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Seminario sobre el arbitraje en la contratación pública

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El día de 23 de agosto de 2024 se desarrolló el Seminario titulado El Arbitraje en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, organizado por la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú). Sin lugar a dudas un evento importante y que abría la posibilidad a un debate o intercambio de ideas sobre la situación actual de este asunto.

En este Seminario se desarrollaron tres mesas sobre los siguientes temas:

  1. Arbitrabilidad en las contrataciones públicas, con la participación de Laura Gutiérrez, Presidenta del OSCE, Víctor Baca, Ricardo Gandolfo y María Teresa Quiñones, con la moderación de Álvaro Aguilar, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  2. Registro de instituciones arbitrales, facultad supervisora y sancionadora del OECE, con la participación de Roger Rubio, Presidente de la Corte de Arbitraje de AmCham Perú, Augusto Martin Curay, Director de Arbitraje del OSCE, Rolando Eyzaguirre y Franz Kundmüller, con la moderación de María Isabel Simko, Secretaria General Adjunta del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  3. Nuevo alcance de las medidas cautelares en los arbitrajes dentro de la Ley General de Contrataciones Públicas, con la participación de Ana María Arrarte, Carlos Núñez, Fernando Cantuarias y Mario Linares, con la moderación de Daniel Cuentas.

Lamentablemente, por una Audiencia Arbitral, llegué tarde, cuando la segunda mesa ya se encontraba en pleno desarrollo, razón por la que no puedo hacer ningún comentario sobre lo planteado o debatido por los panelistas en esos dos primeros bloques.

En el caso de la Mesa relacionada con las medidas cautelares, esta me pareció sumamente interesante. Sin embargo, debo enfatizar que se dejó sentir la falta de pluralidad en cuanto a las opiniones y enfoques sobre el tema, pues resultaba totalmente claro que el punto de vista unánime de los panelistas tenía una base eminentemente privatista. Entonces, se trató de un intercambio de ideas, con algunas mínimas (casi inexistentes) diferencias conceptuales o de enfoque, dentro de lo que podría denominarse como “pensamiento único del arbitraje privado”. Dicha perspectiva o enfoque teórico académico me parece plenamente válido, pero habría sido enriquecedor el que participaran también expertos o académicos con un punto de vista publicista. Y es que la pluralidad de ideas en el debate lo enriquece, mientras la unanimidad lo empobrece.

El arbitraje en contratación pública: ¿arbitraje comercial o un arbitraje distinto?

Fue Fernando Cantuarias quien planteó el tema central en esa mesa (a pesar de que no era el objeto de la misma): “hay que ‘matar’ las normas de arbitraje contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado”. Al margen de que no comparto su estilo para cuestionar las normas o a sus autores (la “mileización” del debate tiene muchos adictos  en nuestro país), creo que él estableció el eje en el que se sostuvo el intercambio de ideas y opiniones de todos los panelistas. ¿Cuál es ese eje? Que el arbitraje en contratación pública es un arbitraje común (comercial) y que, por tanto, no requiere de regulación especial; es más, precisó que, en todo caso, su regulación excesiva y errática por personas que no son competentes ha generado corrupción y el supuesto arbitraje no lo es, y debieran llamarlo como quieran, pero no es arbitraje.

Sobre este particular, Cantuarias es coherente con su punto de vista, el mismo que ha mantenido a lo lago del tiempo. Recuerdo que en un artículo titulado “Participación del Estado Peruano en arbitrajes comerciales” sostuvo que el artículo 62 de la Constitución Política del Estado “habilita que sea una ley la que determine la actuación del Estado en arbitrajes comerciales” (Revista Advocatus Nº 007, Lima, 2002). Entonces, para él, el arbitraje en contrataciones del Estado es simple y llanamente un arbitraje comercial, en el que participa el Estado. También en el Perú, Alfredo Bullard sostuvo en un artículo titulado “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos” que el arbitraje comercial ha sido considerado como un tema entre privados y “es quizás la parte más privada del Derecho Privado, una diseñada y que opera en la práctica como un mecanismo de emancipación de los pactos individuales de pesadas reglas imperativas que en nombre del orden público limitan lo que las partes pueden hacer” (Revista Peruana de Arbitraje Nº 2). Reitero que este punto de vista es interesante y goza de enorme difusión, pero no es ni remotamente el único.

En el evento bajo comentario, Cantuarias planteó que el arbitraje es contrato y, por tanto, “hago con él lo que me da la gana, mientras no se viole el derecho de defensa”. ¿Es esto sostenible desde una mirada más especializada en Derecho de la Contratación Pública? No, por supuesto. Ni con el contrato estatal ni con el arbitraje con el Estado las partes pueden hacer “lo que les dé la gana”. Conforme a lo que él mismo afirmó, la premisa de la que parte  es que nos encontramos en un sistema en que “el mercado funciona”. Por tanto, su punto de vista parte de una concepción idealista del mercado.

¿El mercado de la contratación pública funciona realmente en el Perú? Categóricamente, no, tiene muchas deficiencias o, como lo plantearían desde el análisis económico del Derecho, genera muchas externalidades e ineficiencias. En aquel mismo artículo de 2002, afirmaba que la decisión de que los “conflictos comerciales del Estado con los particulares” se sometan a arbitraje, no fue gratuita, sino que detrás de ella estuvo “el reconocimiento de que es mediante la práctica del Arbitraje que el Estado puede contratar en mejores condiciones la provisión de los bienes y servicios que requiere”. Tras veintiséis años de aplicación práctica del arbitraje en la contratación pública, ¿existen elementos empíricos que sustenten que efectivamente el Estado peruano contrata mejor?, ¿funciona mejor el mercado de la contratación pública?

Cantuarias y sus copanelistas habrían respondido negativamente ambas preguntas, aunque las causas que habrían identificado como origen de los males de la contratación pública, siendo parcialmente ciertas, no lo son del todo, pues los grandes problemas de la contratación pública no se origina exclusivamente en la incapacidad de las burocracias o de quienes elaboran las normas, sino que el “capitalismo realmente existente” promueve, muchas veces, no ese ideal de competencia propia de escenarios ideales (el óptimo de Pareto), sino la maximización de los beneficios de proveedores de bienes y servicios, aun a costa —o en perjuicio de— los consumidores, con la complicidad fáctica de un Estado inerme y raquítico, incapaz de regular racionalmente esas actividades o, cuando corresponda, de supervisar esos ámbitos económicos o incluso de imponer las sanciones correspondientes.

En este punto habría sido interesante contar con la presencia de algún panelista que, sea desde el Derecho Administrativo o desde el propio Arbitraje, esté más en línea con la necesidad de regular el arbitraje del Estado desde una perspectiva pública, como un arbitraje distinto al meramente comercial.  Es decir, una ley de arbitraje que regule este medio de solución de controversias en las diferentes actividades del Estado en que se haya previsto (contratos estatales, expropiaciones, etc.). Pensé que Linares podría hacer algún planteamiento interesante sobre este particular, pero se limitó a referir que “toda normativa de contratación pública se centra en un esquema de privilegios estatales y garantías para el ciudadano, debiendo existir un equilibrio entre ambos”, precisando que esos privilegios no pueden extenderse a la parte procesal.

No obstante, olvidó que el propio Derecho Administrativo está pensado como un sistema de garantías para los ciudadanos frente a los poderes públicos. En esa línea, una regulación adecuada del arbitraje con el Estado debiera tener presente justamente ambos aspectos: reconocer que en la contratación estatal existen una serie de prerrogativas a favor del Estado, sobre la base de la necesidad de velar por el interés público (concepto ciertamente indeterminado pero de importancia innegable), pero con las garantías correspondientes establecidas a favor de los proveedores o contratistas.

