesiten, aunque en el caso de los centros de arbitraje ya algunos pueden implementar rápidamente los expedientes virtuales. En el caso de Entidades del Estado, con los protocolos correspondientes, deberían seguir operando la áreas encargadas de la actividad contractual, pues de lo contrario esta parálisis será ad eternum.

El Procurador General del Estado ha emitido un Comunicado en el que dispone que los procuradores a nivel nacional tomen las medidas para permitir la continuidad de los arbitrajes, aunque precisa que cada Procurador deberá hacer la evaluación concreta, caso por caso. Lamentablemente, en este punto se encontrará la mayor cantidad de dificultades, pues las procuradurías, muchas veces, solo manejan la parte “adjetiva” del arbitraje, pues la parte “sustantiva” está a cargo de las denominadas áreas usuarias, que en la práctica no están laborando en la mayoría de casos. Esto debería ser también motivo de atención por parte de las diferentes entidades del Estado.

Por otro lado, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha emitido un comunicado en el que precisa que la suspensión de los arbitrajes que tienen bajo su organización y administración, incluyendo los arbitrajes en los que es parte el Estado, se levantará desde el 4 de mayo de 2020, salvo disposición distinta de los Tribunales Arbitrales.

Como lo señalo antes, creo que el Gobierno Central debería emitir una norma con rango de Decreto Supremo disponiendo que, de manera general, en los arbitrajes en materia de contratación pública se levante la suspensión de las actuaciones arbitrales, salvo que por razones tecnológicas debidamente sustentadas las partes no puedan tener acceso a los medios virtuales que permitan dicha continuidad de los arbitrajes.

En este caso, se requeriría que el OSCE emita algún pronunciamiento claro de manera general y, también, para los casos de los arbitrajes bajo su organización y administración. No basta con el Comunicado N°008-2020.

 

 

Medidas de apoyo a clases medias e independientes formales

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Creo que en el Perú y en países emergentes se trata también de un falso dilema el planteado entre cuidar de la salud versus proteger la economías; se tiene que cuidar de ambos espacios y, lo más complejo, de manera simultánea. Y, por tanto, creo que debe actuarse ya para evitar que la crisis que se ha generado pueda acentuar sus efectos de manera irreversible.

Coronavirus en Perú: Reflexiones desde la cuarentena I Ariel Segal ...

Escuché una entrevista a José Beteta, Presidente en Asociación de Contribuyentes del Perú, quien abordó un tema que me parece ha quedado fuera del paquete de apoyo que el Gobierno ha diseñado para contener los efectos económicos negativos que la cuarentena va a generar en la economía peruana y de l@s peruan@s. Ante todo, creo que es importante hacer una precisión respecto al concepto de “trabajadores independientes” y su diferencia con lo que se denomina sector informal. Los trabajadores independientes no son sinónimo de informalidad. Beteta indica que hay al rededor de 1.8 millones de trabajadores independientes que prestan servicios (profesionales o no) y que forman parte de la denominada clase media. Estos son formales y tributan. Sin embargo, han quedado en completo abandono respecto a las políticas propuestas por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Así, por ejemplo, el retiro de los S/ 2 000 de las AFPs es un paliativo, pues se tiene que aplica únicamente a quienes no aporten hace por lo menos 6 meses. Esta medida debería ampliarse para todos aquellos que obtengan sus ingresos, al menos los más importantes, del ejercicio de una actividad independiente. Sin perjuicio de ello, creo muy importante que se promulgue la Ley aprobada por el Congreso que autoriza el libre retiro de fondos de las AFPs.

Beteta mencionó también que se debería aprobar una exoneración de impuestos hacia adelante para quienes ganen hasta S/ 6 000 mensuales. Creo que eso no arregla el problema y, por otro lado, puede generar un problema de recaudación fiscal a futuro. Lo importante sería que los impuestos que deben pagarse por el ejercicio 2019 generen más bien un fondo de contingencia que permita que los independiente podamos mitigar los efectos de no poder generar ingresos durante la cuarentena.

Podrían plantearse algunas medidas tales como:

1. Créditos, blandos realmente, para micro y pequeñas empresas, especialmente para aquellas que han tenido un comportamiento tributario de cumplimiento. Estos créditos deberían ser lo más amplios y sencillos posibles y deberían poder cargarse en cuotas para ser pagadas de manera conjunta con los impuestos.

