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La corrupción es un fenómeno actual que afecta a todos los países, especialmente los más pobres

Sobre “El camino a la desigualdad”, de José Esteve Pardo (Parte 2)

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En este segundo post, hago la reseña de los capítulos IV y V y del epílogo del libro del catedrático José Este Pardo. En esas partes el libro nos muestra el panorama sombrío que entrevé e incluso, al final, se atreve a plantear algunas salidas.

Creo que es importante recordar lo que el autor entiende por relación dialéctica (y ciertamente conflictiva) entre la “ley” y el “contrato”, como criterios organizadores de la sociedad, teniendo como un eje fundamental el de la vinculación de los individuos a grupos diversos (el más íntimo, la familia) que caracteriza el dominio de la ley, frente a un régimen en que vía acuerdos privados se genera la desvinculación de individuos (y los objetos relacionados con estos) y su ingreso al tráfico mercantil.

Esteve Pardo nos plantea la idea de que las causas de la expansión del contrato y la correlativa retracción de la ley “habrá que buscarlas entonces en ese entorno en que se producen, que es el de la correlación entre Estado y sociedad”; en ese sentido, afirma que el actual fortalecimiento de la sociedad se debe quizá “más a los rigurosos procesos de autoorganización y autorregulación que ha acometido”, concluyendo que si la sociedad se fortalece, “también lo hace el contrato —su principal instrumento— en similar medida” (página 108).

Advierte el autor que frente a los grandes propósitos que se plantea en la ley, el pragmatismo concreto del contrato se impone, siendo que prevalece aquel que tiene —naturalmente— las condiciones necesarias para ello. “Ante el desfallecimiento de los grandes relatos —como son, entre otros, el de la ley y el de la justicia— y la disolución frustrante de las utopías, el acuerdo en corto que ofrece el contrato, sus certezas próximas y bien visibles, y su capacidad de adaptación en términos estrictamente darwinistas, lo han propulsado como un motor muy potente que no solo ha ganado terreno a la ley, a la actividad pública de ejecución de ella, a la justicia, a la jurisprudencia, sino que está siendo un eficaz instrumento en la deconstrucción de los relatos sobre los que aquellas se sustentaban” (página 111).

El pragmatismo contractual ha llegado a tal punto que, valiéndose de las teorías filosóficas contemporáneas, como las de Focault, Rorty o Derrida, que según el autor, niegan la existencia de una verdad objetiva, se presenta “como mucho más pragmática y realista, la construcción de una verdad puramente convencional que da así amplia entrada a la negociación y al contrato” (página 114).

El avance poderoso del contrato se sustentaría en argumentos que dan cuenta de la ineficiencia, el autoritarismo y la incertidumbre que caracterizan las decisiones del Estado o de la Administración Pública. Por ello, la eficiencia “justificaría el recurso a fórmulas contractuales en diversos frentes de la acción pública” (página 116); por otro lado, el antiautoritarismo “destaca y cuestiona el carácter marcadamente unilateral de la actividad pública, especialmente la acción administrativa, pues no es el resultado de un acuerdo con los sujetos directamente afectados”. Sin embargo, afirma Esteve Pardo que la postura que afirma el autoritarismo de la administración pública es simplista y “olvida que la actividad de la administración no es libre o autónoma, pues está sujeta a una doble vinculación: primero por ser ejecución —con ciertos márgenes discrecionales— de la ley, que es resultado de un acuerdo general; y segundo porque esa decisión singular, aplicable al caso, ha de venir precedida de un procedimiento que abre a cualquier parte interesada su participación en la decisión final […] Por lo demás, esa genuina unilateralidad está ampliamente extendida en la órbita contractual, no hay más que pensar en los llamados contratos de adhesión, hoy del todo dominantes en la contratación electrónica (página 117).

Cuando se introdujo, en 1998, el arbitraje como medio de solución de controversias en la normativa de contrataciones del Estado en Le Perú, se tuvo como sustento justamente esos tres puntos: la ineficiencia, la verticalidad y la incertidumbre de las decisiones de la Administración Pública. Se abogó entonces porque el arbitraje constituía una vía eficiente (menor duración), más democrática (igualaba al contratista con la administración, en tanto partes de un contrato), y con niveles de certidumbre, pues la resolución de las controversias estaría a cargo de profesionales expertos en la materia. ¿Qué tanto se cumplió con esos objetivos?

En cuanto al progreso y crecimiento del contrato, se explicaría “porque toca fibras muy humanas” (página 119).

Y es que una conjunción de intereses muy humanos y primarios “está contribuyendo así a la expansión del contrato: los responsables de las Administraciones y los jueces o magistrados en los tribunales se descargan de trabajo con la retirada de la Administración y de la jurisdicción en diversos espacios que son de inmediato colonizados por el contrato y ahí se confluye con los intereses profesionales y económicos de los sujetos privados que, mediante contrato, realizan las funciones de control de la Administración o de bufetes de abogados y consultoras para configurar por vía contractual todo un sistema alternativo y no solo a la jurisdicción” (página 120).

Es más, precisa que, entre los abogados administrativistas, la introducción del arbitraje, a costa de la retracción de la jurisdicción contencioso administrativa, se sustenta también en “la expectativa de actuar como árbitros en esta materia, con suculentas retribuciones en función de la cuantía del caso, resulta también humanamente muy comprensible” (página 121).

Reitera que no tiene una mirada negativa del Contrato, destacando su flexibilidad y su capacidad para regular diversas situaciones, aunque cuestiones que desde el cinismo pretendamos seguir viviendo en un Estado de derecho cuando este ya no es tal. “El contrato ha sido y es un medio muy efectivo de articulación de relaciones jurídicas, personales, colectivas, comerciales y de todo tipo que ha potenciado y estimulado extraordinariamente la actividad social, económica y las propias capacidades de realización de las personas. El contrato no es malo en absoluto, todo lo contrario. La única cuestión que puede plantearse, de gran relevancia por lo demás, es si la expansión rampante del contrato […] le lleva a ocupar espacios que no le corresponden o si con su avance envolvente está erosionando, vaciando o deconstruyendo instituciones básicas del orden jurídico y constitucional en el que creemos permanecer” (página 122).

El autor entiende que lo público y lo privado son espacios distintos, siendo el ámbito privado el reino de la autonomía de la voluntad,  “esa autonomía de la voluntad es autonomía privada […]  de las personas y en modo alguno puede reconocerse esa autonomía a los poderes públicos para negociar y establecer libremente los pactos y acuerdos que estimen oportunos” (página 127). Sin embargo, afirma que el contrato, “fórmula o instituto de génesis privada, está mutando así para adquirir una significación pública que está desplazando en muchos frentes la ordenación legal” (página 129).

De ese modo, “La autonomía de la voluntad, el contrato, tiene su hábitat natural, originario, en el espacio privado, en la sociedad. Pero ya no vive solo allí, puesto que ha colonizado también el espacio público que en muchos frentes queda así dependiente del acuerdo, de la negociación, del consentimiento personal” (página 130).

En el capítulo V, el autor plantea que “El segundo movimiento de esa estrategia de deconstrucción calculada se orienta a preservar formalmente las apariencias del Estado social y de Derecho en el que creemos seguir instalados” (página 135). Es decir, se simula que seguimos viviendo en un Estado de Derecho, cuando la realidad nos muestra que este ha sido vaciado de contenido por acción directa del contrato.

Y es que, “Precisamente el mantenimiento de lo viejo, o su apariencia, encubre de algún modo el imparable avance de lo nuevo, de la nueva tipología de normas convencionales, contractuales, fundadas en último término en la autonomía de la voluntad y no en la voluntad general” (página 138). Por ello, afirma, que “Solo el cinismo hace posible la vida, sin sobresalto alguno, en el mundo esquizoide que habitamos y en su doble lenguaje. En la afirmación categórica de unos derechos, en el corazón del orden legal y constitucional, presentados como conquistas históricas y como valores estructurantes del orden social, a los que se puede renunciar sin problema alguno desde la autonomía de la voluntad” (página 140).

Con pesimista claridad concluye que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (página 141).

Sobre la base de la experiencia del Estado de bienestar europeo, posible por la primacía de la ley —desde sus Constituciones— en la organización de esas sociedades, el autor sindica directamente que se abre paso a la desigualdad entre los diferentes actores sociales, lo que generaría un retroceso a etapas que ya se entendían superadas, pues la expansión del contrato afecta “las defensas que se habían construido para mantener principios de justicia material y equilibrio entre las partes. Si a ello se añade el retroceso de la ley, la apertura de vías para eludirla y el cerco contractual a instituciones y poderes públicos de garantía como el judicial, queda entonces expedito un camino anchuroso para que la desigualdad prosiga su avance” (página 141).

El autor se arriesga a plantear incluso una propuesta diferencia de la organización de clases sociales por la expansión del contrato, la retracción de la ley y la ampliación de la desigualdad (páginas 142, 143). Claro que plantea este esquema como algo sumamente básico, pero resulta interesante:

Es más, Esteve Pardo plantea que el feudalismo se impuso sin ningún programa, sin ninguna teoría, sin racionalidad alguna, sobre la base de vínculos contractuales que articularon relaciones recíprocas de protección.  En el feudalismo “No hay afán alguno por construir, por progresar, sino por sobrevivir” (página 143). En esa línea, destaca una asombrosa coincidencia entre la sociedad feudal y la sociedad actual: “la expansión galopante del contrato como manifestación de un neoliberalismo que carece de un [sic] fundamentación teórica y de un programa desarrollado y coherente; solo los impulsos más primarios parecen sostenerlo: la liberación de responsabilidades públicas, la consiguiente liberación de cargas de trabajo, la apelación a la eficiencia y reducción de costes, a la autonomía personal no necesariamente racional sino sentimental en muchos casos, a la desconfianza respecto a las instituciones públicas, a la correlativa construcción de vías alternativas basadas en el acuerdo singular, a los intereses profesionales y crematísticos de abogados, sobre todo grandes despachos, que diseñan esos instrumentos circuitos contractuales alternativos para grandes corporaciones” (página 144).