Debe tenerse en cuenta que, por ejemplo en Europa, se está debatiendo actualmente respecto a los roles del “contrato” y de la “ley” como instituciones organizadoras de la sociedad, pues, como señala José Esteve Pardo, eminente profesor de Derecho Administrativo, hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal”. Precisa incluso que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (consultar el libro “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”). Este debate se dio en el Perú en los años noventa del siglo pasado y durante la primera década de este siglo en el Perú, claro que en un contexto de globalización y  liberalización intensa, cuya resaca hoy se vive con el renacer de los nacionalismos justamente en EEUU y Europa.

El anonimato de quienes elaboran los proyectos de normas de contrataciones del Estado

Un tema propuesto por Cantuarias y que me pareció fundamental fue cuando señaló que el proyecto de Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima fue elaborado, al menos inicialmente, por él mismo, por Alfredo Bullard y por Cristian Conejero. Destacó que ellos dieron la cara siempre; asumiendo su responsabilidad. En esa línea, planteó la interrogante de ¿por qué quienes elaboran el proyecto de Ley de Contrataciones del Estado no dan la cara nunca?

Cuando Ricardo Salazar fue presidente de CONSUCODE se realizó unos talleres con la participación de representantes de los sectores público y privado (si no recuerdo mal, se realizaron en el año 2001) que permitieron desarrollar (de manera altamente democrática, además) propuestas modificatorias que contaron con mayor legitimidad y, creo, con mayor conocimiento real del sector. Es más, se tomaron en cuenta con transparencia los diferentes intereses en juego. Luego de esa experiencia, las sucesivas gestiones del CONSUCODE/OSCE optaron más bien por desarrollar proyectos no participativos y respecto a cuyos autores, como dice Cantuarias, no se cuenta con mayor información. Sería importante retomar la experiencia participativa o, por lo menos, conocer quiénes en efecto elaboran esos proyectos, para poder identificar también los intereses que pueden encontrarse subyacentes y que explican la mala calidad regulatoria o simplemente esa obsesión modificatoria del marco normativo. ¿Se trata únicamente de oscuros burócratas y actores del sector público o también de prístinos actores y representantes del sector privado velando por intereses particulares y sectoriales?

Linares planteó en relación con este punto que existe un “estatocentrismo”, término por el que —entiendo— alude a que se le otorgaría prerrogativas o privilegios al Estado sin la justificación necesaria y de manera arbitraria, en desmedro del interés de los privados, a quienes se culparía de todo, desconociendo, según su afirmación, “la existencia de extorsionadores en el sector público”. Creo que esta perspectiva privatista muestra solamente una parte del problema al igual que la perspectiva estatista. No puede desconocerse que la corrupción en el ámbito de la contratación estatal es un esquema perverso —pero muy eficiente— de colaboración “público-privada”. Y combatir este mal endémico requiere un diagnóstico integral no simplemente el señalamiento parcial de responsabilidades.

El arbitraje es un contrato

Sobre la base de esta premisa, Cantuarias planteó que el arbitraje es una figura eminentemente contractual, formulando una pregunta candente: ¿Cómo es posible que una medida cautelar sea dictada por un árbitro designado por un centro no acordado entre las partes? Eso legaliza —señaló— la corrupción. Y esto es posible por el diseño de la normativa de contrataciones del Estado.

No falta razón a Cantuarias cuando hace esta afirmación tajante, aunque discrepe con él respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, pues me encuentro más bien entre quienes le atribuyen naturaleza jurisdiccional. Y en el caso de un arbitraje con el Estado, con mayor razón aun. Pero resulta muy mala decisión regulatoria el haber habilitado a que las partes inicien sus arbitrajes en general ante el centro de arbitraje que quieran. Eso legaliza la arbitrariedad y, por sobre todo, permite que actúen instituciones arbitrales sin mayores filtros que garanticen mínimos de calidad y de transparencia. Y tampoco en este punto es cierto que la autorregulación haya sido la varita mágica. Se requiere de una regulación racional que garantice, por un lado, que los y las mejores profesionales actúen en calidad de árbitros y que las instituciones arbitrales doten organicen y administren con transparencia y eficiencia los arbitraje en materia de contratación estatal.

El Código Procesal Civil y su aplicación supletoria

Arrarte cuestionó que el artículo 85.2 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas haya establecido, en relación con las medidas cautelares, como normas de aplicación supletoria “el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, o el Código Procesal Civil, en ese orden de prelación”. En este punto ella precisó que el Código Procesal Civil no es de aplicación supletoria en ningún caso, pues no es compatible con el arbitraje. Es más, indicó que gracias al artículo 34-1 de la Ley de Arbitraje, dicho Código no será nunca aplicable.

Concuerdo con dicho planteamiento, aunque hay abogados y árbitros que creen más bien en la posibilidad de aplicar el Código Procesal Civil, por lo que resultaría importante también conocer ese punto de vista. No se trata de solo escuchar las opiniones que concuerdan con nuestro punto de vista.

Orden público

Nuñez, en relación con el artículo 76.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas, que establece como de orden público la prelación en el derecho aplicable a los arbitrajes, afirmó que el orden público no puede establecerse en una norma. No explicó, sin embargo, el por qué de esta afirmación y, menos aun, el por qué la Ley de Arbitraje, considera como causal de anulación de un Laudo el que este vulnere el orden público internacional y cuál sería la justificación de omitir una causal similar en el caso del orden público nacional.

¿Nueva Ley General de Contrataciones Públicas?

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Se ha publicado hoy, en Separata Especial del boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, la Ley Nº 32069,  la muy pregonada Ley General de Contrataciones Públicas.

Se trata de una extensa norma (100 artículos, 29 Disposiciones Complementarias Finales, 1 Disposición Complementaria Modificatoria, 10 Disposiciones Complementarias Transitorias y 1 Disposición Complementaria Derogatoria) y que, a partir de una primera mirada, no resulta ser una norma general, sino que sigue siendo una norma específica que regula únicamente los contratos de aprovisionamiento del Estado de los bienes, servicios y obras que requiere. Por ello, reitera que es “de aplicación supletoria a los regímenes especiales de contratación siempre que no resulten incompatibles con tales normas especiales, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la presente ley”. No se trata, en verdad, de una Ley General, pues quedan como antes fuera de su ámbito de regulación otros regímenes de contratación pública como las concesiones, las asociaciones público privadas, obras por impuestos, de alimentación escolar, etc. Nueva oportunidad pérdida para mejorar nuestro sistema normativo.

Siempre a primera vista, el cambio más destacable (artículo 11) sería el del cambio de denominación del organismo rector que pasará a ser el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE). El nombre de la nueva entidad parece resumir muy bien el objeto de la norma: “efectivizar la contratación oportuna de bienes, servicios y obras” (artículo 1). Frente a ello, sin embargo, cabe plantearse una primera pregunta: ¿es función de una ley “efectivizar” [sic] el que las contrataciones sean oportunas?, ¿no debiera haberse desarrollado más bien una política pública destinada a ello?, ¿no depende la efectividad de la contratación de cuestiones como la gestión de esas contrataciones?

El Tribunal de Contrataciones del Estado pasará a denominarse ahora Tribunal de Contrataciones Públicas (artículo 16). Más allá del gasto de papelería y otros asociados, ¿qué ventaja genera este cambio?

No se clarifica y menos simplifica, sino que por el contrario se hace más complejo el tratamiento de los “impedimentos para contratar” (artículo 30) . Desde hace mucho años ya, parece ser este (junto con el tema relacionado con las sanciones) el centro de la regulación en contratación pública; es decir, se trata más que de un régimen de la actividad contractual de Estado, del régimen de impedimentos y sanciones en la contratación estatal. El Título VI está referido al régimen de infracciones y sanciones. ¿Logrará esta nueva Ley “efectivizar” que estos impedimentos se cumplan o simplemente hará más formal y complicada la contratación?, ¿serán efectivas las sanciones y lograrán una depuración de los malos proveedores, así como una mejor contratación o seguirá privilegiándose las formas por encima del fondo?