2. Un subsidio parcial pero efectivo para cubrir las planillas del personal con remuneraciones de hasta S/ 3 000.

3. En lugar de entregar bonos a independientes formales, debería otorgarse desde el Estado un crédito a interés cero por un monto que debería calcularse sobre la base de un promedio de los ingresos mensuales del ejercicio 2019, colocando un tope máximo. Esto para permitir liquidez a estos independientes. Estos créditos deberían fraccionarse en un número de cuotas razonables que deberían ser canceladas de manera conjunta con los impuestos.

4. Que el Estado disponga que se congelen las deudas de quienes no hayan generado ingresos durante la cuarentena y se fraccionen en, por ejemplo, seis cuotas sin intereses. No puede seguirse el juego de la Banca que está congelando deudas, pero imputando pagos del monto mínimo y fraccionando en 24 meses por ejemplo (esto genera, evidentemente, un perjuicio final para el independiente o cliente del Banco).

El pánico, la salud y las libertades

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Tengo un sentimiento de culpa apocalíptico pesando sobre mis espaldas, pues, a pesar de las cifras de terror que nos muestran, casi en tiempo real, el número de personas infectadas y las muertes que se producen a diario en el mundo y en el Perú por el Covid-19, mi pensamiento se resiste o, al menos, desconfía del consenso de gobiernos de izquierda y derecha, democráticos y autoritarios, respecto a las medidas que se vienen adoptando y que incluyen el denominado “aislamiento social”, para combatir el virus, bajo el argumento de que es ético y necesario privilegiar la vida y la salud por encima de la economía. Esta, como lo he manifestado antes, es una falsa dicotomía. A esa culpa, debo añadir el pavor que siento (como agnóstico, además) de que alguien cercano y querido sea afectado por el malhadado virus.

La peste negra

La retórica política sobre el virus se ha insuflado de terminología guerrerista, quizá como acicate para vencer al “enemigo invisible”. En una pequeña entrevista a Alain Touraine en El País (28.03.2020), él niega que lo que estamos viviendo sea una guerra y afirma que es, más bien, “una ausencia de actores, de sentido, de ideas, de interés incluso: la única preferencia del virus es hacia los viejos. Tampoco hay remedio ni vacuna. No tenemos armas, vamos con las manos desnudas, estamos encerrados solos y aislados, abandonados. No hay que estar en contacto y hay que encerrarse en casa”. Recuerda que un vacío similar se vivió en los años previos a la segunda guerra mundial, vacío que llenó Hitler.

Martín Caparrós (New York Times, 30.03.2020) afirma que hoy “te convencen de que en tu casa estás seguro, o casi: de que alcanza con no salir, con no mezclarte. Es, también, un privilegio de clase: muchos trabajadores no pueden permitírselo, necesitan ir a sus empleos. Esa es, si acaso, la guerra verdadera”. Clases sociales y desigualdad.

Insisto en la necesidad de que es indispensable, para un debate serio y racional, atender a los hechos y a las voces de los científicos y expertos, más que a opiniones. El Ministro de Salud peruano, Víctor Zamora, en entrevista con IDL Reporteros, afirma que el Covid-19 “tiene 90 días en el mundo. Lo que sabemos de esta enfermedad es el conocimiento que se ha generado en esos 90 días […] Aquí no se puede aplicar la medicina o política pública basada en evidencias. Porque las evidencias son pocas y débiles”. Pese a ello, como nos dice Edmundo Paz Soldán (La Tercera de Chile, 30.03.2020), “la ciencia lucha por hacerse oír en medio de las interpretaciones políticas y se enfrenta a una dura pulseada con nuestras creencias religiosas, nuestras supersticiones irracionales tan bien cultivadas a lo largo de los siglos”.

Por ello, para enriquecer el debate es importante leer voces científicas disidentes como la del virólogo Pablo Goldschmidt (entrevista en Infobae, 28.03.2020), quien plantea varios puntos que cuestionan la información que, con tono monocorde, difunden los medios masivos de comunicación: que la única forma de combatir al temible virus es recluyéndonos en nuestros hogares. El referido científico precisa que la denominada pandemia por la OMS no justifica que se haya paralizado el mundo e incluso teme que el miedo que se nos inocula pueda ser el origen de nuevos totalitarismos. El Ministro Zamora afirma que si el Perú tuviera la capacidad de diagnosticar rápidamente, no se hubiera tenido que parar el país. Pero no tenemos una red primaria potente, ni investigadores rápidos. Por eso se justifica la medida del aislamiento.

