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El eterno retorno en las contrataciones del Estado

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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Ética y corrupción en el arbitraje

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“Rompamos el pacto infame i tácito de hablar a media voz. Dejemos la encrucijada por el camino real, i l’ambigüedad por la palabra precisa. Al atacar el error i acometer contra sus secuaces, no propinemos cintarazos con espada metida en la funda: arrojemos estocadas a fondo, con hoja libre, limpia, centelleando al Sol”.

Manuel González Prada

El evento realizado el día ayer (24 de julio de 2016), bajo el título de “Ética vs. corrupción en el arbitraje: necesidad de debate y reforma urgente”, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CACCL) y el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (CAI-AMCHAM) ha sido uno de los más interesantes a los que he asistido. En primer lugar, porque se aborda un tema que, desde este blog, vengo demandando hace mucho tiempo: poner en debate los problemas de “malas prácticas” y de corrupción en el arbitraje; en segundo lugar, porque las tres principales instituciones arbitrales (habría sido importante que el OSCE estuviera presente también) hicieron un esfuerzo por plantear un diagnóstico y algunas pinceladas de propuestas de solución. La idea, como lo señaló Walter Albán, es cuidar el arbitraje, que se está desprestigiando mucho.

Lamentablemente, queda en el tintero que todavía en estas instituciones arbitrales existe un profundo desconocimiento de la realidad que se vive y aqueja al sector público, al que se critica desde una perspectiva externa, pero sin mayor conocimiento de la complejidad de ese ámbito. Esta es una asignatura pendiente en el caso de las tres instituciones, aunque debo reconocer que en el caso del CARC-PUCP se ha avanzado en este campo.

Los temas abordados en los tres paneles fueron interesantes, aunque habría sido de mucho mayor eficacia promover un debate entre algunos participantes. Se debió convocar, también, a profesionales que tengan un mayor conocimiento del sector público y de la gestión pública como una realidad; la mayoría de los panelistas tienen reconocida trayectoria en el sector privado, lo cual es positivo, pero es importante ver todo fenómeno de análisis desde perspectivas que nos permitan una comprensión integral.

Otro punto que muestra que en el Perú aún no se ha avanzado lo suficiente es la mirada profundamente centralista que se tiene de este tema. Es casi como si en Lima las cosas fueran de maravilla, y en el resto del país fuera el reino de los bárbaros y la barbarie. Esto hay que mirarlo con más cuidado, pues corrupción no solo hay en las “provincias”, sino también (y mucho más sofisticada y dañina) en y desde Lima.

Un mérito adicional que destaco del evento de ayer es que, de alguna manera, se logró avanzar en la línea de lo que González Prada exigía al espíritu amodorrado y amordazado de la intelectualidad y la política peruana. Se apreciaron algunas estocadas certeras, aunque también asistimos a la verborrea grosera en algunos casos.

Voy a hacer una reseña de lo que, desde mi perspectiva, nos deja este evento que, reitero, me ha parecido uno de los mejores a los que he asistido.

Ética y arbitraje

César Guzmán Barrón, al momento de inaugurar el Seminario, señaló que hay una realidad innegable por la que muchos operadores del sistema muestran profunda preocupación frente a diversos Laudos Arbitrales. Frente a esta realidad, la pregunta que planteó es la que dio lugar a este evento: ¿qué se puede hacer desde las instituciones arbitrales? Dijo a continuación que hay que empezar por conversar sobre estos temas y, a partir del debate, plantear una reforma urgente.

Panel I: Ventajas del arbitraje institucional frente a los riesgos del arbitraje ad hoc

Fausto Viale recordó que , desde siempre, se ha preguntado qué modalidad de arbitraje es mejor, ¿la institucional o la ad hoc? La respuesta a esta pregunta, según señaló, es muy difícil, aunque en el Perú el ad hoc ha sido utilizado para malas prácticas y hasta delitos, mientras que el institucional tiene características (predictibilidad y transparencia) que son necesarias para un buen arbitraje. Respecto a la corrupción en el arbitraje, dijo que esta también se presenta en Estados Unidos, donde por ejemplo los árbitros designados por una parte no son imparciales, razón por la que el único imparcial es el Presidente del Tribunal.

Franz Kundmüller señaló como premisa inicial que el arbitraje está emparentado con el comercio internacional y que, por tanto, la regulación jurídica del arbitraje es un tema “técnico”, razón por la que cualquier modificación o alteración de estas reglas afecta la seguridad jurídica necesaria para el adecuado tráfico mercantil. Destacó, con mucho énfasis, que se trata de una “disciplina especializada”, que se sustenta en estándares, en “mejores prácticas universalmente aceptadas a nivel internacional”. Una de esas mejores prácticas de las instituciones arbitrales es la de la “revisión de los laudos” para asegurar que no se expidan Laudos que no cumplen con ciertos requisitos mínimos.

Rolando Eyzaguirre se preguntó si de establecerse un arbitraje institucional en el ámbito de la contratación pública, ¿podrán otros centros de arbitraje fuera de Lima dar la garantía de transparencia que nos dan los centros que organizan el evento? A partir de esta interrogante, llegó a la conclusión de que, seguramente, la medicina será peor que la enfermedad.