Se ha establecido un capítulo específico para las “contrataciones para la prevención o atención de situaciones de emergencia” dentro del Título III (Modalidades y herramientas para la contratación pública eficiente) que pueden llevarse a cabo mediante procedimientos de selección competitivos o no competitivos. Las contrataciones directas del régimen actual (exoneraciones en regímenes anteriores) pasan a denominarse ahora como “Contrataciones sujetas a procedimiento de selección no competitivo” (artículo 55). ¿Se mejora la regulación o se trata solo de una cambio de nombres?

Se ha ordenado la parte relacionada con la solución de controversias (título V), que pueden darse respecto a controversias “previas al perfeccionamiento del contrato” o aquellas que se den a partir de ese momento.

Llama la atención el denominado “Mecanismo valorativo de la reputación de los proveedores” (décima octava disposición complementaria final), “que comprende la difusión de información objetiva, oportuna y fidedigna, como incentivo positivo para su adecuada actuación en contratación pública” y que considera diversa información, entre la que me parece importante destacar el “Cumplimiento de plazos de entrega de contrataciones de bienes, servicios y obras” o el “Nivel de riesgo financiero registrado en la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones”. Más allá de lo valorativo, ¿seguirá permitiéndose que proveedores que incumple sistemáticamente obligaciones laborales, previsionales, tributarias, u otras, sigan teniendo abiertas las puertas de la contratación estatal?

Respecto a la vigencia, la décima tercera, décima sexta, décima novena y vigésima octava disposiciones complementarias finales, así como la única disposición complementaria modificatoria entran en vigencia desde el día de mañana, 25 de junio de 2024.

Las demás disposiciones de esta norma entran en vigencia “a los noventa días calendario contados a partir del día siguiente a la publicación de su reglamento”. Por tanto, hay un tiempo razonable para estudiar a profundidad esta Ley.

Sobre “El camino a la desigualdad”, de José Esteve Pardo (Parte 2)

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En este segundo post, hago la reseña de los capítulos IV y V y del epílogo del libro del catedrático José Este Pardo. En esas partes el libro nos muestra el panorama sombrío que entrevé e incluso, al final, se atreve a plantear algunas salidas.

Creo que es importante recordar lo que el autor entiende por relación dialéctica (y ciertamente conflictiva) entre la “ley” y el “contrato”, como criterios organizadores de la sociedad, teniendo como un eje fundamental el de la vinculación de los individuos a grupos diversos (el más íntimo, la familia) que caracteriza el dominio de la ley, frente a un régimen en que vía acuerdos privados se genera la desvinculación de individuos (y los objetos relacionados con estos) y su ingreso al tráfico mercantil.

Esteve Pardo nos plantea la idea de que las causas de la expansión del contrato y la correlativa retracción de la ley “habrá que buscarlas entonces en ese entorno en que se producen, que es el de la correlación entre Estado y sociedad”; en ese sentido, afirma que el actual fortalecimiento de la sociedad se debe quizá “más a los rigurosos procesos de autoorganización y autorregulación que ha acometido”, concluyendo que si la sociedad se fortalece, “también lo hace el contrato —su principal instrumento— en similar medida” (página 108).

Advierte el autor que frente a los grandes propósitos que se plantea en la ley, el pragmatismo concreto del contrato se impone, siendo que prevalece aquel que tiene —naturalmente— las condiciones necesarias para ello. “Ante el desfallecimiento de los grandes relatos —como son, entre otros, el de la ley y el de la justicia— y la disolución frustrante de las utopías, el acuerdo en corto que ofrece el contrato, sus certezas próximas y bien visibles, y su capacidad de adaptación en términos estrictamente darwinistas, lo han propulsado como un motor muy potente que no solo ha ganado terreno a la ley, a la actividad pública de ejecución de ella, a la justicia, a la jurisprudencia, sino que está siendo un eficaz instrumento en la deconstrucción de los relatos sobre los que aquellas se sustentaban” (página 111).

El pragmatismo contractual ha llegado a tal punto que, valiéndose de las teorías filosóficas contemporáneas, como las de Focault, Rorty o Derrida, que según el autor, niegan la existencia de una verdad objetiva, se presenta “como mucho más pragmática y realista, la construcción de una verdad puramente convencional que da así amplia entrada a la negociación y al contrato” (página 114).

El avance poderoso del contrato se sustentaría en argumentos que dan cuenta de la ineficiencia, el autoritarismo y la incertidumbre que caracterizan las decisiones del Estado o de la Administración Pública. Por ello, la eficiencia “justificaría el recurso a fórmulas contractuales en diversos frentes de la acción pública” (página 116); por otro lado, el antiautoritarismo “destaca y cuestiona el carácter marcadamente unilateral de la actividad pública, especialmente la acción administrativa, pues no es el resultado de un acuerdo con los sujetos directamente afectados”. Sin embargo, afirma Esteve Pardo que la postura que afirma el autoritarismo de la administración pública es simplista y “olvida que la actividad de la administración no es libre o autónoma, pues está sujeta a una doble vinculación: primero por ser ejecución —con ciertos márgenes discrecionales— de la ley, que es resultado de un acuerdo general; y segundo porque esa decisión singular, aplicable al caso, ha de venir precedida de un procedimiento que abre a cualquier parte interesada su participación en la decisión final […] Por lo demás, esa genuina unilateralidad está ampliamente extendida en la órbita contractual, no hay más que pensar en los llamados contratos de adhesión, hoy del todo dominantes en la contratación electrónica (página 117).

Cuando se introdujo, en 1998, el arbitraje como medio de solución de controversias en la normativa de contrataciones del Estado en Le Perú, se tuvo como sustento justamente esos tres puntos: la ineficiencia, la verticalidad y la incertidumbre de las decisiones de la Administración Pública. Se abogó entonces porque el arbitraje constituía una vía eficiente (menor duración), más democrática (igualaba al contratista con la administración, en tanto partes de un contrato), y con niveles de certidumbre, pues la resolución de las controversias estaría a cargo de profesionales expertos en la materia. ¿Qué tanto se cumplió con esos objetivos?

En cuanto al progreso y crecimiento del contrato, se explicaría “porque toca fibras muy humanas” (página 119).

Y es que una conjunción de intereses muy humanos y primarios “está contribuyendo así a la expansión del contrato: los responsables de las Administraciones y los jueces o magistrados en los tribunales se descargan de trabajo con la retirada de la Administración y de la jurisdicción en diversos espacios que son de inmediato colonizados por el contrato y ahí se confluye con los intereses profesionales y económicos de los sujetos privados que, mediante contrato, realizan las funciones de control de la Administración o de bufetes de abogados y consultoras para configurar por vía contractual todo un sistema alternativo y no solo a la jurisdicción” (página 120).

Es más, precisa que, entre los abogados administrativistas, la introducción del arbitraje, a costa de la retracción de la jurisdicción contencioso administrativa, se sustenta también en “la expectativa de actuar como árbitros en esta materia, con suculentas retribuciones en función de la cuantía del caso, resulta también humanamente muy comprensible” (página 121).

Reitera que no tiene una mirada negativa del Contrato, destacando su flexibilidad y su capacidad para regular diversas situaciones, aunque cuestiones que desde el cinismo pretendamos seguir viviendo en un Estado de derecho cuando este ya no es tal. “El contrato ha sido y es un medio muy efectivo de articulación de relaciones jurídicas, personales, colectivas, comerciales y de todo tipo que ha potenciado y estimulado extraordinariamente la actividad social, económica y las propias capacidades de realización de las personas. El contrato no es malo en absoluto, todo lo contrario. La única cuestión que puede plantearse, de gran relevancia por lo demás, es si la expansión rampante del contrato […] le lleva a ocupar espacios que no le corresponden o si con su avance envolvente está erosionando, vaciando o deconstruyendo instituciones básicas del orden jurídico y constitucional en el que creemos permanecer” (página 122).