Políticos y personajes de izquierda y derecha, privilegiados social y económicamente, piden, siempre políticamente correctos, que nos cuidemos, quedándonos en casa, que bien vale este ¿pequeño? sacrificio por salvarnos de la enfermedad. Privilegiados, pues tienen medios económicos o un trabajo estable por el que seguirán percibiendo sus remuneraciones, aun sin hacer nada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como se informa en la BBC (30.03.2020), en Latinoamérica cerca del 50% de los trabajadores está en el sector informal y para ellos, “la restricción de salir a la calle es económicamente devastadora”; Rubén Lo Vuolo precisa que “no podemos culpar a la gente que tiene que salir a la calle para subsistir por no quedarse en casa”. ¿Pequeño sacrificio una situación devastadora? Solo desde el privilegio.

El gobierno peruano de manera acertada, oportuna, en línea con las recomendaciones de la OMS y en base a la experiencia de China, ha tomado la decisión de paralizar la economía prácticamente por un mes, con la finalidad de achatar la curva de contagios y mortalidad por el coronavirus, considerando fundamentalmente la menesterosa realidad de la salud pública que el neoliberalismo y la corrupción han dejado en el Perú. Se afirma que hay que seguir la experiencia exitosa del gobierno chino; es decir, mano firme para cumplir y hacer cumplir esas medidas restrictivas. El Ministerio del Interior informa que se han producido 26 mil detenciones de infractores del aislamiento social obligatorio y que estos serán denunciados ante el Ministerio Público, recargando así el ya colapsado sistema judicial peruano. ¿No habría otras medidas, implacables y efectivas, que se cumplan realmente?, ¿por qué insistir en una formula tantas veces probada y fracasada como la penalización ad infinitum, generando mayor desperdicio de recursos?, ¿multas?, ¿trabajo comunitario? En ciertos mercados de San Juan de Lurigancho e Iquitos, mucha gente sigue su vida como siempre, al margen de la ley y del Perú formal.

Son pocos gobiernos en el mundo los que han intentado navegar contra la corriente y, menos aún, los que lo hacen con fundamentos científicos. La misma BBC (30.03.2020) nos informa que Maja Fjaestad, viceministra de Salud de Suecia, señala que su gobierno ha buscado “inhibir la propagación del virus, proteger a los grupos vulnerables y no sobrecargar el sistema de salud, pero al mismo tiempo […] quiere reducir las consecuencias económicas y (proteger) a nuestras industrias con diferentes paquetes de estímulo del Ministerio de Finanzas”. E insiste que “es importante que abordemos tantos los problemas económicos como los de salud, de lo contrario nos iremos a la bancarrota”. Afirmar esto en el Perú sería para los censores de la moral pública un sacrilegio, casi una blasfemia. Tampoco ayuda que políticos impresentables como Trump, Johnson o Bolsonaro hayan apostado, con argumentos fundamentalistas, por la economía; habría que agregar al buen López Obrador quien ha tenido declaraciones risibles si no fueran, además, irresponsables.

La joven Ministra de Economía y Finanzas peruana, María Antonieta Alva, afirma que “El impacto económico de lo que está sucediendo no tiene precedentes y el plan económico que tenemos que aplicar es un plan sin precedentes” y ascendería a más de 25 mil millones de dólares, el equivalente a un 12% del PBI. Esto es encomiable y constituye el plan más ambicioso de Latinoamérica según expertos internacionales. ¿Cómo se aplicará en un país afectado profundamente por redes de clientelismo y corrupción?

Zamora plantea que hay incertidumbre respecto a si esta enfermedad genera o no una inmunidad suficiente. Si no, concluye, “el mundo viviría parado. O aceptaríamos que cada cierto tiempo tendríamos que dar nuestra cuota demográfica”. En este punto Paz Soldán nos advierte de ese futuro que nos amenaza: “Se vienen años de fronteras, cuarentenas y confinamientos”. Desolador.

Quizá en este punto valga recordar las palabras que Alejandra Pizarnik, la poeta suicida, ponía en uno de sus personajes: “Nadie pierde la salud más pronto que los que toman demasiados cuidados por conservarla”.