En opinión del autor existe una importante diferencia entre3 el liberalismo clásico y el neoliberalismo, pues el primero no cuestiona en momento alguno “la igualdad ante la ley como principio básico, la vigencia plena de los derechos fundamentales. No justifica doctrinalmente ni ofrece cobertura al retroceso de la ley, a su desplazamiento por normas privadas, convencionales. Reivindica la libertad contractual como una de sus más señeras libertades, pero en modo alguno propugna un Estado contractualizado. Es la ley la que lo dibuja y sostiene, y el principio de legalidad —otra de las garantías del liberalismo—, el que hacen de dominarlo” (página 145).

Finalmente, en el Epílogo, el autor afirma que son tres las tareas que en el panorama que vivimos deben cumplirse: la primera de descripción y caracterización de la situación; la segunda, que resulta en una alternativa entre la persistencia en el cinismo o el afrontar la doble realidad y tratar de decantarla; la tercera, reafirmar el Estado de Derecho o admitir abiertamente las fórmulas contractuales al interior del Estado.

El autor plantea que, “constatada la formación de todo un sistema en clara expansión, donde solo rige el consentimiento y el acuerdo, pero no el principio de legalidad, ni la jurisdicción ni los derechos igualmente reconocidos, se abren entonces dos alternativas. Una es la persistencia en el cinismo, como si nada hubiera pasado […], sin dar cuenta de la existencia de otro mundo en expansión articulado en torno a otros instrumentos y con muy escasas, o ninguna, base ideológica, teórica o conceptual. La otra alternativa es afrontar esta doble realidad y tratar de Decantarla a uno u otro lado, lo que nos encara a su vez con dos proyectos alternativos”, el primero consistente “en la resuelta afirmación del Estado de Derecho, tratando de parar esa sangría, reconduciendo es flujo centrífugo y reinstaurando, en posiciones estratégicas, las claves y garantías propias del Estado de Derecho, unas garantías que no son ya frente a un poder público, un Estado, en retirada, sino frente a los poderes sociales privados que ocupan estos espacios. Contamos con un derecho garantista frente al poder público más extendido, el Derecho Administrativo, pero tenemos que reconstruirlo o reorientarlo para establecer un cuadro de garantías frente a poderes privados y para garantizar la atención al interés general que supuestamente hacían valer los poderes públicos” (página 148). “El otro proyecto sería el de dar carta de naturaleza a la situación real, que ya es bien visible, reconociendo y admitiendo abiertamente la presencia de fórmulas y estructuras contractuales en el interior del Estado” (página 149).

Entonces, frente a la realidad actual lo que en buena cuenta propugna Esteve Pardo es que se repiense y reconstruya el Derecho Administrativo, pensado tradicionalmente como la herramienta central en un Estado de Derecho, como garantía para los ciudadanos ante los poderes públicos,  para adaptarlo a la realidad en la que en muchos espacios esos poderes públicos (y las burocracias públicas) han sido sustituidos por poderes privados (y burocracias privadas) y que se constituya en la garantía para los ciudadanos frente a esos poderes privados, toda vez que la vía contractual, puramente convencional, no garantiza el respeto a los derechos fundamentales y menos su eficacia.

 

 

 

Sobre “El camino a la desigualdad”, de José Esteve Pardo (Parte 1)

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A finales del año 2023 se publicó, por la editorial Marcial Pons, y de manera simultánea en Buenos Aires, Madrid, Barcelona y Sao Paulo, “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”, libro escrito con una prosa de gran estética sin dejar la maestría técnica, por José Esteve Pardo, profesor español muy destacado de Derecho Administrativo.

En esta ocasión, me permito intentar hacer una reseña, algo extensa, del referido libro. Se trata de un libro jurídico, claro, aunque propuesto también desde una perspectiva multidisciplinaria, que abarca la filosofía, la política, la economía, la sociología.

Debo, en primer lugar, llamar la atención por los muy precisos epígrafes elegidos por el autor y que, desde el Derecho, la literatura o la música, nos presentan cada uno de los capítulos. Se trata de una cuidadosa selección de textos que, desde una mirada desencantada de la realidad, nos adentran en las ideas que se exponen luego.

Una crítica constructiva, dirigida más bien para la editorial, es que es evidente la ausencia de un prolijo trabajo de corrección, pues no son infrecuentes las erratas que pueden encontrarse.

El libro contiene cinco capítulos, además de la introducción y el epílogo.

En la Introducción, Esteve Pardo nos plantea de inicio lo que constituye el eje medular del libro: la relación conflictiva entre la ley (el estatuto) y el contrato (autonomía de la voluntad) como criterios organizadores de las sociedades a lo largo de la historia. Evidentemente, se refiere a la historia de lo que se puede denominar el mundo occidental, agregando además a América Latina, como ámbito geográfico de influencia occidental.

Destaca que, luego de la segunda guerra mundial, se generalizó en Europa el denominado “Estado social”, que se construye “sobre una serie de leyes que desarrollan y concretan derechos sociales establecidos por las constituciones”; de ese modo, los servicios públicos y las prestaciones a cargo de ese Estado social se rigen por leyes y reglamentos, que establecen el estatuto legal “del que derivan sus derechos y obligaciones”. Afirma, entonces, que el siglo XX, al menos en su segunda mitad, fue “el siglo de la ley” (página 15).

Esa tendencia empezó a invertirse con el cambio de siglo, pues hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal” (página 15), aunque “ese contraataque ha ido mucho más lejos”, pues “no solo está desmantelando el entramado legal del Estado social, sino que se adentra de lleno en la estructura interior del Estado de Derecho, deconstruyéndola también en muchos espacios” (página 16).

Esteve Pardo afirma que “el contrato no es ningún virus, ningún demonio”, pues al contrario “ha sido y es un formidable instrumento de progreso para la articulación de las relaciones personales, sociales, económicas”, pero lo que cuestiona es si “no se está adueñando de espacios que no le corresponden según el diseño constitucional, espacios donde se desenvuelven las funciones más nucleares del Estado y situados por ello bajo el imperio estricto de la Ley” (páginas 18 y 19).

El Capítulo I se sintetiza en la frase con que se cierra: “Lo relevante, y disruptivo, de la expansión del contrato en el presente siglo es que está ganando espacios del Estado infiltrándose en sus circuitos internos” (página 55).

Nos recuerda Esteve Pardo que fue el movimiento liberal que se inició “con las revoluciones burguesas de finales del XVIII y principios del XIX el que da al contrato su mayor impulso, hasta convertirlo en el principal instrumento del tráfico jurídico y de su articulación social. Se produce entonces una de las transiciones que a lo largo de la historia se han dado desde el estatus al contrato” (página 28).

Nos indica que “el estatus vendría a equipararse a la ordenación legal que se impone a la disponibilidad individual”, aunque ahondando afirma que “la idea de fondo que subyace a la noción de estatus es la de vinculación” a un grupo, por ejemplo, familia o estamento (página 29). Y el contrato ha logrado la desvinculación de los individuos de esos regímenes estatutarios, emancipándolos y permitiendo que se conviertan “en nuevos sujetos del tráfico contractual que se ensanchaba a su vez con la entrada en él de nuevos bienes” (página 30).

Sin embargo, la misma burguesía liberal que destruyó los regímenes estatutarios, ensalzó a la ley “Como expresión democrática de la voluntad general y como manifestación de la razón” (página 30) y que, a través de la codificación, “fijaron un marco muy definido de los contratos” (página 31), siendo que durante el siglo XIX, desde la legislación y también desde las facultades de Derecho se fue cuestionando la regulación de esos códigos que privilegiaban los intereses de la burguesía, “precarizando por contra la posición de la clase trabajadora y los desposeídos” (página 33).

Luego, la doctrina de la causa destacó el componente objetivo del contrato frente a una visión exclusivamente subjetivista, abriéndose “a la visión de los aspectos materiales de equivalencia de prestaciones” (páginas 35-36).

Un episodio que se destaca en el libro es el de las pugnas que enfrentó el ex presidente de los Estados Unidos de Norteamérica, Roosevelt, para instaurar su “New Deal”, pues su principal obstáculo fue la Corte Suprema. Sin embargo, el Estado Social y de Derecho tuvo su impulso más importante en la Europa luego de la segunda guerra mundial. “El gran instrumento de realización del Estado social es la ley […] Es al legislador al que corresponde decidir entonces si las prestaciones que requieren los derechos sociales han de recaer sobre el sector público o si se encomiendan también, y en qué medida y con qué garantías, al sector privado” (páginas 43, 44).

En esa línea, la evolución de la dialéctica entre la ley y el contrato, que en el siglo XX mostró el predominio de la primera, en el siglo XXI da cuenta de “una expansión rampante del contrato, con una potencia y capacidad de penetración como no se había conocido antes” (página 48).

El Capítulo II desarrolla, primero, cómo el contrato se ha convertido en un importante productor de normas. En este punto, Esteve Pardo afirma que la autorregulación tiene como una de sus principales funciones la función normativa, es decir, la producción de diversas normas: “desde las normas técnicas, que dominan todos los sectores tecnológicos y la regulación de riesgos, hasta los códigos éticos que establecen sus referencias sobre todo en los complejos territorios de vanguardia donde la ética y la moral se tornan borrosas. Todo el flujo abundante de la autorregulación normativa […] mana de la fuente de la autonomía de la voluntad. Son normas resultantes de acuerdos o convenciones que ordinariamente alcanzan asociaciones y agrupaciones diversas (página 58).

