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¿Ley de abastecimiento? Sísifo en la contratación púbica

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Hoy 4 de octubre de 2020, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 285-2020-EF/54, que dispone la publicación del Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, y su exposición de motivos. Sin perjuicio de la demora con que una propuesta de este tipo se presenta, hay que destacar que el Ministerio de Economía y Fianzas aparentemente toma por fin conciencia de la necesidad de regular, de manera integral, las actividades relacionadas con la “cadena de abastecimiento público” y, en general, de lo que se conoce también como sistema de contratación púbica.

El proyecto de Ley se divide en seis títulos y consta de 73 artículos, cinco Disposiciones Complementarias Finales, una Transitoria y una Derogatoria. Se trata de una norma corta y con una vocación de cambio bastante ambiciosa, aunque paradójicamente conservadora.

En la Exposición de Motivos se reconoce como problemática que existe “una dispersión normativa respecto a la regulación de los componentes de la cadena del abastecimiento público e, incluso que no se cuente con una regulación apropiada que integre sistémicamente la planificación y programación con la gestión de la compra y, éstas a su vez, con la correcta administración de bienes muebles e inmuebles”. Otro de los aspectos que me resulta llamativo es que en el mismo texto se destaca que, a través del proyecto, se “pretende establecer un nuevo perfil del comprador público profesional, cuyas competencias garanticen una gestión estratégica y eficiente de los recursos públicos dentro de la cadena de abastecimiento público, no siendo está únicamente enfocada en materia de recursos económicos sino, también, en el tiempo, calidad y oportunidad del acceso del bien o servicios que brindan las entidades públicas”.

Ya entrando al proyecto normativo propiamente, tenemos que, en línea de la normativa de contrataciones del Estado, se establece una relación de diez principios que sustentan “la gestión de la Cadena de Abastecimiento Público”.

El artículo 3 determina el ámbito subjetivo de aplicación, por el cual se entiende que todo el aparato estatal (y sus contrataciones, lo que sería el ámbito objetivo) estaría comprendido en ese universo. Esta norma resulta fundamental, y de que no se la perfore con excepciones, depende que el sistema funcione realmente. Sin embargo, esta ilusión de una ley para todos, se diluye rápidamente al llegar a la lectura del artículo 64. Aunque el proyecto no establece de manera clara el ámbito objetivo, el referido artículo da cuenta de los supuestos no sujetos a licitación o concurso ni a las reglas de ejecución contractual, generando espacios de actividad contractual fuera de los espacios de control necesarios. Esto se hace más evidente en el caso de la primera disposición complementaria final en la que se señala que la Ley de abastecimiento constituiría el único régimen de abastecimiento público, por lo que dispone derogar todas las normas que dan lugar a regímenes especiales, pero señalan la pervivencia de cinco regímenes, entre los que se encuentran las Asociaciones Público Privadas.

Con el artículo 4, en el que se señalan a los actores de la Cadena de Abastecimiento Público se manifiestan mis primeras marcadas reticencias, pues se señala como uno de los actores (y quizá, el que debería ser el ente rector) al Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP), sin precisar si este es un nuevo organismo en plenitud, en paralelo a al OSCE, o si se construye sobre aquel, sustituyéndolo. Si es lo primero, tendríamos que la dispersión normativa que se apunta como problema en el sistema de abastecimiento, soslayaría la dispersión orgánica —otro problema igual de grave—, pues solo se estaría incrementando las entidades públicas participantes en la “cadena de abastecimiento público” y con ello el componente burocrático de esta. Si es el segundo supuesto, sería fundamental que el OSCAP tenga una conformación en su personal con mayor componente técnico (de manera general, en abastecimiento; y, de manera específica, en temas de obras, bienes y servicios) que permita que se superen las limitaciones legalistas y jurídicas que apresaron al OSCE en el desarrollo de sus actividades. Sin embargo, el listado que se hace en este artículo da cuenta de la persistencia de un ánimo puramente formalista.

En esta misma línea, la norma pierde de perspectiva la excesiva descentralización de las compras públicas como problema que afecta seriamente el sistema de abastecimiento público. No obstante, no plantea una solución a este problema si no que persiste en el error. Solo se propone constituir lo que denomina como Registro de compradores públicos e identifica a este “nuevo” actor, el comprador público, como “los servidores civiles que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, sea gestionando la programación, el abastecimiento o la administración de lo adquirido”, precisando que el Estado “impulsa la profesionalización de las actividades relacionadas con el abastecimiento público y el desarrollo de capacidades de los servidores públicos que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, a fin de dotarlos de herramientas y competencias para la toma de decisiones eficientes, eficaces, íntegras, transparentes y orientadas al logro de la finalidad de la presente Ley”. Más allá de la importancia de la capacitación, olvida completamente la disparidad que existe a nivel nacional entre estos actores y tampoco establece medidas de observación y seguimiento de estos como podría ser el establecer niveles remunerativos altos, con el consiguiente impulso de medidas materiales y reales de supervisión, como podría ser el levantamiento anticipado de secreto bancario y otras medidas que permitan un control efectivo de estos funcionarios de manera permanente.

En los artículos 5 y 6 se presenta, primero, a la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, órgano que ejerce la “máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento, por lo que supervisa y dirige las acciones de las demás entidades que componen la cadena de abastecimiento”, y, segundo, al OSCAP, que “supervisa y coadyuva al cumplimiento de la normativa, así́ como que la gestión de la cadena de abastecimiento público cumpla con la finalidad de la presente Ley”. En estas normas va quedando claro que el OSCAP es una entidad que sustituiría al OSCE y que se encontraría plenamente supeditado a la Dirección General de Abastecimiento, situación que, a todas luces, genera falta de independencia en el cumplimiento de sus funciones y que lo convierte, en verdad, en un órgano del MEF. Por tanto, la pregunta que cabe plantearse aquí es ¿para qué constituir un organismo si en realidad basta con generar uno o más órganos al interior del MEF? Esta dependencia es tan evidente que, incluso, a nivel de la defensa jurídica del OSCAP, estará a cargo de la Procuraduría Pública del MEF.

En su artículo 7 se da cuenta de los recursos económicos con los que funcionará el OSCAP, entre los que pueden destacarse: los generados por el cobro de tasas (entre ellas, entiendo, las derivadas del Registro Nacional de Proveedores), los generados debido a la ejecución de las garantías por la solución de controversias o multas aplicadas (entiendo, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, que, según el artículo 12, integra el OSCAP). Todo esto apunta en el sentido de que el OSCAP sustituye al OSCE. Por otro lado, resulta interesante, hay que admitirlo, que al OSCAP se le atribuye facultad coactiva para la cobranza de sus recursos, lo que le permitiría mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones.

En el artículo 16 se desarrolla lo pertinente a la Central de Compras, en tanto organismo público encargado de efectuar “la selección y/o contratación de proveedores que contribuyan con el abastecimiento público, para sí o para terceros”. Esta parece ser la más importante de sus funciones, pero debería tener una eficacia real al cumplirla, pues hoy parece un organismo normativo adicional.

El artículo 57 regula lo relacionado con modificaciones contractuales, precisando que es posible efectuarlas por decisión de las Entidades o a solicitud de Contratista. Sin embargo, se deja de lado la exigencia de que mediante esas modificaciones no se cambien las condiciones que dieron lugar a la selección del proveedor al momento de ser adjudicado con el contrato; esta podría ser una vía para lograr cambiar cuestiones medulares, manteniendo solo la finalidad del contrato. Hay que añadir a ello que, a diferencia de la normativa vigente, se permitiría la cesión de posición contractual del Contratista, lo que podría resultar un mecanismo para liberarse de contratos cuando estos ya no son de interés del proveedor.

En el artículo 70 se regula lo relativo a las infracciones y sanciones, siendo, en verdad, una réplica casi literal de la regulación existente, con sus excesos y formalismos. Sería mejor ahondar en el desarrollo de sanciones económicas (multas), considerando la facultad coactiva con la que contaría el OSCAP.

Este proyecto resulta de una relevancia indiscutible y habrá que seguir analizándolo, pues por límite de espacio no puedo profundizar más en el presente artículo. Me quedo con la sensación de que Sísifo vuelve a empezar su ascenso a la montaña.