Covid-19, morirme contigo si te mueres

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“El miedo ciega […] ya éramos ciegos en el momento en que perdimos la vista, el miedo nos cegó, el miedo nos mantendrá ciegos”              José Saramago

El escritor Antonio Muñoz afirma, en su columna en El País de España (25.03.20), que “la guerra de la derecha contra el conocimiento es inmemorial y también es muy moderna: combina el oscurantismo arcaico con la protección de intereses venales perfectamente contemporáneos, que son los mismos que impulsan en Estados Unidos la guerra abierta del Partido Republicano contra el conocimiento científico, financiada por las grandes compañías petrolíferas. La derecha prefiere ocultar los hechos que perjudiquen sus intereses y sus privilegios. La izquierda desconfía de los [hechos] que parezcan no adecuarse a sus ideales, o a los intereses de los aprovechados que se disfrazan con ellos. La izquierda cultural se afilió hace ya muchos años a un relativismo posmoderno que encuentra sospechosa de autoritarismo y elitismo cualquier forma de conocimiento objetivo. Ni la izquierda ni la derecha tienen el menor reparo en sustituir el conocimiento histórico por fábulas patrióticas o leyendas retrospectivas de victimismo y emancipación”.

Ahora, en un contexto como el presente, creo importante no abonar al debate actual solo en base a opiniones. Deberíamos, en primer lugar, centrarnos en la identificación de los hechos y, a partir de ello, acudir al conocimiento que, sobre esos hechos, están aportando los científicos y los expertos desde las más diversas esferas.

El Coronavirus y las medidas para reducir su impacto

La pandemia que nos ha enclaustrado globalmente nos enfrenta, como humanidad, a un enemigo invisible y todavía desconocido. Claro, está siendo objeto de análisis por parte de científicos y expertos quienes, sobre la base de los conocimientos actuales, han efectuado una serie de recomendaciones para evitar la propagación del virus a un ritmo tal que colapse los sistemas de salud del mundo entero. El Covid-19 es un virus que, hasta donde se sabe, se propagaentre personas, por medio de los líquidos que se expulsan a través de la tos o estornudos, aunque también se afirma que las personas podrían contagiarse al tocarse la boca, la nariz o los ojos, cuando, previamente, tocaron superficies u objetos que hayan sido contaminados con el virus.

Este virus sería de origen animal y habría dado el salto al hombre en China, específicamente en un mercado de venta de animales en la ciudad de Wuhan, donde se habría dado el primer contagio hacia octubre de 2019. Sin embargo, oficialmente se dio cuenta de este brote en diciembre de 2019. En vista de que los contagios eran sumamente rápidos, el gobierno chino dispuso medidas restrictivas (incluyendo una cuarentena que afectó a la ciudad de Wuhan, con más de 11 millones de habitantes); asimismo, con la tecnología con que cuenta la potencia asiática, se empezó a hacer un seguimiento a las personas contagiadas con la finalidad de alertar también a las demás personas.

Conforme a mapas elaborados y actualizados por la Universidad Johns Hopkins y de Worldometer, el número total de personas contagiadas al día de hoy, en el mundo, es de 566 064 personas (aunque estos datos varían rápidamente), de las que un total de 25 422 murieron (4,49% de mortalidad).

En China, el número de contagiados al día de hoy es de 81 897 personas, de las que murieron 3 296 (4,02% de fatalidad). La propagación del virus ha sido controlada a tal punto que hoy el riesgo es el de los contagios importados, por lo que están efectuando controles muy rigurosos para reducir ese riesgo.

Sin ánimo de ingresar en el campo de la especulación y de las teorías de la conspiración, debe apreciarse que el presidente de Estados Unidos de Norteamérica se ha referido, despectivamente, a esta pandemia como el “virus chino”, lo que ha provocado más de un incidente diplomático. Sin embargo, lo más destacable es que desde la China han planteado la posibilidad de que el virus haya sido sembrado por militares estadounidenses en territorio chino, justamente en octubre de 2019, en el contexto de unas olimpiadas deportivas militares que se celebraron en ese país, con la asistencia de una importante delegación del país norteamericano. China está insinuando, entonces, que el origen del virus podría ser EEUU; sobre esto, ver artículo de Gustavo Veiga en Página 12 de Argentina (25.03.20). Como puede apreciarse, incluso los hechos se afectan con las controversias políticas, por lo que es muy importante que este asunto se aclare con la mayor precisión posible.