Ahora bien, afirma que el carácter vinculante de esas normas privadas de origen contractual lo dota el mercado, la propia sociedad. “No son consideraciones y condiciones de legitimidad en términos democráticos, sino la propia operativa del mercado la que presiona por disponer de normas unificadas que, de hecho, por ser normas únicas, acaban teniendo fuerza vinculante general”, saltando a la vista que los mercados “han consumado procesos de unificación normativa con una velocidad y eficacia muy superiores a las de los poderes públicos en procesos similares” (página 60).

Luego, en ese mismo capítulo, nos presenta diferentes casos de lo que denomina la infiltración del contrato en el aparato ejecutivo del Estado. Empieza planteando la idea de que la Administración Pública se ha pluralizado en diferentes administraciones autónomas, que se relacionan entre ellas a través de “convenios”; es decir, la red de estas administraciones pública se teje sobre la base de esos convenios que tienen una naturaleza contractual. Este proceso en el Estado habría seguido al que se vivió en el ámbito privado por el que las empresas se reorganizan en pequeñas empresas que luego se relacionan contractualmente y facturan entre ellas. El Estado deviene en un ente negociador; una de las actividades en las que esto se muestra de manera evidente es la de los servicios públicos, que se han “despublificado” y se han entregado “al mercado y a la libre competencia entre operadores, con la consecuencia de que la relación entre prestadores y usuarios se ha convertido en una relación genuinamente contractual desplazando el régimen estatutario, ordenado rigurosamente por la ley” (página 65).

Explora después el terreno de lo que denomina “justicia negociada”, situación que se presentaría con la incorporación de elementos convencionales en lo que se llama “resolución de conflictos”, pareciendo dejar de lado la “administración de justicia” que habría sido, al menos en el ámbito de la cultura occidental, una función del poder público.

Sin embargo, reconoce que a lo largo del tiempo ha sido posible que, por acuerdo de voluntades, las partes de un conflicto eviten la jurisdicción ordinaria, recurriendo a medios convencionales sea autocompositivos o heterocompositivos; destaca entre ellos el arbitraje, medio heterocompositivo más extendido. En ese caso, la decisión, “el laudo, que adopte el árbitro o el tribunal arbitral recibe toda su fuerza del contrato compromisorio de arbitraje que las partes han concluido previamente” (página 69). En este punto la experiencia peruana con el arbitraje en contratación pública quebraría de alguna manera esa perspectiva puramente contractualista del arbitraje, tomando en consideración que la propia Constitución Política del Estado reconoce que el arbitraje es una jurisdicción independiente.

Esteve Pardo afirma que le llama la atención “la presión desde instancias públicas europeas y nacionales para fomentar esos métodos alternativos y desistir de la vía jurisdiccional”(página 69). En este punto, al menos en el caso del arbitraje en la normativa de contratación pública peruana, fue voluntad política del legislador el que las controversias que se suscitaran en ese ámbito se resuelvan casi exclusivamente mediante arbitraje, quedando unas pocas materias respecto a las que debería acudirse al Poder Judicial. Si esta decisión obedeció a una presión externa, lo cierto es que hoy ya constituye una política del Estado aceptada y que es objeto de modificaciones frecuentes.

Después el autor se aboca a los denominados “contratos procesales”, los que considera como una verdadera feria “con sus diversas casetas o stands: el de los hechos, el de las medidas cautelares, el de los recursos, el de las pruebas, el de los medios de ejecución, y cualquier otro sobre trámites o acciones procesales” (página 70). De esta manera, el contrato se adentra ya “en la órbita del proceso jurisdiccional” (página 71), aunque en este caso, “No solo hay un tránsito, uno más, de la ley […] al contrato, a los contratos, que concluyen las partes, sino que hay también una migración física del centro de actuación: de la sala del tribunal al bufete de abogados en el que los contratos procesales se redactan, muchas veces atendiendo a los intereses de una de las partes —ordinariamente la poderosa, el cliente— como puede ser una compañía de seguros para la que puede diseñarse toda una gama de contratos para los procesos judiciales en los que pueda verse incursa”(página 72).

Otro tema que desarrolla es el correspondiente al ámbito del proceso penal, en el que la negociación, el acuerdo, el contrato han entrado. “Las negociaciones y acuerdos, conformidades, no se entablan aquí entre dos sujetos privados […] sino entre un sujeto privado, el acusado, y un órgano defensor de la legalidad y los intereses generales, el Ministerio Fiscal” (página 73), considerando como justificante la eficiencia. Esto lo tenemos también en el Perú con todas las ventajas que se han destacado de la figura de la “colaboración eficaz”, pero también con todos los cuestionamientos que se dirigen contra esa figura y los efectos que está suscitando.

Sin embargo, con el criterio de eficiencia “Solo hay un sujeto que puede verse perjudicado con la opción por la vía de la negociación y el acuerdo: el inocente, quien así habría sido declarado tras la tramitación completa del proceso, pero que aceptó una condena en una negociación en la que pudo verse forzado a entrar ante el temor de una pena superior” (página 74).

El último eje que aborda es el de la disponibilidad y contratación sobre derechos fundamentales. Afirma que el contrato no ha lanzado “un ataque aparatoso y violento para adentrarse en ese nuevo bastión, el de los derechos fundamentales. Tampoco se apoya en una base doctrinal que propugne la contractualización de los derechos fundamentales, ni en una reivindicación política o social con esa orientación. Inadvertidamente, el contrato se introduce por cualquier rendija, como la que pueda ofrecerle un equívoco artificio dogmático. En este caso, la distinción entre titularidad y ejercicio de los derechos”, distinción que puede darse en el espacio Derecho civil, pero cuya extensión a los derechos fundamentales resulta más que cuestionable” (página 78).

Uno de los aspectos que más cuestiona es que la autonomía real muestra en verdad que existen diversas condicionantes de esa libre autodeterminación y en el plano contractual, en el acuerdo voluntades autónomas, se producen situaciones de desigualdad o de claro dominio de una parte desde una posición negociadora más fuerte. Por ello, “con el Estado social se desarrolla otra concepción, material, de la autonomía de la voluntad, que requiere de una serie de derechos que dispensan cobertura a las posiciones débiles y por eso se considera entonces que la extensión horizontal de esos derechos a las relaciones privadas no atenta contra la autonomía de la voluntad, sino que, antes bien, la hace realmente efectiva”(páginas 84-85).

El Capítulo III, que se abre con el epígrafe más interesante a mi criterio, busca explicar las causas de la expansión contractual, precisando que el contrato “se propaga porque se incrementa el número de sujetos que lo utilizan y, sobre todo, porque se fortalecen sus fibras subjetivas, la autonomía de la voluntad o el poder de disposición. También el contrato se expande paralelamente a la ampliación de su base objetiva, al ofrecerse nuevos objetos susceptibles de contratación” (páginas 87-88).

En esa línea, afirma Esteve Pardo, que resulta trascendente y novedosa la emergencia de nuevos tipos de sujetos. “Entre ellos se cuentan los mayores poderes económicos del mercado, las mayores empresas del mundo, que hacen de la contratación el eje prácticamente exclusivo de su actividad, aprovechando al máximo las posibilidades tecnológicas que ofrecen las plataformas desde las que se desarrollan esa actividad. A diferencia de lo que ocurría en la era industrial, el gran poder económico no se alcanza hoy con la acumulación de capital y la detentación de bienes, sino mediante el dominio en los circuitos de la contratación, promoviendo de manera masiva los contratos y transacciones entre los que siguen creyendo en la titularidad sobre bienes y patrimonios personales” (página 88).

Sin perjuicio de lo anterior, destaca que “las novedades relevantes del elemento subjetivo están en lo cualitativo, en su potenciamiento: en la afirmación cada vez más radical de la subjetividad, de la individualización, de la autonomía de la voluntad, de la autodeterminación personal. Es algo que se advierte en la progresiva relajación de los vínculos comunitarios, estatutarios, que todavía quedaban y la imposición de la voluntad individual como único canon” (página 89), tan es así que ahora “Se contrata la vida y se contrata la muerte” y “Una tupida trama contractual se ha desarrollado así en el interior de la familia, individualizando posiciones, derechos y obligaciones que antes venían dadas en un régimen estatutario, no contractual” (página 94).

En línea con ese marcado desencato por el desarrollo social, resulta importante también su planteamiento de que “el dominio de lo general […] es el espacio propio de la ley, que decae ahora y se ve desbordada por la expansión de las individualidades que tienen en el contrato su principal instrumento de relación” (página 99).

Nuevamente, se adentra en el tema de la desvinculación de sujetos y objetos de sus “estatutos”. Afirma, por ello que en la actualidad, “la desvinculación tiende a conectarse instrumentalmente con la titulización […] En el sector privado esa desvinculación se ha realizado sobre todo a través de operaciones de ingeniería contractual y financiera. Un ejemplo lo ofrecen los llamados contratos de swaps […] y otros con una operativa similar, como los futures y options”(página 100).

Esta desvinculación ha alcanzado también los espacios del quehacer público. Así, los Estados “han promovido políticas y legislaciones que admiten y promueven la desvinculación y la titulización para crear o potenciar un mercado en el que esos títulos se negocian” (páginas 100-101) y es que “la legislación ya había permitido la transmisibilidad de títulos administrativos, sobre todo autorizaciones y concesiones, requiriendo simplemente para ello la transparencia y la transmisión y el conocimiento de la misma por parte de la Administración que inicialmente otorgó el título que ahora se transmite […] Se trata de un mercado que se organiza en dos fases […] En la primera fase se realiza la asignación de títulos por una autoridad pública con arreglo a un procedimiento determinado y aplicando criterios objetivos […] de adjudicación […] Una vez realizada la asignación pública se permite, en la segunda fase, la negociación y transmisión de esos títulos, siempre que sea transparente y con el conocimiento de la autoridad administrativa” (página 101).

Un ejemplo de esto último sería el de los certificados que autorizan a determinada persona o empresa a contaminar ciertas cuotas. Dicho certificado sería transmisible.