Aislamiento social y parálisis arbitral

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¿Cuántos contratos celebrados por las Entidades públicas y privados existen?, ¿cuántos de esos contratos suscitaron controversias entre las partes y dieron lugar a arbitrajes, ¿cuántos arbitrajes en curso existen hoy?, ¿cuántos de ellos son institucionales y cuántos independientes (ad hoc)? Hoy estos contratos (en su mayoría) y todos los arbitrajes vinculados a estos contratos están suspendidos, paralizados, por la disposición gubernamental de aislamiento social obligatorio, decisión sustentada en recomendaciones de científicos y expertos y que resulta legítima en cautela de la vida y la salud de los habitantes de nuestro país

Coronavirus | Cuarentena en Colombia: cuáles son las excepciones ...

Respecto a los contratos, resulta claro que la descentralización extrema de la actividad contractual del Estado se muestra hoy más que nunca como ineficiente. Quizá una actividad contractual centralizada, además de aportar en mejoras cualitativas y cuantitativas, estaría a cargo de un número menor de personas y, por tanto, el distanciamiento social sería menos traumático y quizá no habría afectado tantos contratos, pues estos podría seguir siendo gestionados por un número menor de personas y de manera remota. Nuevamente, parece muy importante que la contratación pública se unifique y sea desarrollada, desde su fase de preparación, pasando por la de selección e incluso la de ejecución contractual, por una sola Entidad con presencia nacional y con funcionarios de primer nivel y con sólida formación. Ahora bien, las Entidades Públicas no debería paralizar sus funciones vinculadas a la contratación pública, centrándose solamente en lo relacionado con la Pandemia. Hay muchas brechas que nunca se cerraron y que se agravarán si no se da continuidad a su atención. Por ejemplo, los programas sociales deberían tener continuidad; las compras de medicamentos o equipamiento médico distintos a los requeridos para el Covid-19, los contratos vinculados a infraestructura vial, no deberían paralizarse más tiempo. Si no, no solo regresaremos a la normalidad que tuvimos (que en temas de salud pública era dramática), si no que se podría afectar más la situación.

En el caso del arbitraje, este se desarrolla ahora de manera principal en la modalidad institucional, lo que significa que su organización y administración está a cargo de una institución que se encargará del soporte necesario para el buen desarrollo de las actuaciones arbitrales. Lo cierto es que en este periodo tan especial y extraordinario que vivimos por la pandemia, aunque las normas gubernamentales no lo dispusieron de ese modo, el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y los Centros de Arbitraje más importantes del Perú han emitido sendos comunicados en los que informaban a todos los actores involucrados en los arbitrajes la suspensión de todos los plazos en los arbitrajes, sin perjuicio de lo cual destacaban que, en caso los árbitros y las partes acuerden continuar con las actuaciones arbitrales en forma virtual y remota, se podría levantar la suspensión. En la práctica, si no todos, la mayoría de arbitrajes siguen suspendidos, pues al menos una de las partes no tiene incentivos para levantar la suspensión. De ese modo, la incertidumbre jurídica se mantiene como un statu quo que no promueve eficiencia y que, incluso, podrá generar un afectación mayor de recursos públicos.

Por ello, habiendo decidido el gobierno ampliar por dos semanas más la cuarentena, sería muy importante que se emita una norma (Decreto Supremo), que disponga la continuación de los arbitrajes en la modalidad virtual. Tiene que tomarse en cuenta que, por un lado, los funcionarios y servidores públicos deberían estar cumpliendo con sus funciones de manera remota y que, por otro lado, los funcionarios y trabajadores de las empresas proveedoras podrían también cumplir con sus funciones de manera remota. Esta sería una manera de permitir que al menos se avance en la resolución de incertidumbres jurídicas que afectaban contratos y que no se prolongue más dicha situación.

Lo cierto es que esto no se logrará si no se emite una norma desde el gobierno que disponga la continuidad de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. A fin de permitir que los actores involucrados cuenten al menos con el acervo documentario mínimo podría autorizarse de manera excepcional que acudan a sus centros de labores para recabar los documentos que se necesiten, aunque en el caso de los centros de arbitraje ya algunos pueden implementar rápidamente los expedientes virtuales. En el caso de Entidades del Estado, con los protocolos correspondientes, deberían seguir operando la áreas encargadas de la actividad contractual, pues de lo contrario esta parálisis será ad eternum.

El Procurador General del Estado ha emitido un Comunicado en el que dispone que los procuradores a nivel nacional tomen las medidas para permitir la continuidad de los arbitrajes, aunque precisa que cada Procurador deberá hacer la evaluación concreta, caso por caso. Lamentablemente, en este punto se encontrará la mayor cantidad de dificultades, pues las procuradurías, muchas veces, solo manejan la parte “adjetiva” del arbitraje, pues la parte “sustantiva” está a cargo de las denominadas áreas usuarias, que en la práctica no están laborando en la mayoría de casos. Esto debería ser también motivo de atención por parte de las diferentes entidades del Estado.

Por otro lado, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha emitido un comunicado en el que precisa que la suspensión de los arbitrajes que tienen bajo su organización y administración, incluyendo los arbitrajes en los que es parte el Estado, se levantará desde el 4 de mayo de 2020, salvo disposición distinta de los Tribunales Arbitrales.

Como lo señalo antes, creo que el Gobierno Central debería emitir una norma con rango de Decreto Supremo disponiendo que, de manera general, en los arbitrajes en materia de contratación pública se levante la suspensión de las actuaciones arbitrales, salvo que por razones tecnológicas debidamente sustentadas las partes no puedan tener acceso a los medios virtuales que permitan dicha continuidad de los arbitrajes.

En este caso, se requeriría que el OSCE emita algún pronunciamiento claro de manera general y, también, para los casos de los arbitrajes bajo su organización y administración. No basta con el Comunicado N°008-2020.

 

 

Medidas de apoyo a clases medias e independientes formales

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Creo que en el Perú y en países emergentes se trata también de un falso dilema el planteado entre cuidar de la salud versus proteger la economías; se tiene que cuidar de ambos espacios y, lo más complejo, de manera simultánea. Y, por tanto, creo que debe actuarse ya para evitar que la crisis que se ha generado pueda acentuar sus efectos de manera irreversible.

Coronavirus en Perú: Reflexiones desde la cuarentena I Ariel Segal ...

Escuché una entrevista a José Beteta, Presidente en Asociación de Contribuyentes del Perú, quien abordó un tema que me parece ha quedado fuera del paquete de apoyo que el Gobierno ha diseñado para contener los efectos económicos negativos que la cuarentena va a generar en la economía peruana y de l@s peruan@s. Ante todo, creo que es importante hacer una precisión respecto al concepto de “trabajadores independientes” y su diferencia con lo que se denomina sector informal. Los trabajadores independientes no son sinónimo de informalidad. Beteta indica que hay al rededor de 1.8 millones de trabajadores independientes que prestan servicios (profesionales o no) y que forman parte de la denominada clase media. Estos son formales y tributan. Sin embargo, han quedado en completo abandono respecto a las políticas propuestas por el Ministerio de Economía y Finanzas.

Así, por ejemplo, el retiro de los S/ 2 000 de las AFPs es un paliativo, pues se tiene que aplica únicamente a quienes no aporten hace por lo menos 6 meses. Esta medida debería ampliarse para todos aquellos que obtengan sus ingresos, al menos los más importantes, del ejercicio de una actividad independiente. Sin perjuicio de ello, creo muy importante que se promulgue la Ley aprobada por el Congreso que autoriza el libre retiro de fondos de las AFPs.

Beteta mencionó también que se debería aprobar una exoneración de impuestos hacia adelante para quienes ganen hasta S/ 6 000 mensuales. Creo que eso no arregla el problema y, por otro lado, puede generar un problema de recaudación fiscal a futuro. Lo importante sería que los impuestos que deben pagarse por el ejercicio 2019 generen más bien un fondo de contingencia que permita que los independiente podamos mitigar los efectos de no poder generar ingresos durante la cuarentena.