Luego de China, el Coronavirus empezó a saltar a otros países, entre los que Corea del Sur fue el más afectado, aunque las medidas que tomaron (fundamentalmente relacionadas con la realización de un número altísimo de pruebas de diagnóstico y aislamientos específicos a partir del uso de tecnologías de la información) mostraron una respuesta exitosa. Posteriormente, llegó a Europa, instalándose, primero, en Italia donde ha afectado a 80 589 personas, un número muy cercano al de contagiados en China y ha duplicado el número de muertos de ese país (a hoy 8 215, con lo que el porcentaje de mortalidad es de 10,19%); luego afectó drásticamente a España con cifras que van acercándose también en número de afectados (64 059) a los de China, aunque ya superaron también el número de muertes del país oriental (a hoy, 4 858 personas, lo que eleva su índice de mortalidad a 7,58%). Por tanto, el epicentro del Coronavirus pasó de China a Europa.

Un caso bastante llamativo es el de Alemania, pues tiene un número alto de contagiados (47 373), pero el número de muertos es relativamente bajo (285), aunque va incrementándose (a hoy su tasa de mortalidad era de 0,60%).

El epicentro global del Covid-19 ha vuelto a moverse y ha saltado todo el Océano Atlántico, pues parece instalarse en Estados Unidos, donde el número de contagios crece sostenidamente (a hoy 86 012) al igual que las defunciones (1 301 personas, por lo que su tasa de mortalidad está en 1,51%) y ya diversas autoridades, como el gobernador de Nueva York, han señalado que el sistema de salud ha colapsado).

El panorama global es aterrador y las medidas que se van tomando, al menos en sectores urbanos, hace más grave el paisaje social, pues luce desolado y las personas que circulan en la vía pública parecen extraídas de una película de guerra bacteriológica. Sin embargo, las medidas, dicen los expertos, se justifican, pues ellas permitirán reducir el crecimiento del número de infecciones, considerando que estas se multiplican por el permanente contacto social. Entre las medidas tomadas caben destacar la suspensión de actividades masivas (deportivas, religiosas), suspensión de clases escolares y universitarias, las actividades laborales (recomiendan recurrir al denominado teletrabajo). En el Perú, desde el 16 de marzo se impuso una “cuarentena” o aislamiento social obligatorio, por el que todos estamos obligados a quedarnos en casa y no salir de ese nuestro espacio, ni siquiera para practicar algún deporte individual y al aire libre; asimismo, las únicas excepciones refieren a quienes trabajan en áreas esenciales para la salud, la seguridad y la justicia.

Se recomienda, además, tener mucho cuidado con la higiene, lavarse las manos con abundante agua y jabón, evitar toser o estornudar o hacerlo cubriéndose la boca y nariz, evitar el contacto con personas enfermas. Insisto aquí, se trata de recomendaciones para reducir el contagio, no para eliminarlo, pues parece ser que las grandes mayorías de la población mundial, más temprano que tarde, se infectarán. La canciller alemana Angela Merkel señaló que, de acuerdo a los expertos, entre el 60 y el 70% de la población se contagiará con el virus; entre nosotros, el Ministro de Salud peruano afirmó que tarde o temprano, todos estaríamos infectados. El objetivo es lograr tiempo para lograr un mayor conocimiento que permita tratar la infección y, de ser el caso, producir la vacuna que la prevenga.

Sin embargo, el miedo está haciendo su trabajo que consiste en cegarnos. Miedo a la muerte, miedo a perder a nuestros seres queridos, miedo a perder nuestra comodidad económica, miedo a enfermar y no tener una cobertura adecuada de salud. Nos han encerrado —y nos hemos recluido— en nuestros domicilios, con nuestras familias nucleares, o solos, y percibimos que la amenaza está allá afuera, que el virus está en las manos, en el aliento, en las miradas de los otros; en el ámbito público nos sentimos vulnerables, por ello mejor aislarnos. Las manías más comunes, como tocarse la nariz o el rostro, ahora son percibidas como una amenaza letal. Un abrazo, un beso, antes signos de amor o de aprecio, pueden ser hoy el vehículo de la muerte. Debemos evitar salir a los espacios públicos y tener contacto con la gente, incluso con parientes. Si, por razones de urgencia, tenemos que salir, debemos tomar todas las medidas del caso para reducir los riesgos de contagio: usar mascarillas y guantes, evitar acercarse a cualquier persona a distancias menores a un metro, al regresar a casa hay que quitarse toda la ropa y ponerla a buen recaudo, lavarla de preferencia a temperaturas superiores a 60 grados centígrados. El heraldo de la muerte puede ser el otro, puedo ser yo, el aislamiento social e incluso doméstico son ahora las mayores muestras de amor.