A fin de no extenderme más, publico esta primera parte y luego haré la reseña de los Capítulos IV y V, así como del Epílogo, que publicaré en un siguiente post.

 

 

 

Arbitrajes en inversiones: la necesidad de una mirada integral

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En el portal Semana Económica, se ha publicado hoy un breve artículo titulado Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas, en el que se da cuenta de que las “crecientes controversias” que se dilucidan en arbitrajes, en relación con diversos contratos de Asociación Público Privada estarían impidiendo “el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país”, pues si el Perú era hasta hace cinco años el país con menos arbitrajes, hoy es el que mas procesos tiene, además que los resultados ya no le son favorables. Si bien desde una perspectiva técnica podría señalarse que corresponde fortalecer o revitalizar el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), ello no agota (ni de lejos) la problemática.

En línea con el artículo bajo comentario, lo que explicaría todos estos problemas, además de la “deficiente estructuración de proyectos de APP”, sería el “profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes” (es decir, en el Estado), que ni siquiera “tiene la capacidad para cumplir sus compromisos” y tampoco para corregir esas deficiencias vía adendas, lo que lleva a que se desarrollen arbitrajes innecesarios. Cabría preguntarse si las adendas son la solución y, además, si solo las adendas a solicitud del privado, pues cuando se trata de modificaciones que busca el Estado, se las cuestiona por afectar la estabilidad jurídica que requieren las inversiones. Un caso emblemático para este punto lo constituye el arbitraje iniciado por Philip Morris contra Uruguay, que concluyó a favor de las potestades regulatorias del Estado uruguayo y en el que fueron cruciales las actuaciones de diversos amicus curiae.

En el artículo bajo comentario se plantea también como problema el hecho de que se castiga al funcionario proactivo para resolver los problemas  de manera directa (el rol de la Contraloría resulta cuestionable), lo que por otro lado deriva en arbitrajes innecesarios que, además, el Estado pretende no cumplir.

Si bien el artículo resulta interesante y aborda la problemática real de los contratos de Asociación Público Privada, lo cierto es que se hace desde una perspectiva plenamente sesgada con la mirada de los actores privados, lo que, sin dudas, da lugar a un cuadro por lo menos incompleto. Habría sido interesante que se incluyera el punto de vista de funcionarios y de especialistas que planteen la cuestión de manera más objetiva.

En ese sentido, no debe olvidarse como afirma el experto argentino  Juan Pablo Bohoslavsky, que, en el ámbito del Derecho Internacional de las Inversiones, los tratados de inversiones, especialmente los bilaterales, han sido diseñados a partir de la perspectiva tradicional del Derecho de las Inversiones y “establecen que su objetivo principal es proveer a los inversores extranjeros de derechos y de un sistema especial de protección”, razón por la cual “los árbitros suelen aplicar una interpretación expansiva de sus cláusulas, al mismo tiempo que subestiman sus potenciales consecuencias negativas en los procesos decisorios estatales y otras cuestiones de interés público” [ver estudio “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)”].

Y esta afirmación se aprecia en su mayor complejidad cuando recordamos que  Joseph Stiglitz afirmó que “la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente ‘técnica’, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo”.

No obstante, desde una mirada centrada en los actores privados, con un sesgo ideológico indiscutible, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”‘. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja” (Bohoslavsky).

Transcribo el artículo de Semana Económica, pus me parece que resulta importante promover el debate sobre una cuestión de tanta trascendencia.

 

Arbitrajes: un creciente lastre para la credibilidad del Estado ante los inversionistas

Entre 2011 y 2017, el gasto anual promedio destinado por el Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas era de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022.

Por Franco Saito

Mientras las miradas se posan por estos días en los malabares con los cuales el gobierno busca recuperar la confianza —y la inversión— del empresariado, un viejo lastre continúa deteriorando progresivamente la credibilidad del Estado: las crecientes controversias y arbitrajes que impiden el avance de proyectos fundamentales para el cierre de la brecha de infraestructura del país.

Las cifras son elocuentes. Durante el periodo 2011-2017, el gasto anual promedio destinado a la defensa legal del Estado para arbitrajes de proyectos estructurados como Asociaciones Público Privadas (APP) fue de S/6.6 millones. Un monto ampliamente inferior a los S/32 millones destinados entre 2018 y 2022, según cifras del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). “Perú era uno de los países con menos arbitrajes hace cinco años. Hoy, es el que más arbitrajes tiene. Hasta el 2017, los laudos favorecían al Estado, pero esta tendencia se ha revertido”, advierte Camilo Carrillo, associate partner de Infraestructura de EY Perú.

 

Los millonarios gastos trascienden el pago a los equipos legales. Incluyen los costos y la defensa legal del concesionario, que el Estado debe asumir, junto a las indemnizaciones que establezca el laudo, en los casos que pierda la controversia. “Y esos costos son diminutos frente al costo de oportunidad que pierde el país por no tener la infraestructura en el tiempo previsto o por que probablemente nunca se hagan”, dice Juan José Cárdenas, socio de Damma Legal.

Institucionalidad de fantasía

Con el correr de los años, la cada vez más deficiente estructuración de proyectos alimentó un progresivo incremento de las controversias. Y, en gran medida, se convirtió en el germen de lo que después se traduciría en incumplimientos contractuales.“En algunos proyectos, por interés político, se pusieron hitos irreales. El Estado asumió compromisos que no tenía la capacidad de cumplir”, afirma María Teresa Quiñones, socia senior de QA Legal. Proyectos como el Aeropuerto de Chinchero —cuyo arbitraje perdió recientemente el Estado— y la Línea 2 del Metro de Lima son claros ejemplos de ello.

A la deficiente estructuración de proyectos de APP se sumaría, posteriormente, un profundo deterioro en la capacidad técnica y gestión de los concedentes. Un cambio de tendencia que coincide con el deterioro en la gestión del Estado y la alta rotación de autoridades de los últimos lustros. “Hemos perdido institucionalidad. Esto hace que no podamos respetar los contratos. El Estado no tiene la capacidad para cumplir sus compromisos”, sostiene Carrillo.

Esta debilidad institucional, a su vez, impide solucionar las fallas en la estructuración. “Si el contrato tiene algún problema, la pregunta es por qué no se modifica [con una adenda] para corregirlo. Esa falta de capacidad termina en controversias innecesarias”, cuestiona Juan Carlos Salinas, socio senior del Estudio Muñiz.

La frustrada firma de la adenda de Chavimochic III en el 2022, hito que hubiera significado el retiro del arbitraje y el reinicio de las obras, es una prueba fehaciente de ello. Incluso el Congreso promulgó una ley en septiembre de ese año para darle un respaldo político a la adenda, pues el Ministerio de Desarrollo Agrario y Riego (Midagri) siempre tuvo esa facultad como concedente. “Muchos funcionarios públicos no quieren plantear adendas por miedo. Eso provoca que la empresa vaya a un arbitraje para que la decisión se tome en base a este y no respecto a lo que es razonable de hacer”, reconoció el actual titular del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), Raúl Pérez Reyes, a SEMANAeconómica durante CADE Ejecutivos 2023.

La capacidad y la disposición para firmar adendas no solo es necesaria para corregir problemas de diseño en los contratos originales. Aun cuando esas fallas no existan, lo usual es que las condiciones económico-financieras y de demanda de un proyecto de tal envergadura cambien en el tiempo. Esto vuelve a poner sobre la mesa la importancia de firmar adendas para viabilizar las inversiones, de acuerdo con Juan Pacheco, gerente general de AFIN.

De todos y de nadie

Hoy, no existen mecanismos de rendición de cuentas por la decisión de recurrir a un arbitraje o por no alcanzar acuerdos en el trato directo. Pero sí se castiga al funcionario que llega a un acuerdo con el privado, lo que genera incentivos perversos, según Ronald Fernández Dávila, socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Además de reducir el nivel de adjudicaciones, la demonización de las APP, producto del estallido del caso Lava Jato, y el temor de los funcionarios para tomar decisiones han logrado desvirtuar en el último tiempo el mecanismo del trato directo. “Desde el gobierno de Ollanta Humala los funcionarios públicos tienen temor a transar. No es por un punto de quiebre normativo, sino por la oposición al gobierno, además de que vende políticamente”, sostiene Mario Reggiardo de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

La Contraloría, por su lado, ha alimentado el temor al incorporar aspectos técnicos del proyecto en una evaluación que debiera ser presupuestal. “Hay gente en la Contraloría que no tiene la experiencia y dice “no me parece”. Esto [luego lo] usa la Fiscalía para iniciar un proceso penal contra el funcionario”, señaló Alberto Pascó Font, consultor senior de Intelfin, durante su participación en CADE 2023.

Como advierte Luis Miguel Castilla, director ejecutivo de Videnza Consultores, existe un esquema más punitivo del órgano de control. Y, lejos de atacar los problemas de fondo, el Estado ha debilitado la institución arbitral. Existen casos de procuradurías que desconocen el resultado del arbitraje y lo terminan judicializando. “Y a los vencedores de los arbitrajes les está costando más cobrar [la indemnización] al Estado”, acota Claudio Cajina, socio de Dentons Perú.

Como parte del ‘Plan Unidos’, el MTC adelantó a SEMANAeconómica que planteará medidas para acelerar las adendas en los proyectos de infraestructura y, en algunos casos, sustituirlas por actas. Además, junto al MEF, trabajan en un decreto para acelerar un paquete de inversiones de Asociaciones Público Privadas. “La idea es reducir los arbitrajes y resolver [las controversias] en trato directo o a través de actas”, adelantó Pérez Reyes a esta revista.

 

 

¿Qué es lo que plantea el Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE?