Podrían plantearse algunas medidas tales como:

1. Créditos, blandos realmente, para micro y pequeñas empresas, especialmente para aquellas que han tenido un comportamiento tributario de cumplimiento. Estos créditos deberían ser lo más amplios y sencillos posibles y deberían poder cargarse en cuotas para ser pagadas de manera conjunta con los impuestos.

2. Un subsidio parcial pero efectivo para cubrir las planillas del personal con remuneraciones de hasta S/ 3 000.

3. En lugar de entregar bonos a independientes formales, debería otorgarse desde el Estado un crédito a interés cero por un monto que debería calcularse sobre la base de un promedio de los ingresos mensuales del ejercicio 2019, colocando un tope máximo. Esto para permitir liquidez a estos independientes. Estos créditos deberían fraccionarse en un número de cuotas razonables que deberían ser canceladas de manera conjunta con los impuestos.

4. Que el Estado disponga que se congelen las deudas de quienes no hayan generado ingresos durante la cuarentena y se fraccionen en, por ejemplo, seis cuotas sin intereses. No puede seguirse el juego de la Banca que está congelando deudas, pero imputando pagos del monto mínimo y fraccionando en 24 meses por ejemplo (esto genera, evidentemente, un perjuicio final para el independiente o cliente del Banco).

El pánico, la salud y las libertades

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Tengo un sentimiento de culpa apocalíptico pesando sobre mis espaldas, pues, a pesar de las cifras de terror que nos muestran, casi en tiempo real, el número de personas infectadas y las muertes que se producen a diario en el mundo y en el Perú por el Covid-19, mi pensamiento se resiste o, al menos, desconfía del consenso de gobiernos de izquierda y derecha, democráticos y autoritarios, respecto a las medidas que se vienen adoptando y que incluyen el denominado “aislamiento social”, para combatir el virus, bajo el argumento de que es ético y necesario privilegiar la vida y la salud por encima de la economía. Esta, como lo he manifestado antes, es una falsa dicotomía. A esa culpa, debo añadir el pavor que siento (como agnóstico, además) de que alguien cercano y querido sea afectado por el malhadado virus.

La peste negra

La retórica política sobre el virus se ha insuflado de terminología guerrerista, quizá como acicate para vencer al “enemigo invisible”. En una pequeña entrevista a Alain Touraine en El País (28.03.2020), él niega que lo que estamos viviendo sea una guerra y afirma que es, más bien, “una ausencia de actores, de sentido, de ideas, de interés incluso: la única preferencia del virus es hacia los viejos. Tampoco hay remedio ni vacuna. No tenemos armas, vamos con las manos desnudas, estamos encerrados solos y aislados, abandonados. No hay que estar en contacto y hay que encerrarse en casa”. Recuerda que un vacío similar se vivió en los años previos a la segunda guerra mundial, vacío que llenó Hitler.

Martín Caparrós (New York Times, 30.03.2020) afirma que hoy “te convencen de que en tu casa estás seguro, o casi: de que alcanza con no salir, con no mezclarte. Es, también, un privilegio de clase: muchos trabajadores no pueden permitírselo, necesitan ir a sus empleos. Esa es, si acaso, la guerra verdadera”. Clases sociales y desigualdad.

Insisto en la necesidad de que es indispensable, para un debate serio y racional, atender a los hechos y a las voces de los científicos y expertos, más que a opiniones. El Ministro de Salud peruano, Víctor Zamora, en entrevista con IDL Reporteros, afirma que el Covid-19 “tiene 90 días en el mundo. Lo que sabemos de esta enfermedad es el conocimiento que se ha generado en esos 90 días […] Aquí no se puede aplicar la medicina o política pública basada en evidencias. Porque las evidencias son pocas y débiles”. Pese a ello, como nos dice Edmundo Paz Soldán (La Tercera de Chile, 30.03.2020), “la ciencia lucha por hacerse oír en medio de las interpretaciones políticas y se enfrenta a una dura pulseada con nuestras creencias religiosas, nuestras supersticiones irracionales tan bien cultivadas a lo largo de los siglos”.

Por ello, para enriquecer el debate es importante leer voces científicas disidentes como la del virólogo Pablo Goldschmidt (entrevista en Infobae, 28.03.2020), quien plantea varios puntos que cuestionan la información que, con tono monocorde, difunden los medios masivos de comunicación: que la única forma de combatir al temible virus es recluyéndonos en nuestros hogares. El referido científico precisa que la denominada pandemia por la OMS no justifica que se haya paralizado el mundo e incluso teme que el miedo que se nos inocula pueda ser el origen de nuevos totalitarismos. El Ministro Zamora afirma que si el Perú tuviera la capacidad de diagnosticar rápidamente, no se hubiera tenido que parar el país. Pero no tenemos una red primaria potente, ni investigadores rápidos. Por eso se justifica la medida del aislamiento.

Políticos y personajes de izquierda y derecha, privilegiados social y económicamente, piden, siempre políticamente correctos, que nos cuidemos, quedándonos en casa, que bien vale este ¿pequeño? sacrificio por salvarnos de la enfermedad. Privilegiados, pues tienen medios económicos o un trabajo estable por el que seguirán percibiendo sus remuneraciones, aun sin hacer nada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como se informa en la BBC (30.03.2020), en Latinoamérica cerca del 50% de los trabajadores está en el sector informal y para ellos, “la restricción de salir a la calle es económicamente devastadora”; Rubén Lo Vuolo precisa que “no podemos culpar a la gente que tiene que salir a la calle para subsistir por no quedarse en casa”. ¿Pequeño sacrificio una situación devastadora? Solo desde el privilegio.

El gobierno peruano de manera acertada, oportuna, en línea con las recomendaciones de la OMS y en base a la experiencia de China, ha tomado la decisión de paralizar la economía prácticamente por un mes, con la finalidad de achatar la curva de contagios y mortalidad por el coronavirus, considerando fundamentalmente la menesterosa realidad de la salud pública que el neoliberalismo y la corrupción han dejado en el Perú. Se afirma que hay que seguir la experiencia exitosa del gobierno chino; es decir, mano firme para cumplir y hacer cumplir esas medidas restrictivas. El Ministerio del Interior informa que se han producido 26 mil detenciones de infractores del aislamiento social obligatorio y que estos serán denunciados ante el Ministerio Público, recargando así el ya colapsado sistema judicial peruano. ¿No habría otras medidas, implacables y efectivas, que se cumplan realmente?, ¿por qué insistir en una formula tantas veces probada y fracasada como la penalización ad infinitum, generando mayor desperdicio de recursos?, ¿multas?, ¿trabajo comunitario? En ciertos mercados de San Juan de Lurigancho e Iquitos, mucha gente sigue su vida como siempre, al margen de la ley y del Perú formal.

Son pocos gobiernos en el mundo los que han intentado navegar contra la corriente y, menos aún, los que lo hacen con fundamentos científicos. La misma BBC (30.03.2020) nos informa que Maja Fjaestad, viceministra de Salud de Suecia, señala que su gobierno ha buscado “inhibir la propagación del virus, proteger a los grupos vulnerables y no sobrecargar el sistema de salud, pero al mismo tiempo […] quiere reducir las consecuencias económicas y (proteger) a nuestras industrias con diferentes paquetes de estímulo del Ministerio de Finanzas”. E insiste que “es importante que abordemos tantos los problemas económicos como los de salud, de lo contrario nos iremos a la bancarrota”. Afirmar esto en el Perú sería para los censores de la moral pública un sacrilegio, casi una blasfemia. Tampoco ayuda que políticos impresentables como Trump, Johnson o Bolsonaro hayan apostado, con argumentos fundamentalistas, por la economía; habría que agregar al buen López Obrador quien ha tenido declaraciones risibles si no fueran, además, irresponsables.

La joven Ministra de Economía y Finanzas peruana, María Antonieta Alva, afirma que “El impacto económico de lo que está sucediendo no tiene precedentes y el plan económico que tenemos que aplicar es un plan sin precedentes” y ascendería a más de 25 mil millones de dólares, el equivalente a un 12% del PBI. Esto es encomiable y constituye el plan más ambicioso de Latinoamérica según expertos internacionales. ¿Cómo se aplicará en un país afectado profundamente por redes de clientelismo y corrupción?