Salir a la calle, a la vía pública, está, en algunos países como el Perú, prohibido completamente, pues incluso se ha establecido el denominado “toque de queda”. Salvo urgente necesidad de aprovisionamiento o de cuestiones de salud. Salir al parque a correr es una amenaza; debe evitarse, no importa si es al aire libre. El virus puede infectar al más mínimo descuido. Sería importante que se tenga en cuenta que el Instituto Roberto Koch de Alemania no recomienda el encierro total, indicando que tomar aire y hacer deporte es bueno para la salud. ¿Un confinamiento absoluto tiene ventajas?, ¿cómo lidiaremos en el Perú con los problemas colaterales que pueda generar este confinamiento en la salud mental de nuestra población?, ¿cómo se afectará la salud de las personas que ven su economía seriamente afectada por este paro repentino?

“Si tú no te cuidas, no cuidas a los demás”, repiten. El toque de queda es la única receta de prevención y todos son espontáneos reporteros de ese periodismo que promueve el chisme y la delación. Y mientras más agresivamente censuremos a los transgresores, las barras bravas ovacionarán a rabiar la delación, “vamos, Perú, carajo”. Los talibanes de la moral pública se han apoderado de todos los espacios y dictan sentencias anticipadas. ¿Qué sucedería si, como sugieren algunos, se diera la información plena de los infectados?, ¿los jueces de la moral pública de hoy se encargarían de lapidar a los enfermos, por generar riesgos contra la salud de todos, por afectar el interés público?, ¿habrían linchamientos colectivos?, ¿serían capaces de mirar con empatía a las víctimas de ese enemigo invisible? El Alcalde de un pueblo en Junín dispuso, con acuerdo de sus habitantes, el cierre de fronteras para los foráneos. ¿Cuál será el límite de estas medidas restrictivas? La globalización, al menos para el tránsito de personas, parece haber terminado y volvemos a erigir fortalezas inaccesibles. El miedo a los demás, a los forasteros, va constituyéndose en una promesa de sanación.

Por último, soy un andino autoexiliado en Lima, nostálgico del cielo del Cusco, que aprecia estos días un cielo azulino, extraño en la ciudad gris. La suspensión de actividades humanas intensivas y contaminantes —dicen algunos entendidos— pone de manifiesto en tiempo real la huella de nuestra especie en la tierra. Destacan que la calidad del aire ha mejorado considerablemente y que, incluso, la fauna reaparece libre. ¿Podremos entender que somos, de verdad, parte de la naturaleza?, ¿será que esta, de algún modo, se rebela contra las atrocidades que le (nos) estamos haciendo?

La economía versus la vida

Este tiempo se ha tejido una falsa dicotomía por la aparente relación contradictoria entre la vida y la salud versus la economía. Por tanto, tratándose de polos opuestos, deberíamos optar por estar en uno u otro terreno; o eres pro vidao eres pro economía. Nuevamente, los hechos se dejan de lado y se emiten opiniones sin mayor sustento, pero con una agresividad virulenta. Falsa dicotomía que divide el mundo entre santos y demonios.

Nos habíamos acostumbrado a la relativa estabilidad política, social y económica que vivimos en el Perú, desde hace unos 20 años. A pesar de la crisis del 2008, a pesar de todos los problemas profundos que tenemos como país, como sociedad, empezando por los niveles de pobreza aberrantes, la segregación étnica, el abandono del Estado de sectores estratégicos (salud, educación, transporte) en manos de agentes privados, la corrupción galopante. En los sectores acomodados tuvimos las ínfulas de creer que casi, casi, éramos un país desarrollado, un diligente alumno y émulo de los Estados Unidos de Norteamérica, un país en el que todo lo bueno provenía del sector privado y todo lo malo e ineficiente nacía en el sector público. En ese imaginario, el libre mercado nos salvó en lo económico, pero también en la cobertura de servicios de salud. Esa ilusión acaba de derrumbarse.