El autor entiende que lo público y lo privado son espacios distintos, siendo el ámbito privado el reino de la autonomía de la voluntad,  “esa autonomía de la voluntad es autonomía privada […]  de las personas y en modo alguno puede reconocerse esa autonomía a los poderes públicos para negociar y establecer libremente los pactos y acuerdos que estimen oportunos” (página 127). Sin embargo, afirma que el contrato, “fórmula o instituto de génesis privada, está mutando así para adquirir una significación pública que está desplazando en muchos frentes la ordenación legal” (página 129).

De ese modo, “La autonomía de la voluntad, el contrato, tiene su hábitat natural, originario, en el espacio privado, en la sociedad. Pero ya no vive solo allí, puesto que ha colonizado también el espacio público que en muchos frentes queda así dependiente del acuerdo, de la negociación, del consentimiento personal” (página 130).

En el capítulo V, el autor plantea que “El segundo movimiento de esa estrategia de deconstrucción calculada se orienta a preservar formalmente las apariencias del Estado social y de Derecho en el que creemos seguir instalados” (página 135). Es decir, se simula que seguimos viviendo en un Estado de Derecho, cuando la realidad nos muestra que este ha sido vaciado de contenido por acción directa del contrato.

Y es que, “Precisamente el mantenimiento de lo viejo, o su apariencia, encubre de algún modo el imparable avance de lo nuevo, de la nueva tipología de normas convencionales, contractuales, fundadas en último término en la autonomía de la voluntad y no en la voluntad general” (página 138). Por ello, afirma, que “Solo el cinismo hace posible la vida, sin sobresalto alguno, en el mundo esquizoide que habitamos y en su doble lenguaje. En la afirmación categórica de unos derechos, en el corazón del orden legal y constitucional, presentados como conquistas históricas y como valores estructurantes del orden social, a los que se puede renunciar sin problema alguno desde la autonomía de la voluntad” (página 140).

Con pesimista claridad concluye que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (página 141).

Sobre la base de la experiencia del Estado de bienestar europeo, posible por la primacía de la ley —desde sus Constituciones— en la organización de esas sociedades, el autor sindica directamente que se abre paso a la desigualdad entre los diferentes actores sociales, lo que generaría un retroceso a etapas que ya se entendían superadas, pues la expansión del contrato afecta “las defensas que se habían construido para mantener principios de justicia material y equilibrio entre las partes. Si a ello se añade el retroceso de la ley, la apertura de vías para eludirla y el cerco contractual a instituciones y poderes públicos de garantía como el judicial, queda entonces expedito un camino anchuroso para que la desigualdad prosiga su avance” (página 141).

El autor se arriesga a plantear incluso una propuesta diferencia de la organización de clases sociales por la expansión del contrato, la retracción de la ley y la ampliación de la desigualdad (páginas 142, 143). Claro que plantea este esquema como algo sumamente básico, pero resulta interesante:

Es más, Esteve Pardo plantea que el feudalismo se impuso sin ningún programa, sin ninguna teoría, sin racionalidad alguna, sobre la base de vínculos contractuales que articularon relaciones recíprocas de protección.  En el feudalismo “No hay afán alguno por construir, por progresar, sino por sobrevivir” (página 143). En esa línea, destaca una asombrosa coincidencia entre la sociedad feudal y la sociedad actual: “la expansión galopante del contrato como manifestación de un neoliberalismo que carece de un [sic] fundamentación teórica y de un programa desarrollado y coherente; solo los impulsos más primarios parecen sostenerlo: la liberación de responsabilidades públicas, la consiguiente liberación de cargas de trabajo, la apelación a la eficiencia y reducción de costes, a la autonomía personal no necesariamente racional sino sentimental en muchos casos, a la desconfianza respecto a las instituciones públicas, a la correlativa construcción de vías alternativas basadas en el acuerdo singular, a los intereses profesionales y crematísticos de abogados, sobre todo grandes despachos, que diseñan esos instrumentos circuitos contractuales alternativos para grandes corporaciones” (página 144).

En opinión del autor existe una importante diferencia entre3 el liberalismo clásico y el neoliberalismo, pues el primero no cuestiona en momento alguno “la igualdad ante la ley como principio básico, la vigencia plena de los derechos fundamentales. No justifica doctrinalmente ni ofrece cobertura al retroceso de la ley, a su desplazamiento por normas privadas, convencionales. Reivindica la libertad contractual como una de sus más señeras libertades, pero en modo alguno propugna un Estado contractualizado. Es la ley la que lo dibuja y sostiene, y el principio de legalidad —otra de las garantías del liberalismo—, el que hacen de dominarlo” (página 145).

Finalmente, en el Epílogo, el autor afirma que son tres las tareas que en el panorama que vivimos deben cumplirse: la primera de descripción y caracterización de la situación; la segunda, que resulta en una alternativa entre la persistencia en el cinismo o el afrontar la doble realidad y tratar de decantarla; la tercera, reafirmar el Estado de Derecho o admitir abiertamente las fórmulas contractuales al interior del Estado.

El autor plantea que, “constatada la formación de todo un sistema en clara expansión, donde solo rige el consentimiento y el acuerdo, pero no el principio de legalidad, ni la jurisdicción ni los derechos igualmente reconocidos, se abren entonces dos alternativas. Una es la persistencia en el cinismo, como si nada hubiera pasado […], sin dar cuenta de la existencia de otro mundo en expansión articulado en torno a otros instrumentos y con muy escasas, o ninguna, base ideológica, teórica o conceptual. La otra alternativa es afrontar esta doble realidad y tratar de Decantarla a uno u otro lado, lo que nos encara a su vez con dos proyectos alternativos”, el primero consistente “en la resuelta afirmación del Estado de Derecho, tratando de parar esa sangría, reconduciendo es flujo centrífugo y reinstaurando, en posiciones estratégicas, las claves y garantías propias del Estado de Derecho, unas garantías que no son ya frente a un poder público, un Estado, en retirada, sino frente a los poderes sociales privados que ocupan estos espacios. Contamos con un derecho garantista frente al poder público más extendido, el Derecho Administrativo, pero tenemos que reconstruirlo o reorientarlo para establecer un cuadro de garantías frente a poderes privados y para garantizar la atención al interés general que supuestamente hacían valer los poderes públicos” (página 148). “El otro proyecto sería el de dar carta de naturaleza a la situación real, que ya es bien visible, reconociendo y admitiendo abiertamente la presencia de fórmulas y estructuras contractuales en el interior del Estado” (página 149).

Entonces, frente a la realidad actual lo que en buena cuenta propugna Esteve Pardo es que se repiense y reconstruya el Derecho Administrativo, pensado tradicionalmente como la herramienta central en un Estado de Derecho, como garantía para los ciudadanos ante los poderes públicos,  para adaptarlo a la realidad en la que en muchos espacios esos poderes públicos (y las burocracias públicas) han sido sustituidos por poderes privados (y burocracias privadas) y que se constituya en la garantía para los ciudadanos frente a esos poderes privados, toda vez que la vía contractual, puramente convencional, no garantiza el respeto a los derechos fundamentales y menos su eficacia.

 

 

 

Arbitrajes en inversiones: la necesidad de una mirada integral

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En el portal Semana Económica, se ha publicado hoy un breve artículo titulado Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas, en el que se da cuenta de que las “crecientes controversias” que se dilucidan en arbitrajes, en relación con diversos contratos de Asociación Público Privada estarían impidiendo “el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país”, pues si el Perú era hasta hace cinco años el país con menos arbitrajes, hoy es el que mas procesos tiene, además que los resultados ya no le son favorables. Si bien desde una perspectiva técnica podría señalarse que corresponde fortalecer o revitalizar el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), ello no agota (ni de lejos) la problemática.