Zamora plantea que hay incertidumbre respecto a si esta enfermedad genera o no una inmunidad suficiente. Si no, concluye, “el mundo viviría parado. O aceptaríamos que cada cierto tiempo tendríamos que dar nuestra cuota demográfica”. En este punto Paz Soldán nos advierte de ese futuro que nos amenaza: “Se vienen años de fronteras, cuarentenas y confinamientos”. Desolador.

Quizá en este punto valga recordar las palabras que Alejandra Pizarnik, la poeta suicida, ponía en uno de sus personajes: “Nadie pierde la salud más pronto que los que toman demasiados cuidados por conservarla”.

Covid-19, morirme contigo si te mueres

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“El miedo ciega […] ya éramos ciegos en el momento en que perdimos la vista, el miedo nos cegó, el miedo nos mantendrá ciegos”              José Saramago

El escritor Antonio Muñoz afirma, en su columna en El País de España (25.03.20), que “la guerra de la derecha contra el conocimiento es inmemorial y también es muy moderna: combina el oscurantismo arcaico con la protección de intereses venales perfectamente contemporáneos, que son los mismos que impulsan en Estados Unidos la guerra abierta del Partido Republicano contra el conocimiento científico, financiada por las grandes compañías petrolíferas. La derecha prefiere ocultar los hechos que perjudiquen sus intereses y sus privilegios. La izquierda desconfía de los [hechos] que parezcan no adecuarse a sus ideales, o a los intereses de los aprovechados que se disfrazan con ellos. La izquierda cultural se afilió hace ya muchos años a un relativismo posmoderno que encuentra sospechosa de autoritarismo y elitismo cualquier forma de conocimiento objetivo. Ni la izquierda ni la derecha tienen el menor reparo en sustituir el conocimiento histórico por fábulas patrióticas o leyendas retrospectivas de victimismo y emancipación”.

Ahora, en un contexto como el presente, creo importante no abonar al debate actual solo en base a opiniones. Deberíamos, en primer lugar, centrarnos en la identificación de los hechos y, a partir de ello, acudir al conocimiento que, sobre esos hechos, están aportando los científicos y los expertos desde las más diversas esferas.

El Coronavirus y las medidas para reducir su impacto

La pandemia que nos ha enclaustrado globalmente nos enfrenta, como humanidad, a un enemigo invisible y todavía desconocido. Claro, está siendo objeto de análisis por parte de científicos y expertos quienes, sobre la base de los conocimientos actuales, han efectuado una serie de recomendaciones para evitar la propagación del virus a un ritmo tal que colapse los sistemas de salud del mundo entero. El Covid-19 es un virus que, hasta donde se sabe, se propagaentre personas, por medio de los líquidos que se expulsan a través de la tos o estornudos, aunque también se afirma que las personas podrían contagiarse al tocarse la boca, la nariz o los ojos, cuando, previamente, tocaron superficies u objetos que hayan sido contaminados con el virus.

Este virus sería de origen animal y habría dado el salto al hombre en China, específicamente en un mercado de venta de animales en la ciudad de Wuhan, donde se habría dado el primer contagio hacia octubre de 2019. Sin embargo, oficialmente se dio cuenta de este brote en diciembre de 2019. En vista de que los contagios eran sumamente rápidos, el gobierno chino dispuso medidas restrictivas (incluyendo una cuarentena que afectó a la ciudad de Wuhan, con más de 11 millones de habitantes); asimismo, con la tecnología con que cuenta la potencia asiática, se empezó a hacer un seguimiento a las personas contagiadas con la finalidad de alertar también a las demás personas.

Conforme a mapas elaborados y actualizados por la Universidad Johns Hopkins y de Worldometer, el número total de personas contagiadas al día de hoy, en el mundo, es de 566 064 personas (aunque estos datos varían rápidamente), de las que un total de 25 422 murieron (4,49% de mortalidad).

En China, el número de contagiados al día de hoy es de 81 897 personas, de las que murieron 3 296 (4,02% de fatalidad). La propagación del virus ha sido controlada a tal punto que hoy el riesgo es el de los contagios importados, por lo que están efectuando controles muy rigurosos para reducir ese riesgo.

Sin ánimo de ingresar en el campo de la especulación y de las teorías de la conspiración, debe apreciarse que el presidente de Estados Unidos de Norteamérica se ha referido, despectivamente, a esta pandemia como el “virus chino”, lo que ha provocado más de un incidente diplomático. Sin embargo, lo más destacable es que desde la China han planteado la posibilidad de que el virus haya sido sembrado por militares estadounidenses en territorio chino, justamente en octubre de 2019, en el contexto de unas olimpiadas deportivas militares que se celebraron en ese país, con la asistencia de una importante delegación del país norteamericano. China está insinuando, entonces, que el origen del virus podría ser EEUU; sobre esto, ver artículo de Gustavo Veiga en Página 12 de Argentina (25.03.20). Como puede apreciarse, incluso los hechos se afectan con las controversias políticas, por lo que es muy importante que este asunto se aclare con la mayor precisión posible.

Luego de China, el Coronavirus empezó a saltar a otros países, entre los que Corea del Sur fue el más afectado, aunque las medidas que tomaron (fundamentalmente relacionadas con la realización de un número altísimo de pruebas de diagnóstico y aislamientos específicos a partir del uso de tecnologías de la información) mostraron una respuesta exitosa. Posteriormente, llegó a Europa, instalándose, primero, en Italia donde ha afectado a 80 589 personas, un número muy cercano al de contagiados en China y ha duplicado el número de muertos de ese país (a hoy 8 215, con lo que el porcentaje de mortalidad es de 10,19%); luego afectó drásticamente a España con cifras que van acercándose también en número de afectados (64 059) a los de China, aunque ya superaron también el número de muertes del país oriental (a hoy, 4 858 personas, lo que eleva su índice de mortalidad a 7,58%). Por tanto, el epicentro del Coronavirus pasó de China a Europa.

Un caso bastante llamativo es el de Alemania, pues tiene un número alto de contagiados (47 373), pero el número de muertos es relativamente bajo (285), aunque va incrementándose (a hoy su tasa de mortalidad era de 0,60%).

El epicentro global del Covid-19 ha vuelto a moverse y ha saltado todo el Océano Atlántico, pues parece instalarse en Estados Unidos, donde el número de contagios crece sostenidamente (a hoy 86 012) al igual que las defunciones (1 301 personas, por lo que su tasa de mortalidad está en 1,51%) y ya diversas autoridades, como el gobernador de Nueva York, han señalado que el sistema de salud ha colapsado).

El panorama global es aterrador y las medidas que se van tomando, al menos en sectores urbanos, hace más grave el paisaje social, pues luce desolado y las personas que circulan en la vía pública parecen extraídas de una película de guerra bacteriológica. Sin embargo, las medidas, dicen los expertos, se justifican, pues ellas permitirán reducir el crecimiento del número de infecciones, considerando que estas se multiplican por el permanente contacto social. Entre las medidas tomadas caben destacar la suspensión de actividades masivas (deportivas, religiosas), suspensión de clases escolares y universitarias, las actividades laborales (recomiendan recurrir al denominado teletrabajo). En el Perú, desde el 16 de marzo se impuso una “cuarentena” o aislamiento social obligatorio, por el que todos estamos obligados a quedarnos en casa y no salir de ese nuestro espacio, ni siquiera para practicar algún deporte individual y al aire libre; asimismo, las únicas excepciones refieren a quienes trabajan en áreas esenciales para la salud, la seguridad y la justicia.

Se recomienda, además, tener mucho cuidado con la higiene, lavarse las manos con abundante agua y jabón, evitar toser o estornudar o hacerlo cubriéndose la boca y nariz, evitar el contacto con personas enfermas. Insisto aquí, se trata de recomendaciones para reducir el contagio, no para eliminarlo, pues parece ser que las grandes mayorías de la población mundial, más temprano que tarde, se infectarán. La canciller alemana Angela Merkel señaló que, de acuerdo a los expertos, entre el 60 y el 70% de la población se contagiará con el virus; entre nosotros, el Ministro de Salud peruano afirmó que tarde o temprano, todos estaríamos infectados. El objetivo es lograr tiempo para lograr un mayor conocimiento que permita tratar la infección y, de ser el caso, producir la vacuna que la prevenga.

