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Un primer evento sobre la novedosa Junta de Resolución de Disputas

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El día 4 de julio de 2016, se llevó a cabo un primer evento sobre la Junta de Resolución de Disputas, organizado por el Colegio de Ingenieros del Perú, que tuvo como moderador al ingeniero Elías Tapia Julca y como expositores a los abogados Mario Castillo Freyre, Ricardo Rodríguez Ardiles y Sergio Tafur Sánchez, así como al ingeniero Nestor Huamán Guerrero. Este evento tuvo acogida en el público y, en el presente post, me permito hacer un breve resumen de lo expuesto en esa jornada En una próxima entrada comentaré brevemente la Directiva N° 020-2016-OSCE/CD, aprobada por el OSCE.

En este blog he publicado anteriormente un post referido a la Junta de Resolución de Disputas, que puede revisarse aquí.

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El ingeniero Tapia Julca hizo una introducción con reminiscencias del RULCOP y los procedimientos administrativos y contenciosos administrativos que regían la solución de controversias en materia de obra públicas, pasando luego por la incorporación del arbitraje (pues la conciliación no ha funcionado según su punto de vista) y este nuevo mecanismo previsto en la Ley N° 30225. Según señaló, el arbitraje habiendo sido un mecanismo “novedoso y provechoso” para las partes, devino en “complejo y lento”, por lo cual las partes terminan perjudicándose, pero el mayor perjuicio se genera hacia la población beneficiaria de las obras.

Planteó también algunas dudas, como por ejemplo si la Junta de Resolución de Disputas, una vez pactada, resulta de obligatorio cumplimiento; asimismo, preguntó quiénes son expertos en obras públicas, ¿solamente ingenieros y arquitectos?

Adviritó, asimismo, que una primera inconsistencia que él encuentra en la regulación de la Junta de Resolución de Disputas es que no puedan avocarse a controversias referidas a las liquidaciones de obras.

Por su parte, ya en la fase de exposiciones, Mario Castillo inició la ronda, planteando que su acercamiento a este tema (específicamente, los Dispute Board) es fundamentalmente teórico, algo que creo que es aplicable de manera general a la mayoría de los profesionales en el Perú, salvo los casos de quienes en el ámbito internacional o nacionalmente con las denominadas “conciliaciones decisorias” que estaban establecidas en contratos de obras con organismos internacionales, hayan tenido un acercamiento empírico al tema.

Mario Castillo señaló que hay que entender que el arbitraje y la JRD son mecanismos complementarios (“necesario complemento”) y no contrarios u opuestos. El Dispute Board es, evidentemente, más célere que el arbitraje, pero no está considerado como una jurisdicció, lo que le resta el peso quue sí tiene el arbitraje. Pese a ello, señaló que los adjudicadores deben cuidar el respeto del debido procedimiento o debido proceso. Añadió que La JRD no es sustituto del arbitraje. A nivel de resultados, se indica que en la mayoría de casos las decisiones de la JRD se confirman en el arbitraje, aunque esto no quiere decir que pueda prescindirse del arbitraje.

Respecto a la conformación de los Tribunales Arbitrales y las JRD, señaló que resultaba curioso (aunque esto no signifique que está mal) que la conformación de un Tribunal Arbitral que resolverá en Derecho pueda ser “mixta”, es decir, el Presidente será abogado y los otros árbitros podrían ser ingenieros o arquitectos. ¿Cómo pueden resolver en Derecho profesionales que no tienen formación jurídica? De igual modo, la JRD colegiada puede estar conformada de manera mixta; es decir, el Presidente será Ingeniero o Arquitecto, mientras que los otros adjudicadores podrían ser abogados expertos en obras. ¿Cómo resuelven las controversias técnicas profesionales que no tienen la formación técnica requerida?

Ricardo Rodríguez, por su parte, destacó en los Dispute Boards la importancia respecto a la “prevención” de controversias. Este es un aspecto muy importante en el que, me permito destacar, debe entenderse que la gestión de conflictos implica no solo la resolución de los conflictos ya existentes, sino que debería enfocarse también la necesidad de prevenir los conflictos, para evitar que estos surjan o que, en todo caso, se agudicen. Este rol de prevención es el que, según Rodríguez, sustentaría el hecho de que la JRD actuará desde el inicio y hasta la recepción de un contrato de obra pública. Cuestionó también el hecho justamente de que no se permita que las partes puedan acordar luego de iniciada la ejecución del contrato que se conforme una JRD; esto no tiene sustento.

Por otro lado, señaló que los adjudicadores y las partes deben firmar un contrato tripartito; los adjudicadores deben ser expertos en obras públicas y conocedores de la legislación aplicable al contrato. Cuando existan temas en controversia que tengan contenido jurídico, resultará recomendable la incorporación de adjudicadores con formación jurídica.

Ricardo Rodríguez señaló que la JRD es siempre institucional, pero agregó que esto no es, per se, garantía de nada y trajo a colación el caso de la red de corrupción montada en los arbitrajes que, según él, se dio en arbitrajes institucionales.

Planteó la idea de que los adjudicadores deben “ensuciarse los zapatos”. Quizá sería mejor decir que los adjudicadores deben, como expertos, tener sus zapatos especiales para obras, don el cuello y la corbata no cuentan.