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El Proyecto de Ley Nº 2736/2022-PE es una propuesta legislativa compleja y que incluye una Exposición de Motivos bastante sustentada, incluso sobre la base de casuística judicial y arbitral, que propone modificar, en relación con varios temas, tanto la Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, como la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, además de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Ley Nº 27584, y la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702.

He desarrollado un cuadro que permite apreciar con cierta claridad las modificaciones que se proponen. Creo que es fundamental, primero, comprender el alcance de dicha propuesta y, a partir de ello, efectuar un análisis crítico de la misma. No se trata, como he venido leyendo, de descalificar dicha propuesta sin mayores argumentos. Se necesita hacer una crítica racional y fundamentada, desde las fortalezas del arbitraje.

En una próxima entrega efectuaré dicho análisis. Por lo pronto, comparto con ustedes los cuadros comparativos que he elaborado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Una mirada crítica y objetiva de la modificación de la Ley de arbitraje

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El 24 de enero de 2020 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (DU 020), que modifica la Ley de arbitraje (LA), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. Esta norma fue publicada días después de que el cotarro arbitral peruano, casi exclusivamente ubicado en Lima, criticara, casi sin análisis, la “injerencia” estatal en este mecanismo de solución de controversias “privado” por antonomasia.

Algunos días después de que se publicara el DU 020, se hizo una publicación en la que se lamentaba esta medida pues “desalentaría” las inversiones. El argumento por el que se señalaba esto era, en síntesis, que la LA peruana era una moderna y excelente Ley, pues seguía el modelo establecido por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o UNCITRAL (por sus siglas en inglés). Al leer ese comunicado creí que las modificaciones habrían sido realmente graves o sustanciales. Los interesados puede acceder al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y apreciarán que, como su título lo indica, es una norma “modelo”. Y entre otros textos publicados en esa web, podrán encontrar también, algo que el dogma ya antiguo de la “confidencialidad” en el arbitraje, proscribía como concepto en los inicios del arbitraje en la contratación estatal en el Perú, que es la aplicación del principio de transparencia. Y es que en el ámbito internacional, los arbitrajes en los que interviene el Estado (específicamente los arbitrajes sobre inversiones) han generado como demanda la regulación de una necesaria aplicación de ese principio; de ese modo, el 2014 entró en vigor el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado. En este último caso, ya no estamos frente a un “modelo” sino estamos frente a una norma que se aplica de manera vinculante a esos arbitrajes. ¿La LA peruana está en línea con esos requerimientos vigentes de transparencia o sigue apostando por un dogma desvencijado?

Ya pasados unos días, creo necesario desarrollar un análisis racional de esta norma y evaluar si las modificaciones efectuadas constituyen una medida de solución respecto a alguna problemática, y si, en todo caso, serán efectivas. Antes de ello, pego aquí un cuadro comparativo de las modificaciones efectuadas, añadiendo si en la normativa de contrataciones del Estado se encuentra alguna regulación especial sobre el particular.

El Decreto de Urgencia 020 bajo análisis establece en su artículo 1 que las modificaciones efectuadas tiene por objeto “impulsar las políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. Por tanto, esta norma reconoce, primero, que el Estado peruano participa de manera recurrente en arbitrajes, sean nacionales o internacionales; segundo, de manera implícita señala que su participación no resulta  positiva o eficiente, y, tercero, que requieren establecerse mejoras para lograr una mejor participación y, por tanto, ejercicio de la defensa de sus intereses. Y esto resulta plenamente comprensible, toda vez que el Estado peruano tuvo la osada decisión de que sus controversias contractuales se diriman en arbitrajes incluso a nivel nacional, medida que no tiene parangón alguno en el ámbito internacional. Así, al menos de manera aparente, esta norma podría estar pensada y desarrollada a partir de una experiencia real.

Cabe preguntarse sin embargo si existen “políticas públicas nacionales y sectoriales dirigidas a definir y optimizar la participación del Estado en los procesos arbitrales”. La respuesta es rotunda: No. Quizá con la designación del nuevo procurador general del Estado pueda empezarse a trabajar, en serio, políticas públicas para el ejercicio de la defensa del Estado en arbitrajes nacionales e internacionales.

Un asunto sumamente relevante que no ha sido abordado en este DU es el de la aplicación temporal de estas modificatorias. En primer lugar, no se indica desde qué momento entra en vigencia el DU; por tanto, conforme al artículo 109 de la Constitución Política del Estado, “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Por tanto, el DU está vigente desde el 31 de enero de 2020. Sin embargo, ¿se aplica a todos los arbitrajes o solamente a los que se inicien desde la fecha de entrada en vigencia? No se ha señalado nada sobre el particular, razón por la que debería seguirse el mismo criterio que establece la Segunda Disposición Transitoria de la LA que establece, contrariu sensu, que se regirán por esa Ley las actuaciones arbitrales cuando la solicitud de arbitraje se haya presentado en la fecha de entrada en vigencia de la LA o de manera posterior. En otras palabras, estas modificaciones serían aplicables a los arbitrajes que se hayan iniciado desde el 31 de enero de 2020.

Ahora bien, el DU 020 modifica 7 artículos de la LA e incorpora un artículo a esta. Además, incluye dos disposiciones complementarias finales. Hay que recordar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) regulan de manera especial el arbitraje para el caso de los contratos bajo el ámbito de su aplicación. Y, conforme al artículo 45.11 de la LCE, la LA es de aplicación supletoria; por tanto, estas modificaciones tienen (o podrían tener) incidencia también en el arbitraje en contrataciones del Estado. Por otro lado, no debe confundirse la “contratación pública” con las “contrataciones del Estado”; estas últimas son un régimen entre varios otros regímenes que conforman el sistema de contratación pública, régimen que cuenta con un arbitraje especializado y regulado por sus propias normas.

Modalidad y tipo del arbitraje

La norma bajo análisis agrega un numeral al artículo 7 de la LA, a fin de señalar que en los arbitrajes en los que una parte sea el Estado, la modalidad de dichos procesos será la denominada “institucional”. Solo podrá ser “independiente” (ad hoc) cuando el monto de la controversia no supere las 10 UITs. La pregunta es cuál fue el criterio para establecer este límite, ¿por qué no se reguló de manera congruente con lo que se hizo en contrataciones del Estado que tiene un límite bastante mayor? Esto da cuenta de un defecto recurrente en nuestra actividad legislativa y regulatoria: la falta de congruencia y hasta de lógica para el diseño de nuestras normas y “políticas públicas”. ¿Cómo explicar que en algunos casos podrán acordarse que los arbitrajes sean “ad hoc” hasta 5 millones de soles y en otros casos solo hasta 42 000? No encuentro lógica a esta divergencia, pero si existiera alguna, esta debería haberse explicado.

En la modificación efectuada se introduce, en relación con el tipo de arbitraje, una variable interesante por la que, en general, el arbitraje con el Estado será de derecho; sin embargo, en el caso de arbitrajes derivados de contratos de Asociaciones Público Privadas y cuando las controversias sean de “naturaleza técnica” podría acordarse que el arbitraje sea “de conciencia”. Sobre este particular, creo que se pierde una magnífica oportunidad para regular (y esa habría sido una modificación importante) el arbitraje técnico, toda vez que el arbitraje de conciencia no es tampoco el adecuado para esos casos. Sobre ese particular escribí varios post anteriores, e incluso la ley de arbitraje colombiana ya lo regula. Esto muestra que la actitud dogmática de ceñirse a lo que hoy existe como tipos de arbitraje (derecho y conciencia) no se modifica, pues pudo haberse introducido el “arbitraje técnico”, lo que podría haberse hecho modificando el artículo 57.

Medidas cautelares

En este punto, la experiencia del arbitraje en contrataciones del Estado muestra que el ejercicio de esta facultad por los árbitros ha sido heterogénea y se han presentado casos realmente abusivos y de una arbitrariedad total. Quizá ello explica que se imponga con la modificatoria del artículo 8 de la LA como requisito para otorgar una medida cautelar la presentación de una Carta Fianza equivalente en monto la garantía de fiel cumplimiento. Esta norma, no existiendo regulación especial en la LCE y el RLCE, resultaría de aplicación supletoria a esos arbitrajes. El problema es que la modificatoria no se hizo de manera atenta a la diversidad de supuestos, pues una contracautela única en cuanto al monto puede ser una limitación grave del derecho de defensa en algunos casos. En todo caso, se requeriría mayor detalle para su aplicación con los matices que la realidad presenta y exige.

Incompatibilidades

Aunque la modificación del artículo 21 es poco más que incomprensible, aún así el resultado es más diáfano que el artículo 231 del RLCE, que regula extensamente los impedimentos para ser árbitro en contrataciones del Estado. Es innegable que frente a todos los casos de conflictos de interés que pueden apreciarse en la práctica arbitral, se necesita una norma que ayude a evitar y sancionar dichos conflictos, pero el párrafo añadido por la modificatoria no añade nada relevante al párrafo ya existente.

Recusación

En el artículo 29, en lugar de añadir un literal independiente, lo más recomendable habría sido añadir un párrafo al numeral 2. Ahora bien, la finalidad de esta modificación es, por lo que entiendo, evitar que los propios árbitros de un Tribunal colegiado resuelvan la recusación en casos de arbitrajes con el Estado, siendo responsabilidad de la Cámara de Comercio respectiva en el caso de arbitrajes ad hoc. Y esto siguiendo la línea de lo que es el procedimiento de recusación en el arbitraje en contrataciones del Estado (artículo 234 del RLCE), en los que es el OSCE el competente para resolver esas recusaciones. Resulta una modificatoria que “institucionaliza” el arbitraje ad hoc en cuanto al procedimiento de recusación; me parece positiva.

Abandono

La incorporación del artículo 50-A me parece quizá la más importante modificación. Y es que la experiencia en el arbitraje en contrataciones del Estado da muestra de una mala práctica por la que se iniciaban arbitrajes que solamente suspendían procedimientos sancionadores o dilataban una situación de inestabilidad en un contrato. Por tanto, resulta destacable que se haya señalado que “En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho”.