Sin embargo, el miedo está haciendo su trabajo que consiste en cegarnos. Miedo a la muerte, miedo a perder a nuestros seres queridos, miedo a perder nuestra comodidad económica, miedo a enfermar y no tener una cobertura adecuada de salud. Nos han encerrado —y nos hemos recluido— en nuestros domicilios, con nuestras familias nucleares, o solos, y percibimos que la amenaza está allá afuera, que el virus está en las manos, en el aliento, en las miradas de los otros; en el ámbito público nos sentimos vulnerables, por ello mejor aislarnos. Las manías más comunes, como tocarse la nariz o el rostro, ahora son percibidas como una amenaza letal. Un abrazo, un beso, antes signos de amor o de aprecio, pueden ser hoy el vehículo de la muerte. Debemos evitar salir a los espacios públicos y tener contacto con la gente, incluso con parientes. Si, por razones de urgencia, tenemos que salir, debemos tomar todas las medidas del caso para reducir los riesgos de contagio: usar mascarillas y guantes, evitar acercarse a cualquier persona a distancias menores a un metro, al regresar a casa hay que quitarse toda la ropa y ponerla a buen recaudo, lavarla de preferencia a temperaturas superiores a 60 grados centígrados. El heraldo de la muerte puede ser el otro, puedo ser yo, el aislamiento social e incluso doméstico son ahora las mayores muestras de amor.

Salir a la calle, a la vía pública, está, en algunos países como el Perú, prohibido completamente, pues incluso se ha establecido el denominado “toque de queda”. Salvo urgente necesidad de aprovisionamiento o de cuestiones de salud. Salir al parque a correr es una amenaza; debe evitarse, no importa si es al aire libre. El virus puede infectar al más mínimo descuido. Sería importante que se tenga en cuenta que el Instituto Roberto Koch de Alemania no recomienda el encierro total, indicando que tomar aire y hacer deporte es bueno para la salud. ¿Un confinamiento absoluto tiene ventajas?, ¿cómo lidiaremos en el Perú con los problemas colaterales que pueda generar este confinamiento en la salud mental de nuestra población?, ¿cómo se afectará la salud de las personas que ven su economía seriamente afectada por este paro repentino?

“Si tú no te cuidas, no cuidas a los demás”, repiten. El toque de queda es la única receta de prevención y todos son espontáneos reporteros de ese periodismo que promueve el chisme y la delación. Y mientras más agresivamente censuremos a los transgresores, las barras bravas ovacionarán a rabiar la delación, “vamos, Perú, carajo”. Los talibanes de la moral pública se han apoderado de todos los espacios y dictan sentencias anticipadas. ¿Qué sucedería si, como sugieren algunos, se diera la información plena de los infectados?, ¿los jueces de la moral pública de hoy se encargarían de lapidar a los enfermos, por generar riesgos contra la salud de todos, por afectar el interés público?, ¿habrían linchamientos colectivos?, ¿serían capaces de mirar con empatía a las víctimas de ese enemigo invisible? El Alcalde de un pueblo en Junín dispuso, con acuerdo de sus habitantes, el cierre de fronteras para los foráneos. ¿Cuál será el límite de estas medidas restrictivas? La globalización, al menos para el tránsito de personas, parece haber terminado y volvemos a erigir fortalezas inaccesibles. El miedo a los demás, a los forasteros, va constituyéndose en una promesa de sanación.

Por último, soy un andino autoexiliado en Lima, nostálgico del cielo del Cusco, que aprecia estos días un cielo azulino, extraño en la ciudad gris. La suspensión de actividades humanas intensivas y contaminantes —dicen algunos entendidos— pone de manifiesto en tiempo real la huella de nuestra especie en la tierra. Destacan que la calidad del aire ha mejorado considerablemente y que, incluso, la fauna reaparece libre. ¿Podremos entender que somos, de verdad, parte de la naturaleza?, ¿será que esta, de algún modo, se rebela contra las atrocidades que le (nos) estamos haciendo?

La economía versus la vida

Este tiempo se ha tejido una falsa dicotomía por la aparente relación contradictoria entre la vida y la salud versus la economía. Por tanto, tratándose de polos opuestos, deberíamos optar por estar en uno u otro terreno; o eres pro vidao eres pro economía. Nuevamente, los hechos se dejan de lado y se emiten opiniones sin mayor sustento, pero con una agresividad virulenta. Falsa dicotomía que divide el mundo entre santos y demonios.

Nos habíamos acostumbrado a la relativa estabilidad política, social y económica que vivimos en el Perú, desde hace unos 20 años. A pesar de la crisis del 2008, a pesar de todos los problemas profundos que tenemos como país, como sociedad, empezando por los niveles de pobreza aberrantes, la segregación étnica, el abandono del Estado de sectores estratégicos (salud, educación, transporte) en manos de agentes privados, la corrupción galopante. En los sectores acomodados tuvimos las ínfulas de creer que casi, casi, éramos un país desarrollado, un diligente alumno y émulo de los Estados Unidos de Norteamérica, un país en el que todo lo bueno provenía del sector privado y todo lo malo e ineficiente nacía en el sector público. En ese imaginario, el libre mercado nos salvó en lo económico, pero también en la cobertura de servicios de salud. Esa ilusión acaba de derrumbarse.

La realidad nos abofetea. La aparición y propagación del COVID-19 nos ha colocado como individuos, como sociedad y como mundo, contra las cuerdas. A nivel mundial, los gobiernos han tomado medidas de grados de radicalidad diversos para lograr el aislamiento social que ayude a evitar la propagación de virus y así evitar una catástrofe sanitaria, aun a riesgo de afectar drásticamente la economía. En términos de Juan Torres López, conspicuo y heterodoxo economista español, con esas medidas que se justifican desde la perspectiva médico científica, se ha detenido la economía en una suerte de “coma inducido”. Por tanto, esta parálisis va a tener serias consecuencias en el plano económico y también, como un boomerang, en la salud de las personas.

La paralización de las actividades económicas se ha entendido como una medida necesaria, aunque sin lugar a dudas tendrá consecuencias realmente graves. Y en países como el Perú, seguramente esto será notorio, pues se producirá un retroceso y se acrecentarán los índices de pobreza en nuestra población.

Torres López señala lo siguiente: “si no se compensa en todo o en buena parte y con dinero efectivo a las empresas, a los trabajadores autónomos y a los asalariados que ahora dejan de tener ingresos mientras deben seguir haciendo frente a los pagos de su día a día, la economía española va directa a la catástrofe. Y se dispararán la pobreza y los problemas sociales de todo tipo” y precisa que “no hay otro problema económico por delante sobre la mesa y no hay otra solución que no sea garantizar ese flujo de ingresos a la totalidad de las empresas, los hogares y las personas que los pierdan como consecuencia de la cuarentena o del bloqueo productivo. Y es urgente hacerlo”.

Ayer, día 11 del aislamiento social obligatorio, el Presidente de la República anunció que esta medida se extenderá por 13 días adicionales, por lo que seguiremos impedidos de desarrollar nuestras actividades, entre ellas las laborales y productivas, hasta el día 12 de abril de 2020. Estas medidas, creo, la población las entiende como indispensables de forma mayoritaria y hasta gozan de amplia aceptación; sin embargo, la legitimidad referida empieza a resquebrajarse por la insuficiencia de las medidas que se vienen aplicando y que dejan desnudos a diversos sectores, más allá del apoyo que se está dando a sectores vulnerables (lo que es, además, digno de aplauso y reconocimiento).

Frente al miedo, actores políticos de derecha y de izquierda, coinciden ahora en sus opiniones, a partir de esa falsa dicotomía entre la vida y la salud en oposición a la economía. Hay otros que defienden, sin pudor alguno, la economía aun a costa de la vida.