La realidad nos abofetea. La aparición y propagación del COVID-19 nos ha colocado como individuos, como sociedad y como mundo, contra las cuerdas. A nivel mundial, los gobiernos han tomado medidas de grados de radicalidad diversos para lograr el aislamiento social que ayude a evitar la propagación de virus y así evitar una catástrofe sanitaria, aun a riesgo de afectar drásticamente la economía. En términos de Juan Torres López, conspicuo y heterodoxo economista español, con esas medidas que se justifican desde la perspectiva médico científica, se ha detenido la economía en una suerte de “coma inducido”. Por tanto, esta parálisis va a tener serias consecuencias en el plano económico y también, como un boomerang, en la salud de las personas.

La paralización de las actividades económicas se ha entendido como una medida necesaria, aunque sin lugar a dudas tendrá consecuencias realmente graves. Y en países como el Perú, seguramente esto será notorio, pues se producirá un retroceso y se acrecentarán los índices de pobreza en nuestra población.

Torres López señala lo siguiente: “si no se compensa en todo o en buena parte y con dinero efectivo a las empresas, a los trabajadores autónomos y a los asalariados que ahora dejan de tener ingresos mientras deben seguir haciendo frente a los pagos de su día a día, la economía española va directa a la catástrofe. Y se dispararán la pobreza y los problemas sociales de todo tipo” y precisa que “no hay otro problema económico por delante sobre la mesa y no hay otra solución que no sea garantizar ese flujo de ingresos a la totalidad de las empresas, los hogares y las personas que los pierdan como consecuencia de la cuarentena o del bloqueo productivo. Y es urgente hacerlo”.

Ayer, día 11 del aislamiento social obligatorio, el Presidente de la República anunció que esta medida se extenderá por 13 días adicionales, por lo que seguiremos impedidos de desarrollar nuestras actividades, entre ellas las laborales y productivas, hasta el día 12 de abril de 2020. Estas medidas, creo, la población las entiende como indispensables de forma mayoritaria y hasta gozan de amplia aceptación; sin embargo, la legitimidad referida empieza a resquebrajarse por la insuficiencia de las medidas que se vienen aplicando y que dejan desnudos a diversos sectores, más allá del apoyo que se está dando a sectores vulnerables (lo que es, además, digno de aplauso y reconocimiento).

Frente al miedo, actores políticos de derecha y de izquierda, coinciden ahora en sus opiniones, a partir de esa falsa dicotomía entre la vida y la salud en oposición a la economía. Hay otros que defienden, sin pudor alguno, la economía aun a costa de la vida.

El aislamiento social obligatorio es, a decir de los expertos, la medida necesaria para contener el avance del virus, más en países donde políticas neoliberales implantadas en los 90 han destruido los sistemas de salud pública, montando sistemas de salud privada, cuya cobertura es limitada y deficiente. El Perú sufriría una calamidad si los decesos se dieran con las ratios de Italia, pues ya nuestro sistema público de salud está colapsado. Por tanto, las medidas estrictas son necesarias y solo las discuten, sobre la base de sus opiniones, algunos extremistas.

Ahora bien, ¿qué sectores están recibiendo apoyo por parte del gobierno? Como asistencia social, se está buscando cubrir a unos 3 millones de hogares vulnerables (más bien, pobres y pobres extremos) y a unos quinientos mil trabajadores independientes (pobres también), con un bono de S/ 380. ¿Son recursos suficientes para estos sectores? La respuesta es negativa, pues dichos sectores no cubren ni remotamente la canasta familiar mínima con esos montos. Claro, será un paliativo, pero la parálisis que generan estas medidas podría dar lugar a una conflictividad social mayor a la que nos afectaba hasta ahora.

Otras medidas que se vienen tomando son la del otorgamiento de un bonoextraordinario para el personal de salud, la prórroga del pago del impuesto a la renta para personas naturales, mayor facilidad para la devolución del mismo impuesto a quien corresponda, así como el hecho de que la Superintendencia de Banca y Seguros autorizó la flexibilización para el pago de deudas financieras (postergación de pagos).