Esta norma será de aplicación supletoria al arbitraje en contrataciones del Estado.

Ahora bien, habría sido importante también que se regule qué sucede en el caso que sea el Tribunal Arbitral el que tenga en “abandono” el arbitraje.  ¿Cómo se resuelve esa situación?, ¿qué herramientas tienen las partes para ello?

Confidencialidad

La modificación del artículo 51 establece que los arbitrajes con el Estado son públicos en sus actuaciones y el Laudo, debiendo tenerse en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información pública. En este caso se amplía el alcance al establecer que son públicas también las actuaciones arbitrales, lo que no fue previsto en la normativa de contrataciones del Estado.  Sin embargo, la implementación de esta modificación requiere de una criterio racional, que no perjudique el desarrollo del arbitraje. Quizá debió regularse, como en el caso del arbitraje internacional sobre inversiones y en línea con el principio de transparencia más que de publicidad, la posibilidad de que participen amicus curiae, presentando escritos o memoriales para conocimiento del Tribunal Arbitral.

Costos del arbitraje

La modificación del artículo 56, que tendría la finalidad de limitar el pronunciamiento de los árbitros respecto a los costos del arbitraje, aparentemente busca proscribir alguna práctica que se habría presentado.

Sustitución o recusación de árbitros cuyo Laudo fue anulado

Si el Laudo Arbitral fue declarado nulo porque una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución de los árbitros o su recusación. La modificatoria del artículo 65, entonces, parece razonable.

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional

El Decreto de Urgencia 020 crea este registro. No entiendo por qué el afán de crear más y más registros que a la larga son inmanejables. Podría haberse potenciado el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE) ampliando sus capacidades y ámbito de aplicación, diversificando los capítulos de ese Registro según el ámbito de aplicación del arbitraje. Hoy el Registro Nacional de Árbitros se sustenta casi de modo exclusivo en requisitos formales (capacitación y experiencia en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje) y no ayuda a hacer un filtro adecuado. Creo que debió focalizarse la atención en este Registro y ampliarlo y fortalecerlo como un registro único para los arbitrajes en los que el Estado sea parte.

Finalmente, no sé si el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos consultó con profesionales expertos del sector público y el sector privado, o profesionales independientes vinculados al arbitraje, pero estas modificatorias no parecen haberse pensado o trabajado a partir de ese conocimiento y experiencias, sino que dan la impresión de haberse desarrollado solo con buenas intenciones para resolver algunos problemas que existen. Sin embargo, no parecen que vayan a resultar efectivas para conseguir el ambicioso objeto que sustenta el DU 020.

 

De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

Complejidades y excesos de la lucha anticorrupción

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Los momentos que vivimos ahora como país son, de verdad, críticos, decisivos tal vez. Tiempos de una dialéctica entre dos sectores antagónicos que pugnan, uno, por instaurar los valores republicanos en nuestra sociedad; el otro, por mantener el statu quo. La mayor parte de la sociedad expectante, titubeante. Con esta suerte de “primavera de Praga” que vivimos por los aciertos y el valor de un puñado de fiscales y jueces decididos (verbigracia, la Fiscal Sánchez, el Fiscal Pérez y el Juez Concepción Carhuancho), que muestran que es posible avanzar, como no se ha visto antes, en investigaciones a poderosos personajes que disfrutan con cinismo de su impunidad, avizoro optimista que predominan socialmente los primeros.

Citando a Julio Cortázar, en su última entrevista, puedo decir que “creo que es la última oportunidad que tenemos, y que si la perdemos —dado el estado de quiebra tanto económica como ética en que ha caído el país— los resultados pueden ser catastróficos”. Sin embargo, ya no sé si existe un fondo en esta caída sempiterna del Perú; como dice Alfonso Quiroz “No ha habido ningún periodo o ciclo histórico de poca o baja corrupción: todos los ciclos examinados estuvieron caracterizados por indicadores de corrupción moderadamente altos y hasta muy altos” (Historia de la corrupción en el Perú, p. 532). Y claro, “Los intereses corruptos siguen cabildeando en pos de la impunidad y reformas cosméticas que puedan ocultar las ganancias ilegales de unos cuantos escogidos”. En ese sentido, el valor de las instituciones es fundamental y eso deberíamos tenerlo en claro como sociedad, pues la fragilidad institucional genera corrupción (Quiroz, Op. Cit., pp. 530, 531)

Un ámbito particularmente importante en un Estado de Derecho es el de la administración de justicia. La crisis institucional que afecta estructural y transversalmente a nuestro país tiene como una de las esferas más golpeadas precisamente la de la justicia; el Poder Judicial ha sido un centro privilegiado de corrupción y de informalidad e ineficiencia burocrático-estatal. Incluso, ha sido el espacio predilecto de los regímenes más turbios para implementar lo que hoy se conoce como “Lawfare”. El descrédito de este poder del Estado en el Perú ha sido y es total. Y la primavera que se vive hoy no cambia la situación clamorosa del sistema de justicia, permanentemente en crisis de legitimidad y penetrada por redes corruptas, sin dejar de mencionar la incompetencia profesional de muchos de sus funcionarios. Este fenómenos es antiguo.

La Constitución Política del Estado (desde 1979) considera, como parte del sistema de justicia, al arbitraje. Eso tiene gran relevancia para esta institución.  Con el advenimiento del neoliberalismo como credo político y económico en el país de la autocracia de los noventa, que postuló la privatización de todas las esferas de la vida social, se planteó como solución para una “recta solución de controversias” el “privatizarla”, el volver a los “orígenes” en que todo era “privado”. Se fortaleció la idea del arbitraje y se presentó como una alternativa de solución cuasi divina e incluso aparecieron los sacerdotes de esta nueva religión que lo presentaban como la panacea para todos nuestros males, denostando, sobre la base de generalizaciones y una clara orientación política, todo el sistema judicial. Entonces, frente al Poder Judicial, la solución plena y absoluta era el arbitraje. Ese fue el dogma que nos presentaron y que muchos, con ingenuidad o con malicia, aceptaron con pasividad. Fueron pocos los iconoclastas o siquiera heterodoxos.

El escándalo de corrupción destapado con el caso Lava Jato mostró lo que, al menos en este blog, se planteó desde un inicio: la necesidad de establecer mecanismos de control para que el arbitraje no fuera tomado por ella. Parafraseando al viejo Cortázar, “siempre sospeché que el paraíso está lleno de defectos”. Los sacerdotes decían que no era necesario, que el mercado (otro tótem) se encargaría de todo. Desde 2016 estallaron los casos más sonados. Y recién empezó a mirarse esta realidad como un problema. Los sacerdotes se mostraron, entonces, como entusiastas promotores de reformas para lograr mayor transparencia. Sin lugar a dudas, el arbitraje es parte crucial del sistema de administración de justicia y resulta más idóneo en muchos aspectos que los engorrosos procesos judiciales para la resolución de controversias en el ámbito de la contratación pública, razón por la que no resulta responsable condenar a una institución que muestra muchas ventajas; de lo que se trata es de establecer los mecanismos de control razonables que se requieren, sin que esto signifique, tampoco, burocratizar esta institución y convertirla en un procedimiento administrativo plagado de formalidades superfluas.

Hoy el arbitraje está bajo la lupa de la lucha contra la corrupción. Y es bueno que sea así para focalizar los casos en los que se haya quebrado la Ley o se haya incurrido en prácticas corruptas. Pero en estos días hemos asistido a evidentes desaciertos o excesos en esa lucha y que podrían resultar contraproducentes, pues en gran medida la impunidad se fortalece cuando se persigue indiscriminadamente a todos los actores, sin distinguir los casos o las evidencias existentes; la impunidad gana cuando se asume que todos son culpables o, por lo menos, sospechosos. Como sociedad retrocedemos cuando el trabajo de investigación, en principio reservado, es expuesto a la luz pública por los medios de comunicación que no temen dañar reputaciones ni afectar el nombre o imagen de las personas, con el objetivo de una “transparencia” solo de espectáculo.

Creo que algo de eso se ha visto con la divulgación poco rigurosa de las investigaciones que se siguen a diversos profesionales que han participado de arbitrajes en los que una de las partes fue Odebrecht. Corresponde que se investigue, pero no es respetuoso de los derechos fundamentales de las personas divulgar informaciones proporcionadas por un colaborador eficaz que, probablemente, no han sido contrastadas plenamente. E incluso se ha llegado a desarrollar diligencias más invasivas en el caso de algunos de ellos, lo que extiende el daño hacia sus familias.

Si las autoridades han decidido investigarlos, deben hacerlo con prolijidad, conforme a los principios jurídicos y con la reserva necesaria. Esa es la garantía del debido proceso, un principio republicano y democrático esencial.

Si estos problemas o excesos los hemos apreciado ahora que entre los investigados hay algunos profesionales reconocidos, ¿podemos imaginar qué sucede en el caso de profesionales no tan visibles pero correctos y que se ven inmersos en alguna investigación?, ¿cuánta arbitrariedad se presentará en las investigaciones que se les siguen?, ¿cómo garantiza el sistema de justicia el derecho a un debido proceso (en la mayor amplitud del término) para todos los ciudadanos?, ¿la arbitrariedad será inversamente proporcional con el poder relativo que tenga el ciudadano investigado?, ¿cuántos abusos se han cometido en contra de personas anónimas y que efectuaban  su trabajo de manera correcta en un entorno tan complejo como el de la Administración Pública, pero que no tienen las posibilidades de defenderse adecuadamente, sea por falta de recursos económicos o simplemente por falta de relaciones en medios de comunicación u otros espacios que les permitan una mejor defensa?