El aislamiento social obligatorio es, a decir de los expertos, la medida necesaria para contener el avance del virus, más en países donde políticas neoliberales implantadas en los 90 han destruido los sistemas de salud pública, montando sistemas de salud privada, cuya cobertura es limitada y deficiente. El Perú sufriría una calamidad si los decesos se dieran con las ratios de Italia, pues ya nuestro sistema público de salud está colapsado. Por tanto, las medidas estrictas son necesarias y solo las discuten, sobre la base de sus opiniones, algunos extremistas.

Ahora bien, ¿qué sectores están recibiendo apoyo por parte del gobierno? Como asistencia social, se está buscando cubrir a unos 3 millones de hogares vulnerables (más bien, pobres y pobres extremos) y a unos quinientos mil trabajadores independientes (pobres también), con un bono de S/ 380. ¿Son recursos suficientes para estos sectores? La respuesta es negativa, pues dichos sectores no cubren ni remotamente la canasta familiar mínima con esos montos. Claro, será un paliativo, pero la parálisis que generan estas medidas podría dar lugar a una conflictividad social mayor a la que nos afectaba hasta ahora.

Otras medidas que se vienen tomando son la del otorgamiento de un bonoextraordinario para el personal de salud, la prórroga del pago del impuesto a la renta para personas naturales, mayor facilidad para la devolución del mismo impuesto a quien corresponda, así como el hecho de que la Superintendencia de Banca y Seguros autorizó la flexibilización para el pago de deudas financieras (postergación de pagos).

En nuestro país, se afirma que el 70% de la economía se mueve a través de canales informales. Dentro de ese amplio porcentaje deben encontrarse muchos hogares vulnerables, así como muchos trabajadores independientes. Pero quedan en el aire muchas personas naturales que, siendo formales, se desempeñan como trabajadores independientes y las medidas de apoyo no están dirigidas a estos sectores y tampoco cubrirían sus requerimientos económicos, pues no se trata de hogares vulnerables. El coma inducido de la economía, afecta directamente a estos sectores que no pueden desarrollar sus actividades y que, por tanto, no podrán generar ingresos, afectando entre otros aspectos la cadena de pagos. Deberían, por tanto, implementarse medidas como el congelamiento de deudas con el sector bancario y financiero, por cuanto si el sacrificio lo deben asumir todos, ese todos debería ser real, incluyendo a la banca que no solo no se ve afectada, sino que, seguramente, está incrementando sus ganancias, como recientemente se ha denunciado, incluso, con el cobro de una tasa para la distribución del bono de S/ 380. ¿El gobierno no asumirá una posición firme respecto a la banca?, ¿dejará que sigan lucrando aun a costa de diezmar a sectores económicamente productivos e independientes? Hoy algunos bancos han anunciado que otorgarán facilidades a sus clientes para congelar sus deudas por los meses de abril y mayo y que se fraccionarán en cuotas posteriores; es un anuncio positivo, aunque habrá que leer atentos las letras pequeñas.

Insisto, las medidas gubernamentales para hacer frente al coronavirus son adecuadas a decir de los expertos. Pero esto ha generado un coma inducido en la economía que ya está afectando tanto a empresas (especialmente las MYPES), como a personas naturales, sean trabajadores o independientes. Desde el gobierno e incluso gremios empresariales se lanzan edulcorados mensajes que invocan a que todos pongamos nuestra cuota de sacrificio. Sin embargo, es sencillo emitir esas opiniones desde posiciones de privilegio; y hoy ser un trabajador dependiente, sea del sector público o privado, con remuneraciones relativamente altas, es una posición de privilegio. Es fácil entonces desde esa posición cuestionar la desesperación de muchas personas que buscan generar sus ingresos, pues no sería racional no tener ahorros y, en todo caso, la realidad de esas personas mostraría una total falta de previsión. Fácil gritar desde las redes sociales que hay que sacrificarse unos días para cuidar nuestra salud.

Hoy los más perjudicados con estas medidas —sin lugar a dudas necesarias—, son trabajadores que están viendo recortadas sus remuneraciones o vacaciones, o simplemente están siendo despedidos de manera intempestiva y subrepticia, mientras las empresas que los emplean tendrán apoyos estatales diversos. Pero también está perjudicándose drásticamente a pequeñas y micro empresas que se ven ahogadas financieramente, cuando son las que emplean la mayor parte de la población económicamente activa. Además, están los trabajadores (y profesionales) independientes, cuyos ingresos dependen de la prestación efectiva de sus servicios. ¿Qué medidas se han previsto para evitar el colapso de estos sectores? Todavía la respuesta gubernamental sigue siendo el silencio.

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Modifican el reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

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Mediante D.S. Nº 377-2019-EF, publicado en el boletín de Normas Legales de El Peruano el día 14 de diciembre de 2019, se volvió a modificar la normativa de contrataciones del Estado, esta vez el Reglamento, aprobado por D. S. Nº 344-2018-EF. Aunque ya esto tiene algunos días de producido, quiero pegar aquí la Línea de Tiempo de las modificaciones efectuadas en el tiempo a la normativa de contrataciones del Estado.

En este caso, se modifican diversos artículos. Sin embargo, la parte más voluminosa de esta norma es su artículo 3, mediante el que se aprueba el Anexo 2, que establece las “condiciones y requisitos de los procedimientos administrativos y los servicios prestados en exclusividad del OSCE”. El procedimiento Nº 6 es el de “Inscripción en el Registro Nacional de Árbitros”, el mismo que sería requisito para ser árbitro en arbitrajes ad hoc. Es más, se establece entre otros temas cómo debe acreditar el candidato a árbitro su experiencia mínima. Ya esta regulación resulta excesiva e incomprensible; ahora resulta innegable que se entendió mal el alcance del concepto de “arbitraje administrativo” o “arbitraje de Derecho Administrativo”.

Haré más adelante, un análisis de estas modificaciones.

 

De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

Contratación pública y arbitraje

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Ayer, conversando con un reconocido abogado, docente universitario y ex funcionario público, tomé conocimiento de que la contratación pública y el arbitraje volverán a sufrir modificaciones normativas. Con esto, me queda claro que, como sociedad, seguimos persistiendo en el error: asumir que la solución a los complejos problemas políticos, sociales, económicos, jurídicos, pasa por “iluminadas” modificaciones a las normas. Y, al menos desde mi punto de vista, este es el mayor de los errores de la política gubernamental. Vuelvo a pegar aquí una línea de tiempo en que se aprecian las más gruesas modificaciones en la normativa de contrataciones del Estado y el contraste con el nulo o casi nulo efecto (y sobre todo mejora) en la gestión de las contrataciones del Estado.

Y es que pretender seguir modificando, cada vez con mayor nivel de detalle y rigidez, contrariamente empeora los niveles de gestión de la contratación pública. Desde este blog, vuelvo a plantear lo que creo son las líneas en las que debería trabajarse para mejorar la contratación pública, por un lado, y el arbitraje, por el otro:

Líneas de mejora para la regulación de la contratación pública:

  1. Entender que la contratación pública, como tal, constituye un “problema público” de alta relevancia. Esto implica la necesidad de un profundo análisis de este problema, desde una perspectiva multidisciplinaria, no exclusivamente legal como se hace hoy. Luego, deben evaluarse las soluciones que podrían plantearse para afrontar este problema con un análisis de su factibilidad. Finalmente, se tendrá que optar por determinada propuesta de solución y su implementación como política pública en materia de contratación pública.
  2. A nivel regulatorio, uno de los problemas más serios que se presentan en la contratación pública es la dispersión a nivel de la regulación de los diferentes tipos contractuales, además del establecimiento de regímenes diversos y también dispersos. Si el gobierno central no cree en el sistema de contratación que plantea, de inicio se está indicando que no sirve. De ese modo, cuando en la Ley de contrataciones del Estado se abre como supuesto de inaplicación las “contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional”, el mensaje que queda es que esa norma no sirve para las cosas más importantes. Por tanto, corresponde que se unifique los regímenes de contratación del Estado y, además, que incluyan en en ese régimen unificado los diferentes tipos de contratos. Esto permitirá una simplificación en la gestión de las contrataciones, pero también en el control y supervisión de las mismas.
  3. A nivel de gestión, la descentralización extrema que se ha desarrollado hace que las Administraciones Públicas pierdan la perspectiva de sus fines institucionales  y se concentren —lo que ha llegado a ser perverso— en la actividad logística, modificando los incentivos del acceso a la función pública. Debería apuntarse como Estado a promover la creación de una sola Entidad, con presencia efectiva en las 24 regiones del país, con funcionarios de primer nivel profesional, adecuadamente remunerados, cuyas actividades estén bajo supervisión permanente  de la Unidad de Inteligencia Financiera, que tenga como función la atención oportuna de los requerimientos de contratación de bienes, servicios y obras de todas las Entidades a nivel nacional. Esta forma de gestión permitiría focalizar mejor el control de las contrataciones y los funcionarios.
  4. El enfoque unitario de la contratación pública permitiría, además, una defensa más clara y sólida en los arbitrajes.
  5. La regulación de la contratación pública debe tener orientación real hacia los resultados; deben reducirse al mínimo los criterios legalistas y formalistas. El sistema nacional de control y los criterios de control deben modificarse radicalmente; no puede seguir centrados en aspectos formales y sin relevancia, que premian muchas veces la ineficiencia, en desmedro de la gestión eficiente y de resultados.

