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El arbitraje en la contratación pública y la Contraloría General de la República

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Gracias a un breve post de Ricardo Rodríguez Ardiles en su perfil de Facebook, tomé conocimiento de que la Contraloría General de la República ha emitido un extenso informe titulado “El arbitraje en las contrataciones públicas durante el periodo 2003 – 2013”. Aun no he podido leer el mismo, pero pude leer la nota que publica el diario Perú 21 y la propia Nota de Prensa que expidió la CGR. En ella se destaca que  se analizaron 2796 Laudos Arbitrales (todos los que están publicados en la web del OSCE), un importante universo de estudio por tanto; además, precisa que del análisis realizado, “se desprende que solo en el 27% de los arbitrajes, el Estado obtuvo resultados favorables y en el 3% restante culminó con la controversia mediante un acuerdo conciliatorio”. Concluye esa nota de prensa que los arbitrajes “no muestran resultados alentadores para el Estado debido, principalmente, a la gestión de los procesos de contrataciones”.

Por otro lado, se señala que por los referidos arbitrajes, el Estado tuvo que pagar la suma de 1 128 millones de nuevos soles, de los que el 78,96% están relacionados con contratos de obras públicas. En esos arbitrajes, 723,5 está relacionados con contratos del Gobierno Central, de los que el 11,83% están referidos a pagos por indemnizaciones por daños y perjuicios (esto muestra algo importante, pues a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, los árbitros sí estarían pronunciándose directamente respecto a un concepto complejo como el de las indemnizaciones; lo preocupante, como señala el Resumen Ejecutivo del Informe es que este monto es una pérdida absoluta para el Estado). El 37,35% del monto pagado por el Gobierno Central está relacionado con contratos de Provías Nacional.

Concluye, además, que “los resultados desfavorables no se encuentran en la figura del arbitraje en sí misma sino en la gestión de los procesos de contrataciones, que requiere ser fortalecida”. Por tanto, el arbitraje per se no es el problema, sino que esto debe rastrearse en primer lugar en la mala gestión de las contrataciones, lo que nos enfrenta con una realidad lamentable en la que la burocracia peruana no tiene niveles de estabilidad y de capacitación que permitan una continuidad y eficiencia de los mejores cuadros burocráticos). Y esto es más preocupante aún, pues una de las instituciones líderes en materia de ejecución de obras (Provías Nacional) es la que ha generado mayores desembolsos del erario nacional; entonces, si la conclusión (mala gestión de las contrataciones) es la razón fundamental de los resultados en el arbitraje, es difícil establecer cuál será la forma de lograr una adecuada gestión de las contrataciones, pues en esta entidad, hay una continuidad en su organización y funcionarios que seguramente se acerca a los dos lustros. Si esto se presenta en esta importante entidad, ¿cuál será el panorama en otras entidades con presupuestos importantes pero sujetas a los vaivenes políticos o en otras con presupuestos irrisorios?

Entendí la conclusión planteada como parcial y ciertamente preocupante, por ello, busqué algo más de información y me encontré con Control, Boletín Institucional N° 31, de marzo de 2015, publicado por la CGR. En este documento, páginas 6-8, se trata del tema bajo análisis y nos da una muestra más precisa del informe referido. Así, se formula la pregunta de ¿Cómo reducir los resultados desfavorables para el Estado en el arbitraje?, y la contesta con cuatro puntos específicos:

  1.  Mejorar la capacidad de gestión efectiva de los procesos de contratación en el Estado, evitando potenciales controversias por situaciones que por lo general le son imputables.
  2. Reforzar las áreas encargadas de las contrataciones para minimizar las deficiencias en el proceso de selección y promover una mayor coordinación con las áreas involucradas en el seguimiento a la ejecución de los contratos.
  3. Fortalecer la defensa de los intereses del Estado con especialistas capacitados que dominen temas sobre contratación pública, arbitraje y derecho administrativo. Los procuradores también deben dominar estos temas.
  4. El desarrollo del arbitraje debe ser público y transparente para que las instituciones competentes y la ciudadanía ejerzan control sobre la responsabilidad que tienen los árbitros en la solución de los conflictos.

Este último punto, me parece también fundamental y ha sido incluso de mucha relevancia en el arbitraje internacional de inversiones extranjeras, motivo por le cual se han implementado algunas mediadas para transparentar el arbitraje. Sin embargo, la CGR no parece estar muy al tanto de que las medidas de transparencia y de control de los árbitros se reducen a la publicación del Laudo Arbitral y el recurso de anulación, sumamente acotado y restringido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

También se señalan las principales controversias discutidas en el arbitraje. Veamos el siguiente gráfico:

20150331-materias_controvertidas.png

 

Por último, ya pude revisar el Resumen Ejecutivo del Estudio efectuado por la CGR y muestra un panorma más complejo. Creo que yerra al afirmar que la publicación en el SEACE de los Laudos es una obligación de los árbitros que ya se está cumpliendo.

Merece la pena leer este estudio, comprenderlo, analizarlo y debatirlo.

 

 

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