Al Estado corresponde garantizar que la administración de justicia sea “justa” con los ciudadanos, más allá de sus capacidades adquisitivas o las cuotas de poder que tengan, pues no debe permitirse que haya una justicia especial para ricos y poderosos y otra para los demás; ese es el interés público que subyace al concepto de justicia y que, hoy, debe tomarse en cuenta también en la lucha contra la corrupción.

¿Es el Derecho de la Contratación Pública un macro Derecho Administrativo Sancionador?

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El Derecho de la Contratación Pública, en tanto rama jurídica que regula una actividad económica de gran importancia, debe lograr que las actividades contractuales del Estado se desarrollen cumpliendo “los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada” (José Antonio Moreno). La normativa de contrataciones del Estado en el Perú, por tanto, debería buscar que las contrataciones del Estado peruano, en sus distintos niveles, se efectúen de manera no solo transparente, sino eficiente; es decir, logrando que la asignación de riesgos y ventajas sea beneficiosa tanto para el Estado como para el proveedor privado.

¿Nuestra normativa tiene esta orientación en su regulación? Claramente, no. Un diseño de una regulación adecuada implica, primero, que se elabore y proponga una política pública sobre contrataciones públicas con la participación de todos los actores, pero con una decisión estatal y gubernamental firme en los objetivos que deben alcanzarse. Y debería constituirse en un marco de incentivos para que los actores se desenvuelvan de manera adecuada y alineada con esos objetivos. Sin embargo, nuestra normativa parece cada vez más el gran código de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que, contrariamente a lo que quizá con buenas intenciones se busca, logra ahuyentar a los mejores proveedores y atrae a los peores, que son los expertos en la trama de reglas formales que deben cumplirse. Al mismo tiempo, la orientación punitiva de nuestra regulación ahuyenta también a funcionarios y servidores públicos competentes y, a los que se quedan, los desalienta respecto a la toma de decisiones relevantes, pues con la presunción de responsabilidades que rige la realidad de este sistema, es menos peligroso seguir haciendo las cosas como se hacen desde siempre, aunque eso sea por demás ineficiente.

El capítulo de infracciones y sanciones es quizá el que mayores modificaciones y más rígidas ha sufrido en los 20 años de la normativa de contrataciones del Estado. ¿Ha mejorado en algo la performance de los proveedores del Estado con estas normas? Creo que no, pues los inescrupulosos siguen participado de la contratación pública activamente, como peces en el agua. ¿La orientación “punitiva” de la regulación ha afectado la contratación pública en general? Sí, eso resulta claro; quizá esto se hace en línea con lo que podríamos denominar como “populismo” jurídico, que pretende calmar las demandas ciudadanas de transparencia y ética, con normas que, formalmente, exigen perfiles o estándares de “santos” o “santas” para puestos que son ejercidos por seres humanos de carne y hueso.

Vale recordar lo que Alejandro Nieto afirma en la introducción a su Derecho Administrativo Sancionador (DAS): los dos cabos del hilo del DAS son “la inevitabilidad de las infracciones y la arbitrariedad de la persecución […] el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los Poderes Públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutándola con toda clase de garantías” (p. 27). Afirma, en cuanto a los ciudadanos, que la inmensa mayoría “son, pura y simplemente, víctimas que soportan resignadamente el peso de una ley que sólo oscuramente conocen. El ciudadano […] sabe perfectamente que está en falta y que su castigo depende exclusivamente del azar y del capricho de la Administración”; y, claro, el ciudadano medio “no puede defenderse: en parte porque se sabe infractor y en parte porque los gastos de la defensa son de ordinario más elevados que la multa. Por ello únicamente se defienden los acosados, los desesperados y los pleitistas vocacionales” (pp. 28, 29). Y en ese escenario, la Administración siempre gana la lotería, pues los que cuestionan sus decisiones son los menos, mientras los que las aceptan con resignación son los más.

La normativa de contrataciones del Estado tiene un total de 15 supuestos de infracción tipificados en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1444. Sin embargo, no se ha clasificado estos supuestos por su mayor o menor gravedad (como sí lo planteaba la Ley Nº 30225 original), sino que directamente se han establecido las sanciones que corresponden a cada uno de estos supuestos; estas sanciones pueden variar entre las multas, la inhabilitación temporal y la inhabilitación definitiva. (En esa modificación permanente del enjambre normativo se dejó en el aire la sanción que correspondería a la infracción de presentación de recursos maliciosos o manifiestamente infundados. No se ha previsto sanción para esta infracción, con lo que no podría aplicarse sanción efectiva).

La clasificación de las infracciones por su gravedad es una determinación política clara de que se quiere desincentivar, con mecanismos adecuados, esas conductas nocivas para la sociedad. De ese modo, las sanciones deberían estar directamente relacionadas con la gravedad de las infracciones. Las multas podrían estar previstas para las infracciones de menor lesividad o, en todo caso, de las que menos consecuencias dañosas tienen o cuya reparación es posible fundamentalmente a nivel material y económico. Por tanto, deberían ser las que aplicara con mayor frecuencia el Tribunal de Contrataciones del Estado.

La inhabilitación debería también vincular el tiempo por el que se aplica con la mayor gravedad de la conducta cuya comisión se busca proscribir. De ese modo, la inhabilitación debería ser por mayor tiempo para el caso de quienes cometan las infracciones de mayor gravedad. No obstante, la normativa de contrataciones establece sanciones de inhabilitación desde los 3 meses hasta 36 meses, en un primer caso, sin distinguir entre las diferentes infracciones según su gravedad; y entre 36 y  60 meses, en el caso de presentación de documentación falsa. Entonces, solo se distinguiría por su gravedad, en función a la sanción, la infracción de presentar documentación falsa.

Por otro lado, se establece que la responsabilidad en general es de carácter “objetivo”, pero se regulan también supuestos y/o criterios de graduación de la sanción de alcance más bien subjetivo, aunque la norma está orientada a una mayor sanción, sin consideración alguna de la gravedad de las infracciones. Esto puede leerse como un incentivo para los funcionarios en el sentido de que “cuanto más sanciones, mejor”.

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones nos informan que la mayoría son de inhabilitación temporal, seguidas por la inhabilitación definitiva y, finalmente, las de multa. En la página web del OSCE se tiene un listado, a la fecha, de los proveedores sancionados (564 proveedores con inhabilitación definitiva; 2107 proveedores con inhabilitación temporal; 63 proveedores con multas). ¿Qué explicaría este escenario y realidad perversos?, ¿será que se está contemplando como infracciones conductas que son sumamente comunes?, ¿será que los incentivos de la normativa son errados y que orientan  a los proveedores a infringir, sin tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias?, ¿cómo se puede explicar que la imposición de multas, que debería entenderse como la sanción vinculada a las infracciones más leves (y comunes) sea cuantitativamente la menos significativa?, ¿qué tipo de proveedores atrae la contratación pública?, ¿qué estamos haciendo mal como sociedad para que, de ser esto cierto, los proveedores del Estado sean en su mayoría “deplorables”?

Estas interrogantes deberían dar lugar a una investigación a mayor profundidad. Sin embargo, solamente el plantearlas denota una problemática que reclama urgentes respuestas.

Por otro lado, hasta donde puede apreciarse, la mayoría de los proveedores sancionados son personas naturales, empresas individuales de responsabilidad limitada. ¿Qué tantos proveedores pequeños, medianos y/o grandes conforman el universo de proveedores sancionados?, ¿qué tanto nos permiten medir esas sanciones la calidad mayor o menor de esos proveedores en el mercado?, ¿en todos los casos había mérito para inhabilitación temporal, no habría bastado con la aplicación de un multa?

Vuelvo a Alejandro Nieto, quien afirma que “Para los ‘poderosos’, para los grandes empresarios el Derecho Administrativo Sancionador no existe. Salvo excepciones muy raras —y que, por supuesto, nada tienen que ver con el Derecho— sus enormes infracciones son sancionadas con multas proporcionalmente reducidas, que no llegan a frustrar la rentabilidad del negocio fraudulento. Y en todo caso tienen a su servicio profesionales inteligentes que saben colarse entre las grietas y remiendos de esa red imperfecta que se denomina legislación sancionadora, máxime si está manejada, como es lo común, por funcionarios incompetentes y desestimulados, que saben de sobra que sólo pueden tener éxito con los ‘pequeños'” (p. 29). La realidad de esta afirmación en nuestro país se puede apreciar claramente en diversos ámbitos, como por ejemplo el tributario, en el que importantes empresas recurren a figuras diversas para no cumplir con sus obligaciones tributarias.

Ahora bien, regresando al terreno de las contrataciones públicas, como ex funcionario público, en general, y ex funcionario del Tribunal de Contrataciones del Estado, en particular, me consta que las funciones que toca atender a la administración pública son muchas y muy complejas y que, para ello, cuentan con escasos recursos, humanos y materiales. Por tanto, no estoy de acuerdo con afirmaciones que generalizan o equiparan burocracia con corrupción; en ese sentido, sé que resulta absolutamente estrecha esa mirada simplista de que los problemas del Estado se explican en una burocracia no competente y además sin mística de trabajo. En el caso de las contrataciones del Estado, los servidores y funcionarios, a fin de no incurrir en responsabilidades, deben cumplir con sus tareas en tiempos reducidos, pese a la abultada carga de labores. Es decir, hay muchas tareas que deben cumplirse con muy pocos recursos y esto es posible, muchas veces, por la voluntad y vocación de los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, creo también que no resulta saludable para el sistema de contrataciones del Estado que se instaure una mentalidad punitiva en la administración pública (como viene sucediendo), porque de lo contrario, tanto funcionarios a cargo de esas tareas como los proveedores en general se verán ahuyentados de estas esferas funcionales; y todo vacío debe ser llenado y en esas tétricas circunstancias, quienes llenan ese vacío no son precisamente garantes ni de calidad ni de eficiencia en los roles que les corresponden, sea en la función pública o en el ejercicio de la actividad privada, si no todo lo contrario.