Líneas de mejora para la regulación del arbitraje:

  1. En el caso del arbitraje en su regulación general, si la idea es que se desarrollen arbitrajes fundamentalmente en su modalidad “institucional” y, por tanto, se vaya dejando de lado la modalidad “independiente”, deberían fortalecerse las ventajas de lo institucional. De ese modo, las instituciones arbitrales debería tener responsabilidad en cuanto a que los Tribunales Arbitrales se ciñan a parámetros de legalidad mínimos. En esos caso, las instituciones arbitrales no deben seguir abdicando a la responsabilidad de verificar si los árbitros adscritos a las mismas actúan con sujeción a estándares mínimos de transparencia e incluso justicia. Este tema resulta muy delicado, pero fundamental que se aborde y se regule.
  2. Deberían equilibrarse los criterios de regulación en cuanto al tratamiento del arbitraje internacional y el nacional. ¿Por qué, si en el arbitraje internacional es causal de anulación del Laudo el que se haya emitido vulnerando normas de orden público internacional, no existe una causal similar para el arbitraje nacional? Debería, por otro lado, regularse de alguna manera una causal de anulación, con plazos más amplios, para los casos en que se verifique fraude o corrupción debidamente acreditados.
  3. En el caso específico del arbitraje en contratación pública, debería suprimirse la posibilidad de que las partes designen árbitros y debería establecerse que sean las instituciones arbitrales las que asuman esta obligación con las responsabilidades del caso. El esquema de designación de árbitros por cada parte puede generar incentivos perversos tanto en caso de las Entidades Públicas como de los contratistas.
  4. En contra de la opinión mayoritaria, creo que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado debería asumir un rol más activo en relación con el arbitraje. Así, debería desprenderse de todos los arbitrajes menudos cuya organización y administración están bajo su cargo y debería cargarse estos a los Centros de Arbitraje, para que asuman también el rol de atender arbitraje de cuantías menores y lograr la administración de justicia en esos casos. Ahora bien, ya con esa descarga, el OSCE debería asumir la organización y administración de arbitrajes emblemáticos que, además, constituyan referentes para la solución de controversias en materia de contratación pública; esto implicaría que en esos casos actúen árbitros de capacidades y cualidades reconocidas, siempre bajo el escrutinio del órgano rector en materia de contrataciones del Estado, que emitan decisiones sustentadas. Esto podría dar lugar a una suerte de “jurisprudencia vinculante” en materia de arbitraje en contratación pública. Excluir al OSCE (pese a los errores y cargas que afronta dicha Entidad) resultaría contraproducente.
  5. Persistir en que la defensa de las Entidades se canalice a través de las procuradurías muestra que no se conoce las dificultades del sector público en la defensa de sus intereses. Sin estabilidad en materia de recursos humanos cualquier solución será frágil; lo ideal es que las Entidades contaran con oficinas de asesoría jurídica sólidas y que puedan coordinar con mucha facilidad con las áreas encargadas de la Administración de los contratos. Esa sería la mejor forma de ejercer la defensa de las Entidades.

¿Panamericanos en la reconstrucción con cambios?

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La experiencia que se vivió con el desarrollo de los Juegos Panamericanos fue reconfortante para el Perú y los peruanos. Nos mostró que somos capaces, a pesar de todas nuestras limitaciones, de llevar a cabo eventos de esa dimensión con niveles de éxito y de eficiencia realmente sorprendentes. Y resulta claro, además, que esas experiencias deberían ser replicadas en otros ámbitos.

A partir de esa experiencia, resulta muy interesante la entrevista que le hacen a Amalia Moreno, abogada designada en octubre como Directora Ejecutiva de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, en el diario Gestión, en la que señala expresamente que “se tomará el modelo de los Panamericanos para acelerar las obras”, razón por la que se “apostará por la suscripción de un acuerdo gobierno a gobierno (a más tarde en quincena de abril del 2020) para el desarrollo de las grandes obras de infraestructura entre las que ubican 76 colegios y 20 hospitales”.

La misma Moreno afirma que la estrategia diseñada implica “convenios gobierno a gobierno; acuerdos con organismos internacionales; procesos por encargo; Obras por Impuestos; así como aplicar la Ley de Contrataciones del Estado”. Precisa, además, que en el caso de los convenios gobierno a gobierno, “Lo que viene el país a brindarnos –a través de este convenio gobierno a gobierno– es la asistencia técnica, pero quien lo ejecuta son los peruanos”.

Ahora bien, además de desearle a Amalia Moreno y su equipo, éxitos en la gestión compleja que ha asumido, creo conveniente, a partir de sus reflexiones, formular algunas interrogantes que entiendo son de interés para la gestión integral de la contratación pública:

  1. ¿El sistema de contratación pública debe seguir siendo tanto disperso tanto en lo normativo, en lo económico como en su gestión?
  2. ¿Es adecuado, eficiente, que se desarrollen en paralelo contratos con toda esa dispersión, usando los regímenes de “gobierno a gobierno”, de “organismos internacionales”, de “obras por impuestos”, de “contrataciones del Estado”?, ¿de qué depende que se opte por uno u otro régimen?, ¿quién decide cuándo es conveniente y posible aplicar uno u otro régimen?
  3. Si la gestión de la contratación pública eficiente y transparente muestra beneficios con esa “diversificación” de regímenes, ¿debería abrirse todas esas opciones a las Entidades públicas contratantes?
  4. ¿Puede seguirse sosteniendo que el régimen general de contrataciones del Estado es eficiente y constituye una herramienta válida para la eficiente gestión estatal? Si fuera afirmativa la respuesta a esta interrogante, ¿por qué el Poder Ejecutivo opta por regímenes “innovadores” cuando se trata de contrataciones que entiende de “interés nacional”?, ¿no cree en su Ley de contrataciones del Estado?
  5. ¿No debería trabajarse por fin una norma que regule adecuadamente la contratación pública de manera unitaria comprendiendo en esa norma los tipos contractuales diversos a los que puede acudir el Estado de manera específica?
  6. ¿Resulta conveniente mantener el sistema actual de “descentralización esquizofrénica” de la gestión de la contratación pública por las diferentes Entidades a nivel nacional o resultaría mejor una centralización por criterios de especialización a cargo de una Entidad nacional con presencia en las 24 regiones del país?

Transcribo a continuación la entrevista efectuada por Gestión a Amalia Moreno.

 

La fórmula de los Panamericanos se aplicará para acelerar la reconstrucción del norte

Amalia Moreno, nueva directora de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, reconoció que este año no se va a llegar a la meta de S/ 9,000 millones de ejecución prometida. Pese a ello, ¿qué se alista para acelerar las obras?

Han pasado tres años desde la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios (ARCC) –con el propósito de implementar el plan integral de reconstrucción de las 13 regiones que fueron afectadas por el fulminante Niño Costero del 2017– y hasta el momento la ejecución de los S/ 25,000 millones (presupuestado para la reconstrucción) no llega ni al 50% e incluso tampoco se logrará los S/ 9,000 millones anunciado para este año.