En línea con el artículo bajo comentario, lo que explicaría todos estos problemas, además de la “deficiente estructuración de proyectos de APP”, sería el “profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes” (es decir, en el Estado), que ni siquiera “tiene la capacidad para cumplir sus compromisos” y tampoco para corregir esas deficiencias vía adendas, lo que lleva a que se desarrollen arbitrajes innecesarios. Cabría preguntarse si las adendas son la solución y, además, si solo las adendas a solicitud del privado, pues cuando se trata de modificaciones que busca el Estado, se las cuestiona por afectar la estabilidad jurídica que requieren las inversiones. Un caso emblemático para este punto lo constituye el arbitraje iniciado por Philip Morris contra Uruguay, que concluyó a favor de las potestades regulatorias del Estado uruguayo y en el que fueron cruciales las actuaciones de diversos amicus curiae.

En el artículo bajo comentario se plantea también como problema el hecho de que se castiga al funcionario proactivo para resolver los problemas  de manera directa (el rol de la Contraloría resulta cuestionable), lo que por otro lado deriva en arbitrajes innecesarios que, además, el Estado pretende no cumplir.

Si bien el artículo resulta interesante y aborda la problemática real de los contratos de Asociación Público Privada, lo cierto es que se hace desde una perspectiva plenamente sesgada con la mirada de los actores privados, lo que, sin dudas, da lugar a un cuadro por lo menos incompleto. Habría sido interesante que se incluyera el punto de vista de funcionarios y de especialistas que planteen la cuestión de manera más objetiva.

En ese sentido, no debe olvidarse como afirma el experto argentino  Juan Pablo Bohoslavsky, que, en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversiones, los tratados de inversiones, especialmente los bilaterales, han sido diseñados a partir de la perspectiva tradicional del Derecho de las Inversiones y “establecen que su objetivo principal es proveer a los inversores extranjeros de derechos y de un sistema especial de protección”, razón por la cual “los árbitros suelen aplicar una interpretación expansiva de sus cláusulas, al mismo tiempo que subestiman sus potenciales consecuencias negativas en los procesos decisorios estatales y otras cuestiones de interés público” [ver estudio “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)”].

Y esta afirmación se aprecia en su mayor complejidad cuando recordamos que  Joseph Stiglitz afirmó que “la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente ‘técnica’, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo”.

No obstante, desde una mirada centrada en los actores privados, con un sesgo ideológico indiscutible, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”‘. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja” (Bohoslavsky).

Transcribo el artículo de Semana Económica, pus me parece que resulta importante promover el debate sobre una cuestión de tanta trascendencia.

 

Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas

Entre 2011 y 2017, el gasto anual promedio destinado por el Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas era de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022.

Por Franco Saito

Mientras las miradas se posan por estos días en los malabares con los cuales el gobierno busca recuperar la confianza —y la inversión— del empresariado, un viejo lastre continúa deteriorando progresivamente la credibilidad del Estado: las crecientes controversias y arbitrajes que impiden el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país.

Las cifras son elocuentes. Durante el periodo 2011-2017, el gasto anual promedio destinado a la defensa legal del Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas (APP) fue de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022, según cifras del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). “Perú era uno de los países con menos arbitrajes hace cinco años. Hoy, es el que más arbitrajes tiene. Hasta el 2017, los laudos favorecían al Estado, pero esta tendencia se ha revertido”, advierte Camilo Carrillo, associate partner de Infraestructura de EY Perú.

 

Los millonarios gastos trascienden el pago a los equipos legales. Incluyen los costos y la defensa legal del concesionario, que el Estado debe asumir, junto a las indemnizaciones que establezca el laudo, en los casos que pierda la controversia. “Y esos costos son diminutos frente al costo de oportunidad que pierde el país por no tener la infraestructura en el tiempo previsto o por que probablemente nunca se hagan”, dice Juan José Cárdenas, socio de Damma Legal.

Institucionalidad de fantasía

Con el correr de los años, la cada vez más deficiente estructuración de proyectos alimentó un progresivo incremento de las controversias. Y, en gran medida, se convirtió en el germen de lo que después se traduciría en incumplimientos contractuales.“En algunos proyectos, por interés político, se pusieron hitos irreales. El Estado asumió compromisos que no tenía la capacidad de cumplir”, afirma María Teresa Quiñones, socia senior de QA Legal. Proyectos como el Aeropuerto de Chinchero —cuyo arbitraje perdió recientemente el Estado— y la Línea 2 del Metro de Lima son claros ejemplos de ello.

A la deficiente estructuración de proyectos de APP se sumaría, posteriormente, un profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes. Un cambio de tendencia que coincide con el deterioro en la gestión del Estado y la alta rotación de autoridades de los últimos lustros. “Hemos perdido institucionalidad. Esto hace que no podamos respetar los contratos. El Estado no tiene la capacidad para cumplir sus compromisos”, sostiene Carrillo.

Esta debilidad institucional, a su vez, impide solucionar las fallas en la estructuración. “Si el contrato tiene algún problema, la pregunta es por qué no se modifica [con una adenda] para corregirlo. Esa falta de capacidad termina en controversias innecesarias”, cuestiona Juan Carlos Salinas, socio senior del Estudio Muñiz.

La frustrada firma de la adenda de Chavimochic III en el 2022, hito que hubiera significado el retiro del arbitraje y el reinicio de las obras, es una prueba fehaciente de ello. Incluso el Congreso promulgó una ley en septiembre de ese año para darle un respaldo político a la adenda, pues el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (Midagri) siempre tuvo esa facultad como concedente. “Muchos funcionarios públicos no quieren plantear adendas por miedo. Eso provoca que la empresa vaya a un arbitraje para que la decisión se tome en base a este y no respecto a lo que es razonable de hacer”, reconoció el actual titular del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), Raúl Pérez Reyes, a SEMANAeconómica durante CADE Ejecutivos 2023.

La capacidad y la disposición para firmar adendas no solo es necesaria para corregir problemas de diseño en los contratos originales. Aun cuando esas fallas no existan, lo usual es que las condiciones económico-financieras y de demanda de un proyecto de tal envergadura cambien en el tiempo. Esto vuelve a poner sobre la mesa la importancia de firmar adendas para viabilizar las inversiones, de acuerdo con Juan Pacheco, gerente general de AFIN.

De todos y de nadie

Hoy, no existen mecanismos de rendición de cuentas por la decisión de recurrir a un arbitraje o por no alcanzar acuerdos en el trato directo. Pero sí se castiga al funcionario que llega a un acuerdo con el privado, lo que genera incentivos perversos, según Ronald Fernández Dávila, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Además de reducir el nivel de adjudicaciones, la demonización de las APP, producto del estallido del caso Lava Jato, y el temor de los funcionarios para tomar decisiones han logrado desvirtuar en el último tiempo el mecanismo del trato directo. “Desde el gobierno de Ollanta Humala los funcionarios públicos tienen temor a transar. No es por un punto de quiebre normativo, sino por la oposición al gobierno, además de que vende políticamente”, sostiene Mario Reggiardo de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

La Contraloría, por su lado, ha alimentado el temor al incorporar aspectos técnicos del proyecto en una evaluación que debiera ser presupuestal. “Hay gente en la Contraloría que no tiene la experiencia y dice “no me parece”. Esto [luego lo] usa la Fiscalía para iniciar un proceso penal contra el funcionario”, señaló Alberto Pascó Font, consultor senior de Intelfin, durante su participación en CADE 2023.