De los impedimentos

No puede evaluarse todo este alcance punitivo, si no se se analiza también el capítulo de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas (artículo 11 de la Ley). En total se trata de 20 supuestos de impedimentos, cada uno ya complejo por sí mismo. Sin embargo, este artículo es el que muestra esa tendencia “populista” de regulación. Vale preguntarse, por ejemplo, si a la luz del acuerdo que el Estado peruano está a puertas de lograr con las autoridades brasileras y la empresa Odebrecht en el marco del caso “Lava Jato”, dicha empresa podrá contratar con el Estado; conforme a los literales m y n, la respuesta sería negativa. ¿Deberían modificarse estas normas recientemente modificadas?, ¿le hacemos el juego con nuestro “puritanismo” a los “peces gordos” que no quieren verse procesados a partir de delaciones que ya se anuncian?

Los medios de comunicación informan permanentemente de que las reparaciones civiles que las personas que fueron condenadas por algún delito adeudan al Estado no se cumplen, no se pagan. Este incumplimiento no obsta para su “reinserción” social y, por tanto, no existe norma que impida que estas personas participen de la contratación estatal; sin embargo, si es deudor incluido en el REDERECI está impedido. ¿No sería mejor que se le permita contratar con cargo a que el Estado se haga cobro de esa reparación con retenciones de los pagos que se le deba efectuar?, ¿o el objetivo real de esta norma es la “muerte civil” de las personas que hayan sido condenadas penalmente y que tengan una reparación civil impaga?

El impedimento regulado en el literal t consistente en que no podrán participar de la contratación pública en el Perú, las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, resulta novedoso. ¿Se ha evaluado con seriedad su alcance? En principio, a la luz de la “contratación pública global” esta norma es importante; sin embargo, las sanciones impuestas en el ámbito de esos organismos multilaterales son variadas y debieran ser analizadas conforme a ese contexto, pues existen sanciones diversas y que permiten incluso que sigan contratando “bajo supervisión” y de manera condicionada.

Además, existen impedimentos que se regulan respecto a la función arbitral en el artículo 231 del Reglamento. Respecto a estos impedimentos la regulación debiera ser precisa y, sobre todo susceptible de ser cumplida; no debería quedar en “letra muerta” o constituirse en bombas de tiempo para la arbitrariedad.

Destaco para el presente post el impedimento regulado en el literal n: “Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones”. ¿Hay forma de conocer qué profesionales están sancionados por sus respectivos colegios profesionales?, ¿esta información es pública?, ¿las partes de un arbitraje deben solicitar esta información para evaluar la designación de un árbitro?, ¿qué debe entenderse por Entes administrativos?, ¿el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es uno?, ¿la multa impuesta por exceso de velocidad y no pagada es una sanción vigente?, ¿impide que alguien sea designado como árbitro?, ¿sería sustento suficiente para que lo recusen? ¿Cuántas sanciones de ese tipo persiguen a los ciudadanos en general?, ¿cuántos entes administrativos existen que pueden imponer sanciones?, ¿se ha previsto las consecuencias de esto?, ¿es relevante para el arbitraje?

Los literales r y s plantean que están impedidos, entre otros, de ser árbitros los deudores del REDERECI y del REDAM (Registro de Deudores Alimentarios Morosos). Nuevamente, es necesario preguntarse ¿qué interesa al Estado respecto de los beneficiarios de estas deudas (el Estado y los niños y niñas que tienen el derecho de alimentos)?, ¿se quiere que esas deudas se paguen efectivamente a esos beneficiarios o, más bien, se quiere “matar civilmente” a los deudores sin importar que los beneficiarios logren hacer efectivas sus acreencias? Si lo que interesa de verdad es que esos acreedores puedan recibir los pagos que se les adeudan, debería más bien establecerse otras medidas como la retención de los pagos que se les efectúen, al menos de manera parcial.

Como colofón, no debemos desarrollar, como país, la regulación de la contratación pública y del arbitraje en ese ámbito en el Perú, como si se tratara de un marco general de derecho administrativo sancionador. Cada una de esas ramas debe regular de manera específica lo que corresponde a sus esferas. Que los criterios punitivos se expandan sin límite genera perjuicios para la contratación pública y el arbitraje, dejando en lo puramente formal los “beneficios” que no se concretan. Sería fundamental entender que “la corrupción a gran escala o ‘sistemática’ se da cuando las normas favorables al desarrollo, tanto formales como informales —las reglas que protegen los derechos de propiedad, reducen los costos de transacción, desalientan la manipulación rentista extraeconómica (rent seeking) y garantizan los pesos y contrapesos políticos—, son inexistentes, están distorsionadas o se muestran inestables. En consecuencia, la falta de disuasivos adecuados impide contener comportamientos oportunistas (free rider behavior) y despóticos, las costumbres rentistas o las ventajas monopólicas de aquellos que tienen acceso al poder político, la Administración Pública y los privilegios económicos. Esto tiene como resultado mayores costos de transacción, la obstaculización del crecimiento y un imperio de la ley vacilante, debido a la carencia de competencia abierta en lo económico y lo político” (Alfonso Quiroz, Historia de la corrupción en el Perú, p. 45).

Repensar la gestión de la contratación pública

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La competencia electoral para gobiernos locales, como ejemplo, encierra en sí misma una paradoja que, además, muestra que los objetivos reales de los candidatos no tienen que ver, generalmente, con el buen gobierno o el servicio público, sino con fines egoístas y lucrativos, a expensas de los recursos públicos. ¿Cómo explicar si no las cuantiosas campañas electorales con las que muchos candidatos intentan persuadir al electorado para llegar a un cargo cuya remuneración no permite, ni remotamente a lo largo del periodo, recuperar esas inversiones?

El sentido común, pero también la evidencia jurídica, muestran que la corrupción en los diferentes niveles de gobierno y del Estado tiene uno de sus terrenos más fértiles en la adjudicación de contratos (especialmente de obras públicas) a determinados proveedores, burlando la competencia que debe darse entre proveedores. La propia OCDE ha señalado que “la contratación pública es un ámbito clave de la actividad económica de las administraciones públicas, que está particularmente expuesto a la mala gestión, el fraude y la corrupción”. ¿Hay un control adecuado de estos procedimientos por parte del OSCE o de la Contraloría General de la República? Lamentablemente, la respuesta es negativa, por varios aspectos. Primero, por los criterios puramente formales que siguen estas instituciones en sus procedimientos de supervisión y/o control, privilegiando el cumplimiento de formas, sin atender a los elementos sustantivos. Segundo, la regulación peruana de contratación pública está orientada al cumplimiento de aspectos legales, no a la eficiencia de la contratación conforme a criterios logísticos. Tercero, la dispersión de los sujetos de supervisión y control es tal, que el brazo escuálido de estas instituciones no permite que se cumplan las tareas de supervisión y control de manera eficaz, porque muchas veces ni siquiera llegaron geográficamente.

Tengamos en cuenta que, conforme al Registro Nacional de Municipalidades 2017 elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), existen en el Perú un total de 4 385 municipalidades (196 provinciales, 1 655 distritales y 2 534 de centros poblados). La capacidad económica de esas entidades es diferente, pero tenemos contradicciones (cfr. diario Gestión) como el caso del distrito de Megantoni (Cusco) en que el alcalde gana S/ 2 340, pero administra el mayor presupuesto distrital del país (264 millones de soles). ¿Se habrá hecho controles adecuados a esa gestión?

Más allá del control, el diseño de la gestión pública en nuestro país, ha llevado la descentralización a un nivel disparatado, que permite que esa municipalidad adjudique obras por millones de soles. La gestión de las contrataciones públicas es compleja y debe promover la mayor concurrencia de proveedores, lo que permitiría que se adjudique el contrato a la mejor propuesta. ¿Se tendrá las capacidades y cualificaciones necesarias para ello?, ¿tendrán los recursos humanos técnicos y especializados para una gestión adecuada?, ¿tienen los equipos técnicos y legales para afrontar eventuales controversias?

La adjudicación nacional de obras públicas debe ser excluida de la esfera política y, para ello, debe crearse una entidad con nivel de organismo constitucionalmente autónomo que, con presencia orgánica administrativa y decisoria en las 24 regiones del país, se encargue de la gestión contractual técnica e integral de las obras públicas, esto es, desde la etapa de planificación y actuaciones preparatorias, pasando por la etapa de selección y culminando con la ejecución misma del contrato, que garantice que la adjudicación de los contratos será a la propuesta más ventajosa en un proceso de competencia real. Alfonso Quiroz afirma en su Historia de la corrupción en el Perú que “Los sobornos y favores políticos desplazaban a la competencia abierta en la puja por los contratos oficiales e inyectaba un serio sesgo a la toma de decisiones trascendentales para el desarrollo económico e institucional del país” (p. 195).

La centralización regional de la gestión contractual de las obras públicas tendría ventajas desde la perspectiva técnica y legal, pues debería convocarse a profesionales de primer nivel para conformar esa Entidad y, además, permitiría que las tareas de supervisión y control sean focalizadas y, por tanto, se pueda prevenir y, de ser el caso, combatir las prácticas corruptas de manera más efectiva; esta Entidad, sus actividades y funcionarios deberían estar considerados como obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera, lo que permitiría una supervisión material mayor.

Por último, el rol del OSCE y la CGR deben ser más activos, menos formales, orientándose a una supervisión o control concurrentes e in loco de las contrataciones en cada una de sus etapas.

Evolución de la normativa de contrataciones del Estado en el tiempo

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Esta línea de tiempo puede ser útil para que nos demos cuenta de las múltiples reformas en la regulación de la contratación pública y, ahora, el arbitraje en ella. En esta línea de tiempo se incluyen las modificaciones mayores. ¿Podremos darnos cuenta que los cambios normativos no son la solución por sí mismos?