Ante ello, Amalia Moreno –la nueva directora ejecutiva de la ARCC– en diálogo con Gestión.pe aseguró que se tomará el modelo de los Panamericanos para acelerar las obras. En concreto, se apostará por la suscripción de un acuerdo gobierno a gobierno (a más tarde en quincena de abril del 2020) para el desarrollo de las grandes obras de infraestructura entre las que ubican 76 colegios y 20 hospitales.

La funcionaria, que laboró hasta octubre como directora en los Juegos Panamericanos, precisó que se ha invitado a nueve países para participar del proceso, pero este no es el único camino que se utilizará. También se esboza la suscripción de acuerdos con organismos internacionales como Naciones Unidas; obras por impuestos y la Ley de Contrataciones con el Estado. Para el 2020 se tiene previsto la ejecución de S/ 4,500 millones.

–¿Cómo encontró la ARCC a un mes de asumir la dirección, convirtiéndose en la cuarta directora de esta entidad?–

En la reconstrucción (del norte) no se ha avanzado como se había planificado, pero hay resultados importantes. Por ejemplo, tenemos 1,800 obras culminadas a nivel de las 13 regiones afectadas por el Niño Costero; poco más de 2,000 obras que están en ejecución y 600 adicionales que están en proceso.

–¿Cuánto se avanzado en la ejecución del presupuesto de la reconstrucción a la fecha?–

De los S/ 25,000 millones ya hemos hecho transferencias de aproximadamente de S/ 10,861 millones (desde el 2017 a octubre) en los tres niveles de gobierno, eso significa que en ejecución financiera estamos en 42% (de avance) a octubre. De esos S/ 10,861 millones transferidos, cerca de S/ 4,931 millones que ya han sido ejecutados.

–¿Lo que implica que todavía la ejecución no llega ni al 50% a tres años de creada la Autoridad para la Reconstrucción?–

La reconstrucción propiamente dicha tiene un presupuesto de S/ 18,000 millones de los S/ 25,000 millones, por lo que el presupuesto restante está pensado para acciones de prevención, fortalecimiento de capacidades y otros componentes. De los S/ 18,000 millones, ya hemos transferido S/ 10,861 millones. De este monto, este año se transfirió S/ 7,790 millones pero lo que se va a ejecutar –según nuestro estimado realista– es de aproximadamente S/ 3,200 millones. Nuestra meta –para el 2020– es que la ejecución sea superior en unos S/ 1,500 millones al de este año con los nuevos mecanismos que vamos a implementar.

–¿Quiere decir que este año no se va a llegar a la meta de S/ 9,000 millones de obras ejecutadas tal como lo prometió a inicios de año el exdirector Edgar Quispe?–

No tengo conocimiento de los indicadores que habrá manejado en su momento el señor Quispe, lo que sí puedo asegurarte es que tras asumir el cargo (en octubre) diseñamos nuestra estrategia que implica: convenios gobierno a gobierno; acuerdos con organismos internacionales; procesos por encargo; Obras por Impuestos; así como aplicar la Ley de Contrataciones del Estado. Otro componente será la asistencia técnica itinerante, lo que implica que los especialistas de la reconstrucción van a tener la obligación de viajar región por región para solucionar problemas de control, de inversiones, de contrataciones públicas, de presupuesto, de lo que fuese. Probablemente no vamos a llegar a esos S/ 9,000 millones porque solo hemos ejecutado S/ 3,200 millones, pero si tenemos una experiencia ganada que la tenemos que aprovechar.

–¿Los convenios gobiernos a gobiernos cuándo se suscribirán? ¿quiénes son los países interesados?–

Hemos invitado a nueve países para iniciar la negociación de los convenios gobierno a gobierno para las obras de reconstrucción Estos países han sido seleccionados por su experiencia y conocimiento en manejo de grandes masas de agua y en la construcción de infraestructura, pero también ha sido un criterio de selección –además del conocimiento técnico– aquellos que estén en el ranking de transparencia e integridad. Estamos invitando a los Países Bajos, Nueva Zelanda, Reino Unido, Alemania; Suecia, Australia, Austria, Canadá y Estados Unidos. La presentación técnica de las obras que se ejecutarán bajo el acuerdo gobierno a gobierno –que son 76 colegios de envergadura; 20 hospitales emblemáticos (que no habían sido ejecutados) y soluciones integrales, que está compuesta del tratamiento de 19 ríos, 5 quebradas y 7 drenajes pluviales– se efectuará el próximo 6 de diciembre.

–En concreto, ¿qué se presentará el 6 de diciembre a los países invitados?–

Le vamos a entregar toda la información técnica del primer paquete de S/ 6,000 millones de obras de reconstrucción que se hará bajo convenio gobierno a gobierno y recién con esa información (ellos) van a ir trabajando. Seguramente vamos a tener reuniones uno a uno, con cada equipo de los nueve países para que –posteriormente– nos hagan una propuesta. Está previsto para abril, específicamente para la primera quincena, la suscripción del convenio gobierno a gobierno.

–A raíz del acuerdo gobierno a gobierno con el Reino Unido en los Panamericanos se estableció el uso del contrato NEC para el desarrollo de las obras deportivas, ¿este tipo de contrato se espera introducir en la reconstrucción?–

El país con la que el Perú suscriba el acuerdo gobierno a gobierno, nos va traerá mecanismos innovadores. El contrato NEC opción F el que aplicamos en los Panamericanos, no es el único ya que hay muchas opciones dentro del contrato NEC y estoy segura que cualquier país tiene el conocimiento de trabajar este tipo de contratos. Estamos –además– abiertos a explorar alguna otra modalidad que no conozcamos. Al inicio de los Panamericanos, no conocíamos como Estado la gran experiencia que había en el mundo con los contratos NEC, entonces siempre hay que estar abiertos a que nos digan podemos aplicar NEC para algunas obras y para las otras bajo otro esquema que aseguren la eficiencia.

–¿Cual será el impacto o aporte a la reconstrucción la suscripción del convenio gobierno a gobierno?–

Lo que vamos asegurar son obras de calidad y que cuando empiecen las obras, no se van a paralizar. Cabe aclarar que eso no depende del país que nos asesore, por el contrario siempre va a depender de los peruanos, especialmente de las autoridades directamente involucradas. Lo que viene el país a brindarnos –a través de este convenio gobierno a gobierno– es la asistencia técnica, pero quien lo ejecuta son los peruanos. Así, lo hemos hecho en los Panamericanos y así debe funcionar en la reconstrucción. Estoy segura que muchísimas obras que se van a inaugurar el 2020 serán producto del convenio a gobierno a gobierno o por los acuerdos con organismo internacionales.

–¿Ya están en conversaciones con organismo internacionales para su apoyo en la reconstrucción del norte?–

La ARCC tiene en la mira –como unidad ejecutora– suscribir convenios de administración de recursos con organismos internacionales para algunos encargos que estamos recibiendo. Estoy segura que Naciones Unidas nos apoyará en este camino, por ejemplo. Básicamente este tipo de convenios es para obras de infraestructura.

-Ley de Contrataciones con el Estado-

El convenio gobierno a gobierno y los acuerdos con organismos internacionales no son el único camino para avanzar las obras de la reconstrucción. Moreno agregó que también se hará uso intensivo de las herramientas otorgadas por el propio Estado a través de su Ley de Contrataciones y de las Obras por Impuestos (OxI).

“En los Panamericanos aplicamos la Ley de Contrataciones con el Estado y si bien es cierto, hemos tenido algunos inconvenientes, son más los aciertos que los desaciertos. Por lo tanto, queremos aplicar en la reconstrucción esta ley de una manera transparente e interpretarlo correctamente. Esta norma incluso nos generó ahorros por S/ 400 millones en los Panamericanos, entonces queremos replicar esta experiencia en la reconstrucción”, precisó.

Sobre OxI, la funcionaria considero que “no importa” si son pocos los proyectos que se hagan bajo este mecanismo, “pero tenemos que pensar en como ir sembrando gestión de manera clara y transparente”. “Con lo que está, vamos a trabajar. Estos mecanismos van a estar al servicio de las regiones, para que si ellos quieren implementarlo, nosotros los podamos asistir”, anotó.