Como advierte Luis Miguel Castilla, director ejecutivo de Videnza Consultores, existe un esquema más punitivo del órgano de control. Y, lejos de atacar los problemas de fondo, el Estado ha debilitado la institución arbitral. Existen casos de procuradurías que desconocen el resultado del arbitraje y lo terminan judicializando. “Y a los vencedores de los arbitrajes les está costando más cobrar [la indemnización] al Estado”, acota Claudio Cajina, socio de Dentons Perú.

Como parte del ‘Plan Unidos’, el MTC adelantó a SEMANAeconómica que planteará medidas para acelerar las adendas en los proyectos de infraestructura y, en algunos casos, sustituirlas por actas. Además, junto al MEF, trabajan en un decreto para acelerar un paquete de inversiones de Asociaciones Público Privadas. “La idea es reducir los arbitrajes y resolver [las controversias] en trato directo o a través de actas”, adelantó Pérez Reyes a esta revista.

 

 

Transparencia, incertidumbres y burocracia

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En diciembre de 2019 se publicó el Decreto de Urgencia 20-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público. Sobre dicha norma escribí un artículo crítico, también en ese mes, que invito a leer.

Noticias - Ingemmet

El jueves 21 de mayo se publicó el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, que aprueba el Reglamento del Decreto de Urgencia antes señalado. Dicho Reglamento aclara en alguna medida varios vacíos, aunque no resolvió otros y genera nuevas incertidumbres.

Conforme al artículo 3-a, queda claro que la obligación de presentar esta DJI se origina en la relación que tenga una persona natural o jurídica con alguna entidad pública, independientemente del tipo contractual. Estas relaciones se extienden a quienes ejercen la defensa jurídica del Estado, sea como parte del sistema de defensa o quienes sin ser parte del sistema cumplan tal función (artículo 3-b); en este caso, podría entenderse que quienes ejerzan la defensa jurídica del Estado como asesores externos. También a los “consultores” (artículo 3-d) y “consultores externos” (artículo 3-e), sean personas naturales o jurídicas; en el caso de las personas jurídicas, la DJI se materializa a través del representante legal, extendiéndose la obligación a la persona natural que tengan a su cargo la ejecución “de la función”.

La identificación de los sujetos obligados corresponde a “la máxima autoridad administrativa de la entidad correspondiente”(artículo 4.1), quien debe elaborar una lista de sujetos obligados para su reporte inmediato a la plataforma única (artículo 5), sobre la base de la información que alcance las oficinas de recursos humanos (para trabajadores) y de logística (para locadores de servicios y otro tipo de personas naturales que tengan relación con la entidad).

El artículo 6 prescribe que la DJI se cumple a través del formato correspondiente y en el artículo 7 se detalla el contenido que la DJI debe tener y que resulta bastante extenso, debiendo destacar que esta DJI debe detallar incluso información correspondiente a 5 años anteriores cuando se trate de DJI de inicio (artículo 7.7).

La DJI se presentará a través de la plataforma única y debe ser firmada digitalmente.

Conforme al artículo 11.5, si la obligación de presentar las DJI no se cumple en los plazos correspondientes, la Oficina de Integridad Institucional requerirá al sujeto obligado la regularización la presentación de esta declaración.

Los artículo 15, 16 y 17 estableces las infracciones leves, graves y muy graves que pueden cometer los sujetos obligados. El artículo 18 establece el procedimiento administrativo disciplinario que estará a cargo de cada entidad. Las infracciones muy graves son las de incumplir el requerimiento de presentar la DJI y la de presentar la DJI con información inexacta o falsa.

La segunda disposición complementaria final establece la obligación de incluir en los contratos de locación de servicios, en los términos de referencia, una cláusula resolutoria por incumplimiento en caso no se presentara la DJI pese a haber sido el obligado requerido para ello.

En relación con los arbitrajes

Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación no precisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes.

Cuando se trata de arbitrajes con el Estado, el término “árbitros” según el Reglamento incluye a las “personas naturales” y también a las “persona jurídicas”, se trate de arbitrajes “ad hoc” o ” institucionales”. Parece que el reglamentador entendía que los árbitros serían personas naturales cuando se trata de arbitrajes ad hoc y personas jurídicas cuando se trata de arbitrajes institucionales, lo que muestra profundo desconocimiento del arbitraje como institución. Ahora bien, en el caso de que una persona jurídica “actúe” en un arbitraje del Estado, esta tiene a su cargo la obligación de materializar la DJI a través de su representante legal, pero la obligación se extiende a los árbitros “designados por estas”. Aunque literalmente podría entenderse que la obligación se extiende solo a los árbitros que esta institución designó, lo que correspondería es que todos los árbitros que actúen en arbitrajes institucionales tienen la obligación de presentar la DJI, independientemente de la obligación que recae en la propia institución arbitral.

El artículo 10.1 se señala que la DJI “de inicio constituye requisito para la aceptación de la designación como árbitros y se presenta al mismo tiempo que los documentos con los que se comunica la aceptación del cargo”. Esto debe entenderse que resulta de aplicación para las designaciones que se den a partir de la vigencia del Decreto de Urgencia y su Reglamento. En el artículo 10.2 se establece que “la Entidad que interviene en el arbitraje como parte es la responsable de reportarlos a través de la Plataforma Única” de DJI. ¿Cómo se debe leer esta disposición con lo establecido en el artículo 3-g?, ¿se aplica indistintamente para arbitrajes “ad hoc” o institucionales?, ¿se aplica independientemente de  la forma de designación de los árbitros?

Por último, en la disposición complementaria transitoria se establece que los arbitrajes “en trámite se adecuan a lo previsto en el Decreto de Urgencia y en el presente Reglamento en la etapa en que se encuentran; a excepción de la recusación que solo aplica para las designaciones de árbitros posteriores a la vigencia del presente Reglamento”. ¿Debe entenderse por esta norma que no es causal de recusación el incumplimiento de presentación de la DJI de actualización?

 

Colofón.

El Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa del Congreso Nº 04-2020-2021-CR, bajo el pretexto de “regular la presentación de la declaración jurada de intereses a cargo de los congresistas de la República, así como del personal del servicio y de la organización parlamentaria que esté en la obligación de presentarla, garantizando la autonomía del Congreso de la República”, excluye a todos esos funcionarios de la obligación de cumplir lo dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, pues genera una “vía de evitamiento”, dando lugar un procedimiento especial aplicable solo al Congreso.

El Congreso pudo haber modificado el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, con la finalidad de regular una Declaración Jurada de Intereses incluida en un formato único de manera conjunta con la Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas que todos los funcionarios públicos deben presentar; en una norma de ese tipo podría haberse agregado los supuestos de los demás locadores de servicios y consultores. Para el caso de los árbitros, debería haberse regulado un formato único para los arbitrajes en general que simplifique y no redunde en información para verificar sustancialmente los conflictos de interés que podrían suscitarse. Lamentablemente, el Congreso optó por establecer una norma que estipula un tratamiento privilegiado solamente para los funcionarios de ese poder del Estado.

 

 

Pandemia y contratación pública

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Hoy cumplimos cincuenta y cinco días desde que el Gobierno Nacional, como medida de prevención y control para evitar la propagación de Covid-19, declaró el Estado de Emergencia Nacional y dispuso el aislamiento social obligatorio. Ayer anunciaron la extensión de estas medidas por 2 semanas adicionales. Según señala el gobierno, se ha evitado que los contagios y muertes sean mayores. Lo que parece indudable es que se ha evitado que estalle nuestro menesteroso sistema de salud, aunque el costo ha sido la paralización (económica) de nuestra sociedad.

Juan Pablo Bohoslavsky, experto independiente de la ONU, ha señalado que las medidas por la crisis sanitaria global están generando una recesión económica, cuya gravedad dependerá de la duración de las restricciones al movimiento de las personas y a las actividades económicas, así como de la eficacia de las medidas fiscales que tomen los Estados.