En nuestro país, se afirma que el 70% de la economía se mueve a través de canales informales. Dentro de ese amplio porcentaje deben encontrarse muchos hogares vulnerables, así como muchos trabajadores independientes. Pero quedan en el aire muchas personas naturales que, siendo formales, se desempeñan como trabajadores independientes y las medidas de apoyo no están dirigidas a estos sectores y tampoco cubrirían sus requerimientos económicos, pues no se trata de hogares vulnerables. El coma inducido de la economía, afecta directamente a estos sectores que no pueden desarrollar sus actividades y que, por tanto, no podrán generar ingresos, afectando entre otros aspectos la cadena de pagos. Deberían, por tanto, implementarse medidas como el congelamiento de deudas con el sector bancario y financiero, por cuanto si el sacrificio lo deben asumir todos, ese todos debería ser real, incluyendo a la banca que no solo no se ve afectada, sino que, seguramente, está incrementando sus ganancias, como recientemente se ha denunciado, incluso, con el cobro de una tasa para la distribución del bono de S/ 380. ¿El gobierno no asumirá una posición firme respecto a la banca?, ¿dejará que sigan lucrando aun a costa de diezmar a sectores económicamente productivos e independientes? Hoy algunos bancos han anunciado que otorgarán facilidades a sus clientes para congelar sus deudas por los meses de abril y mayo y que se fraccionarán en cuotas posteriores; es un anuncio positivo, aunque habrá que leer atentos las letras pequeñas.

Insisto, las medidas gubernamentales para hacer frente al coronavirus son adecuadas a decir de los expertos. Pero esto ha generado un coma inducido en la economía que ya está afectando tanto a empresas (especialmente las MYPES), como a personas naturales, sean trabajadores o independientes. Desde el gobierno e incluso gremios empresariales se lanzan edulcorados mensajes que invocan a que todos pongamos nuestra cuota de sacrificio. Sin embargo, es sencillo emitir esas opiniones desde posiciones de privilegio; y hoy ser un trabajador dependiente, sea del sector público o privado, con remuneraciones relativamente altas, es una posición de privilegio. Es fácil entonces desde esa posición cuestionar la desesperación de muchas personas que buscan generar sus ingresos, pues no sería racional no tener ahorros y, en todo caso, la realidad de esas personas mostraría una total falta de previsión. Fácil gritar desde las redes sociales que hay que sacrificarse unos días para cuidar nuestra salud.

Hoy los más perjudicados con estas medidas —sin lugar a dudas necesarias—, son trabajadores que están viendo recortadas sus remuneraciones o vacaciones, o simplemente están siendo despedidos de manera intempestiva y subrepticia, mientras las empresas que los emplean tendrán apoyos estatales diversos. Pero también está perjudicándose drásticamente a pequeñas y micro empresas que se ven ahogadas financieramente, cuando son las que emplean la mayor parte de la población económicamente activa. Además, están los trabajadores (y profesionales) independientes, cuyos ingresos dependen de la prestación efectiva de sus servicios. ¿Qué medidas se han previsto para evitar el colapso de estos sectores? Todavía la respuesta gubernamental sigue siendo el silencio.

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Modifican el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

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Mediante D.S. Nº 377-2019-EF, publicado en el boletín de Normas Legales de El Peruano el día 14 de diciembre de 2019, se volvió a modificar la normativa de contrataciones del Estado, esta vez el Reglamento, aprobado por D. S. Nº 344-2018-EF. Aunque ya esto tiene algunos días de producido, quiero pegar aquí la Línea de Tiempo de las modificaciones efectuadas en el tiempo a la normativa de contrataciones del Estado.

En este caso, se modifican diversos artículos. Sin embargo, la parte más voluminosa de esta norma es su artículo 3, mediante el que se aprueba el Anexo 2, que establece las “condiciones y requisitos de los procedimientos administrativos y los servicios prestados en exclusividad del OSCE”. El procedimiento Nº 6 es el de “Inscripción en el Registro Nacional de Árbitros”, el mismo que sería requisito para ser árbitro en arbitrajes ad hoc. Es más, se establece entre otros temas cómo debe acreditar el candidato a árbitro su experiencia mínima. Ya esta regulación resulta excesiva e incomprensible; ahora resulta innegable que se entendió mal el alcance del concepto de “arbitraje administrativo” o “arbitraje de Derecho Administrativo”.

Haré más adelante, un análisis de estas modificaciones.