Llamó la atención respecto a que los adjudicadores en principio solamente resuelven controversias sobre derechos de las partes y no cuestiones con implicancias económicas; sin embargo, en caso se desprenda una consecuencia económica, esto daría lugar a una nueva convocatoria de la JRD.

Debe tomarse en cuenta que el incumplimiento de una decisión de la JRD constituye un incumplimiento de una obligación esencial, lo que daría lugar a la resolución del contrato.

Sergio Tafur planteó de inicio una idea que no entendí del todo, pues se preguntó si la inclusión de la JRD como nuevo mecanismo de solución y prevención de conflictos sería una decisión que buscaba, desde el Estado, dilatar lo más posible la solución de las controversias; pero respondió que incluso si fuera el caso, esta inclusión sería buena.

Planteó además una idea que tuvo acogida entre el público de ingenieros: si la decisión de la JRD no es de derecho, ¿es de conciencia? Y concluyó que al ser técnica, resulta ser de conciencia. Creo yo que este razonamiento no es correcto, pues las decisiones de conciencia son más bien aquellas que buscan una solución de equidad, de justicia. Una solución técnica no necesariamente será equitativa; es simplemente técnica, responde a los hechos antes que a la justicia.

Planteó que visto desde la perspectiva de los contratistas, y al ser las decisiones de la JRD vinculantes y de cumplimiento inmediato, se requeriría que los contratistas tengan espaldas financieras anchas.

Nestor Huamán, por su parte, destacó que con la JRD los ingenieros y arquitectos deben asumir un rol más activo en las obras públicas.

Opinó en relación con la resolución de un contrato de obra pública, que esta situación mata la obra y postuló que es mejor pasar antes por la intervención económica. Planteó una pregunta en el sentido de si en el caso que la controversia tuviera que ver con un error en el expediente técnico, la decisión de la JRD podría variar el proyecto sin recurrir al Proyectista (esta misma duda me la hizo conocer hoy mientras escribía estas líneas el ingeniero Miguel Salinas Seminario).

Este evento valió la pena y puso sobre la mesa varios temas que resultan controversiales y preocupantes.

El arbitraje en la contratación pública

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Este es el título del libro que han publicado Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya, que constituye, además, el Volumen 7 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pues bien, como le indiqué a Castillo en un correo de agradecimiento por el libro, este constituye el primer libro que aborda de manera integral un tema de la importancia del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado.

El libro fue presentado hoy 14 de diciembre de 2009 por Alexander Campos, en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Esta obra tiene 276 páginas y está dividido en 5 capítulos.

El primero dedicado a la naturaleza del arbitraje en las contrataciones del Estado (obligatorio y de derecho).

El segundo dedicado a un tema altamente sensible, como es el de la materia arbitrable y, por tanto, también de la no arbitrable (he dado una rápida mirada a este capítulo y me parece que no se ha tomado en cuenta, para el desarrollo del mismo, el punto de vista, por ejemplo, de Julio Martín Wong Abad, Presidente de la Sala Comercial que declaró la nulidad de un caso que exponen los autores y que luego dio lugar a un artículo titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008, pp. 83-101, que comenté en un post anterior; asimismo, no se ha revisado tampoco el Proyecto de Ley Nº 3653-2009-CR, de noviembre de 2009, en el que, entre otros, se modifica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, poniendo punto final a la no arbitrabilidad de los adicionales de obra).

El tercero, está dedicado al estudio del Proceso Arbitral, abordando temas cruciales como el del plazo de caducidad (incongruentemente regulado en la Ley y el Reglamento), la acumulación de procesos y excepciones.

El cuarto está dedicado al análisis de los árbitros, tema también esencial para el desarrollo de un buen arbitraje. En este capítulo se aborda un tema importante y, al mismo tiempo, controversial como es el de los conflictos de interés y la ética en el arbitraje.

El último capítulo está dedicado al Laudo Arbitral.

A este libro le dedicaré varios comentarios. Hoy quiero empezar comentando la introducción de esta obra, en la que los autores plantean desde el inicio algunos puntos de vista interesantes, aunque no por ello menos polémicos. Uno primero es que se analiza el carácter “obligatorio” del arbitraje en contrataciones del Estado, aunque, en otra línea, se sostiene que se trata de un arbitraje originado en relaciones contractuales standar. Ahora bien, Castillo y Sabroso nos informan que el 70% del total de arbitrajes tiene como una de las partes, por lo menos, al Estado. Esto es muy importante y sería interesante conocer si esta estadística tiene una fuente oficial.

Al mismo tiempo, los autores señalan que “tanto las entidades públicas como las empresas contratistas se encuentran satisfechas con la implantación de este mecanismo de solución de controversias” (p. 16). Esta afirmación, me parece, es más un deseo que una realidad, al menos en cuanto refiere al sector público. Y es justamente el descontento en la administración pública con relación al arbitraje (por sus resultados) lo que debe merecer un análisis cuidadoso de quienes creemos en el futuro de este medio de solución de conflictos. Justamente para que no se afecte su legitimidad. Leer más »