El 3 de mayo se aprobó (Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM), la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva. En este contexto, el médico Elmer Huerta afirmó que esta pandemia probablemente dure 24 meses, y quizá no se detenga hasta que 70% de la población mundial se infecte y desarrolle inmunidad natural.

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Conforme al plan de reactivación, las actividades económicas se desarrollarán de manera progresiva y con un ritmo menor que permita no incrementar la propagación del virus. Sin embargo, hay entidades públicas y empresas que deberían, efectivamente, desarrollar sus actividades virtualmente, lo que podría dar un impulso inmediato a la economía, sin afectar el distanciamiento requerido.

Sin embargo, debe también atenderse la realidad material de actividades a cargo de micro y pequeñas empresas. En estos casos, debería autorizarse también que se reinicien sus actividades, que constituyen el sostén económico de muchas personas de ingresos bajos (que probablemente recibieron las ayudas económicas gubernamentales, aunque estas ya resulten en estos momentos insuficientes) y hasta personas de ingresos medios (que no recibieron estas ayudas y están recurriendo a otras alternativas: retiro de fondo de pensiones u obtención de créditos, siendo su situación cada vez más crítica).

¿Cuál ha sido el impacto de las medidas gubernamentales en la contratación pública, considerando que esta genera una dinámica económica fundamental para nuestra sociedad en su conjunto? De manera general, puede afirmarse que se encuentra completamente paralizada. Y esto, empezando por el propio Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) que, de manera expresa, en su Comunicado 3 (16 de marzo de 2020), dispuso que quedan suspendidas “la atención al público y la concurrencia a las oficinas de todos los servidores y proveedores del OSCE”. Mediante el Comunicado 5 (26 de marzo de 2020) se precisó que el Estado de Emergencia Nacional “constituye una situación de fuerza mayor que puede afectar los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad contratante”, por lo que configura como una causal para posponer el inicio del plazo de ejecución contractual, para ampliación del plazo de ejecución contractual o para su suspensión. Advertencia de controversias que se suscitarán en los contratos con un innegable impacto económico. Por tanto, los contratos bajo la normativa de contrataciones del Estado y los contratos públicos en general se van a ver afectados de manera considerable y la incertidumbre jurídica se instalará sobre ellos.

Visto desde esa perspectiva, el Gobierno debería tomar las medidas necesarias para reducir ese impacto económico y evitar que los escasos recursos públicos deban orientarse a fines distintos a los que propiamente constituían la finalidad de los contratos, como los sobrecostos que irrogarán eventualmente las ampliaciones de plazo. Sería muy importante que el Gobierno emita una norma estableciendo la necesidad de reanudar las actividades vinculadas con la contratación pública en modalidad virtual; debería disponerse que las Entidades hagan lo necesario para que, a través de medios virtuales, los servidores y funcionarios de áreas usuarias y técnicas, de los órganos de contratación, cumplan con las actividades a su cargo y logren que los contratos se ejecuten y se alcance su finalidad. Si se requiere para ello contar con el acervo documentario físico, debería autorizarse excepcionalmente que asistan, cumpliendo con las medidas de distanciamiento requeridas, a sus entidades y obtengan los documentos para dar continuidad a las actividades vinculadas con la contratación pública. Lamentablemente, en el Anexo incluido en el Decreto Supremo solo se encuentran mencionadas actividades relacionadas con la ejecución de diversas obras de infraestructura que requieren presencia física, lo que es positivo, aunque se deja de lado las demás actividades contractuales que muchas veces podrían cumplirse virtualmente, tanto en el caso de Entidades como de proveedores (generalmente micro y pequeñas empresas o personas naturales).

Por último, tenemos que muchos contratos públicos (bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado y otros regímenes distintos) suscitaron controversias que dieron lugar a arbitrajes en los que se resolverán esas incertidumbres jurídicas; y esto también tiene un impacto económico en los contratos. Mientras queden pendientes, los costos se incrementan para las partes y esto podría generar el que se distraigan recursos que deberían ser destinados a alcanzar la finalidad de los contratos. Lo concreto es que, desde el 16 de marzo de 2020, esos arbitrajes están suspendidos. El OSCE, en el Comunicado 3, dispuso que quedan suspendidos “los plazos de los arbitrajes organizados bajo las disposiciones del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE) y de los arbitrajes Ad Hoc administrados por el OSCE” y ahora tímidamente busca que las partes señalen correos electrónicos para poder tramitar virtualmente algunas actuaciones arbitrales.

No se tiene, por tanto, ninguna medida concreta que permita la continuidad de esos arbitrajes, a pesar de que la tramitación de las actuaciones arbitrales podría ser desarrollada, con relativa facilidad, por medios virtuales. Tómese en cuenta que, legalmente, el Laudo Arbitral se notifica vía publicación en el SEACE.

Los dos centros de arbitraje más importantes del país, el de la Pontifica Universidad Católica del Perú y el de la Cámara de Comercio de Lima, suspendieron las actuaciones arbitrales en línea con el Estado de Emergencia Nacional y, recientemente, han emitido sendos comunicados en los que, con diferentes matices, instan a las partes y a los árbitros a levantar la suspensión de las actuaciones arbitrales. Independientemente de la voluntad de los árbitros, si no existe acuerdo entre las partes para proceder a levantar la suspensión, las exhortaciones son ineficaces; por regla general, las Entidades públicas están solicitando que la suspensión se mantenga a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, lo que es comprensible por la complejidad de la administración pública y las responsabilidades que apareja, pero resulta insostenible si se quiere reactivar la contratación pública.

En suma, el Gobierno debe emitir una norma disponiendo que las Entidades Públicas y la Procuraduría General del Estado desarrollen las coordinaciones necesarias para proceder al levantamiento de la suspensión de los arbitrajes estableciendo una fecha límite que podría ser, por ejemplo, el 25 de mayo de 2020. En este caso, la disposición debe ser vinculante, además, para las instituciones arbitrales, toda vez que la tramitación virtual de los arbitrajes no reviste una complejidad prohibitiva  y deben implementarla a la brevedad.

Una disposición política con este alcance constituirá el acicate necesario para iniciar el proceso de virtualización de la gestión pública de los contratos y de la defensa de sus intereses en arbitrajes. Quizá sea esta, además, la forma y oportunidad en que se puede impulsar un desarrollo del denominado gobierno digital.

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

Inconmensurable línea de tiempo

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Aunque el título del presente post tenga una resonancia filosófica, casi metafísica, en verdad está referido a un tema sumamente concreto y terrenal: la obsesión (ilusión) de que la realidad puede cambiarse a través de la normativa. Esta línea de tiempo que cuelgo nuevamente, luego de poco tiempo, da cuenta de ello.

Más que modificaciones y mejoras a la normativa, lo primero que, como país, deberíamos lograr es el cumplimiento de las normas existentes; claro, también es necesario derogar todas las normas irreales o imposibles.

La tragedia de Villa El Salvador me ayudará esta vez a ejemplificar esta obsesión ilusión: la empresa transportadora de gas operaba, hasta donde informaron los medios de comunicación, sin licencia de funcionamiento. El chofer que conducía esa unidad tenía un record impresionante de infracciones de tránsito, por lo menos dos de ellas por transporte de mercaderías peligrosas sin las medidas de seguridad adecuadas. La rotura de la cañería que permitió la fuga de gas de la cisterna se habría producido por una jiba que se había producido por mala ejecución de la obra vial (¿gestión de la contratación?). La autoridad edil elude responsabilidad y se la imputa a la gestión local anterior, aunque luego señala que se trata de una vía metropolitana. Un vecino señala que el Alcalde escapa del pueblo, porque algo esconde; y otro señala que el Alcalde ha ejecutado esta obra hace un año “y se la lleva solo” (¿complacencia con la corrupción?).

¿Hay algún hecho de los señalados que requiere de una modificación normativa para su resolución? La respuesta es clara y tajantemente que NO. Se trata de un asunto de gestión, de cumplimiento de normas, de exigibilidad del cumplimiento de las normas.

De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

Complejidades y excesos de la lucha anticorrupción

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Los momentos que vivimos ahora como país son, de verdad, críticos, decisivos tal vez. Tiempos de una dialéctica entre dos sectores antagónicos que pugnan, uno, por instaurar los valores republicanos en nuestra sociedad; el otro, por mantener el statu quo. La mayor parte de la sociedad expectante, titubeante. Con esta suerte de “primavera de Praga” que vivimos por los aciertos y el valor de un puñado de fiscales y jueces decididos (verbigracia, la Fiscal Sánchez, el Fiscal Pérez y el Juez Concepción Carhuancho), que muestran que es posible avanzar, como no se ha visto antes, en investigaciones a poderosos personajes que disfrutan con cinismo de su impunidad, avizoro optimista que predominan socialmente los primeros.

Citando a Julio Cortázar, en su última entrevista, puedo decir que “creo que es la última oportunidad que tenemos, y que si la perdemos —dado el estado de quiebra tanto económica como ética en que ha caído el país— los resultados pueden ser catastróficos”. Sin embargo, ya no sé si existe un fondo en esta caída sempiterna del Perú; como dice Alfonso Quiroz “No ha habido ningún periodo o ciclo histórico de poca o baja corrupción: todos los ciclos examinados estuvieron caracterizados por indicadores de corrupción moderadamente altos y hasta muy altos” (Historia de la corrupción en el Perú, p. 532). Y claro, “Los intereses corruptos siguen cabildeando en pos de la impunidad y reformas cosméticas que puedan ocultar las ganancias ilegales de unos cuantos escogidos”. En ese sentido, el valor de las instituciones es fundamental y eso deberíamos tenerlo en claro como sociedad, pues la fragilidad institucional genera corrupción (Quiroz, Op. Cit., pp. 530, 531)

Un ámbito particularmente importante en un Estado de Derecho es el de la administración de justicia. La crisis institucional que afecta estructural y transversalmente a nuestro país tiene como una de las esferas más golpeadas precisamente la de la justicia; el Poder Judicial ha sido un centro privilegiado de corrupción y de informalidad e ineficiencia burocrático-estatal. Incluso, ha sido el espacio predilecto de los regímenes más turbios para implementar lo que hoy se conoce como “Lawfare”. El descrédito de este poder del Estado en el Perú ha sido y es total. Y la primavera que se vive hoy no cambia la situación clamorosa del sistema de justicia, permanentemente en crisis de legitimidad y penetrada por redes corruptas, sin dejar de mencionar la incompetencia profesional de muchos de sus funcionarios. Este fenómenos es antiguo.

La Constitución Política del Estado (desde 1979) considera, como parte del sistema de justicia, al arbitraje. Eso tiene gran relevancia para esta institución.  Con el advenimiento del neoliberalismo como credo político y económico en el país de la autocracia de los noventa, que postuló la privatización de todas las esferas de la vida social, se planteó como solución para una “recta solución de controversias” el “privatizarla”, el volver a los “orígenes” en que todo era “privado”. Se fortaleció la idea del arbitraje y se presentó como una alternativa de solución cuasi divina e incluso aparecieron los sacerdotes de esta nueva religión que lo presentaban como la panacea para todos nuestros males, denostando, sobre la base de generalizaciones y una clara orientación política, todo el sistema judicial. Entonces, frente al Poder Judicial, la solución plena y absoluta era el arbitraje. Ese fue el dogma que nos presentaron y que muchos, con ingenuidad o con malicia, aceptaron con pasividad. Fueron pocos los iconoclastas o siquiera heterodoxos.

El escándalo de corrupción destapado con el caso Lava Jato mostró lo que, al menos en este blog, se planteó desde un inicio: la necesidad de establecer mecanismos de control para que el arbitraje no fuera tomado por ella. Parafraseando al viejo Cortázar, “siempre sospeché que el paraíso está lleno de defectos”. Los sacerdotes decían que no era necesario, que el mercado (otro tótem) se encargaría de todo. Desde 2016 estallaron los casos más sonados. Y recién empezó a mirarse esta realidad como un problema. Los sacerdotes se mostraron, entonces, como entusiastas promotores de reformas para lograr mayor transparencia. Sin lugar a dudas, el arbitraje es parte crucial del sistema de administración de justicia y resulta más idóneo en muchos aspectos que los engorrosos procesos judiciales para la resolución de controversias en el ámbito de la contratación pública, razón por la que no resulta responsable condenar a una institución que muestra muchas ventajas; de lo que se trata es de establecer los mecanismos de control razonables que se requieren, sin que esto signifique, tampoco, burocratizar esta institución y convertirla en un procedimiento administrativo plagado de formalidades superfluas.

Hoy el arbitraje está bajo la lupa de la lucha contra la corrupción. Y es bueno que sea así para focalizar los casos en los que se haya quebrado la Ley o se haya incurrido en prácticas corruptas. Pero en estos días hemos asistido a evidentes desaciertos o excesos en esa lucha y que podrían resultar contraproducentes, pues en gran medida la impunidad se fortalece cuando se persigue indiscriminadamente a todos los actores, sin distinguir los casos o las evidencias existentes; la impunidad gana cuando se asume que todos son culpables o, por lo menos, sospechosos. Como sociedad retrocedemos cuando el trabajo de investigación, en principio reservado, es expuesto a la luz pública por los medios de comunicación que no temen dañar reputaciones ni afectar el nombre o imagen de las personas, con el objetivo de una “transparencia” solo de espectáculo.

Creo que algo de eso se ha visto con la divulgación poco rigurosa de las investigaciones que se siguen a diversos profesionales que han participado de arbitrajes en los que una de las partes fue Odebrecht. Corresponde que se investigue, pero no es respetuoso de los derechos fundamentales de las personas divulgar informaciones proporcionadas por un colaborador eficaz que, probablemente, no han sido contrastadas plenamente. E incluso se ha llegado a desarrollar diligencias más invasivas en el caso de algunos de ellos, lo que extiende el daño hacia sus familias.

Si las autoridades han decidido investigarlos, deben hacerlo con prolijidad, conforme a los principios jurídicos y con la reserva necesaria. Esa es la garantía del debido proceso, un principio republicano y democrático esencial.

Si estos problemas o excesos los hemos apreciado ahora que entre los investigados hay algunos profesionales reconocidos, ¿podemos imaginar qué sucede en el caso de profesionales no tan visibles pero correctos y que se ven inmersos en alguna investigación?, ¿cuánta arbitrariedad se presentará en las investigaciones que se les siguen?, ¿cómo garantiza el sistema de justicia el derecho a un debido proceso (en la mayor amplitud del término) para todos los ciudadanos?, ¿la arbitrariedad será inversamente proporcional con el poder relativo que tenga el ciudadano investigado?, ¿cuántos abusos se han cometido en contra de personas anónimas y que efectuaban  su trabajo de manera correcta en un entorno tan complejo como el de la Administración Pública, pero que no tienen las posibilidades de defenderse adecuadamente, sea por falta de recursos económicos o simplemente por falta de relaciones en medios de comunicación u otros espacios que les permitan una mejor defensa?

Al Estado corresponde garantizar que la administración de justicia sea “justa” con los ciudadanos, más allá de sus capacidades adquisitivas o las cuotas de poder que tengan, pues no debe permitirse que haya una justicia especial para ricos y poderosos y otra para los demás; ese es el interés público que subyace al concepto de justicia y que, hoy, debe tomarse en cuenta también en la lucha contra la corrupción.