César Guzmán Barrón señaló que el 80% de los casos que manejan en el CARC-PUCP son de contratación pública. Esto lo relacionó con el crecimiento explosivo que se dio en el arbitraje desde 1998, para el que no estuvieron preparados como centros

Mi comentario: la crisis del arbitraje no solo se está dando a nivel nacional y en referencia con el arbitraje doméstico; también se está dando a nivel internacional, especialmente en el ámbito del arbitraje de inversiones. No comparto el punto de vista de lo “técnico” en exclusión de lo “político”; más aun, en el caso del arbitraje, en vista de que se trata de una rama de la administración de justicia, recogiendo estándares y buenas prácticas reconocidas, deberían diseñarse y aprobarse políticas públicas que den garantías mínimas justamente para lograr decisiones previsibles y con el marco adecuado de transparencia. En este panel me pareció destacable el reconocimiento de César Guzmán Barrón respecto, primero, a la importancia del arbitraje en contratación pública que generó un crecimiento explosivo e inédito del arbitraje en el Perú y, segundo, que los Centros (inclusive los de Lima) no estuvieron preparados; además de honesto, este punto de vista me parece preciso y de gran ayuda para un buen diagnóstico del problema.

Panel II: Grupos de árbitros, designaciones frecuentes y faltas al deber de declaración

Álvaro Aguilar planteó directamente el problema del denominado “doble gorro”, es decir, la posibilidad de los árbitros de actuar también como abogados indistintamente, a diferencia de los jueces que están impedidos de actuar como abogados. Luego se refirió a los eventuales conflictos de interés que podrían darse entre árbitros y abogados; concluyó su presentación con una cita de una decisión del Poder Judicial de Holanda en la que se afirmaba que es frecuente el doble rol que una persona puede asumir, primero, por ejemplo, como abogado de una parte, y luego como árbitro; en este caso, no puede concluirse de manera automática que se produce un conflicto de interés. Tiene que hacerse una evaluación de mayor profundidad.

Alfredo Bullard señaló que las Reglas de la IBA son un estándar muy útil. Planteó que lo primero que debe darse es que “el árbitro tiene que sentirse imparcial”. Si se da la necesidad de declarar algo es que ya no se siente imparcial. Planteó, por otro lado, que hay una “identidad relativa” entre el abogado y el estudio al que pertenece. En el arbitraje resulta problemática la designación recurrente de un mismo árbitro por una parte o por el estudio de abogados que la asesora; conforme a las reglas de la IBA existe esta recurrencia si la misma parte designó 2 o más veces al mismo árbitro y, por ello, es un tema necesario de declarar. En el caso de designaciones por el estudio de abogados, se dará este supuesto cuando sean 3 o más veces las de designación. En lo personal, Bullard cree que si son 10 designaciones, el árbitro debiera inhibirse de una nueva designación. Otro tema problemático es el de las designaciones reiterativas de un mismo Presidente por los árbitros de parte; en este caso, asistimos a ciertos “clubes” de árbitros.

Afirmó que los problemas que se están presentando en el arbitraje no solo son éticos, sino que tienen hasta un carácter criminal.  Estos problemas se presentan especialmente en el arbitraje con el Estado y la solución que se busca es “estatizar” más el arbitraje, lo que es errado. Dijo que los centros de arbitraje deben contar con herramientas que les permitan “defender su marca”, lo que implica poder actuar con discrecionalidad.

Uno de los mayores problemas del arbitraje con el Estado es la mala defensa del Estado en esos arbitrajes.

Fernando Cantuarias señaló que el gran problema del arbitraje en el Perú es el arbitraje público, pues aunque se presentan problemas en el arbitraje privado, esto no es alarmante. Señaló que la designación de árbitros por el Estado es un negocio, tanto para el árbitro (que seguramente en el sector privado no hubiese conseguido trabajo) como para los procuradores.  Reclamó que la teorización y la permanente discusión en foros académicos de los problemas en el arbitraje no son necesarios; lo indispensable es hacer algo para afrontar el problema. Las reglas de la IBA y otros estándares no son aplicables al Perú; hay que crear las reglas peruanas de ética para el arbitraje, especialmente para el arbitraje público.

Una de las herramientas para mejorar el arbitraje y la calidad de árbitros es la de la ratificación de los mismos. Pero ninguno de los Centros se atreve a hacerlo. Es más deberían publicarse las relaciones de árbitros, abogados y partes.

La confidencialidad del arbitraje es regla, pero que admite pacto en contrario.

Walter Albán llamó la atención sobre el hecho de que a la ética no se le ha dado importancia, lo cual resulta errado, pues las grandes corporaciones se rigen en reglas éticas. Y el furgón de cola, para el ex Ministro, somos los abogados. Destacó de manera precisa que el crecimiento del arbitraje en el Perú se debe, fundamentalmente, a que el arbitraje con el Estado es obligatorio. Y se preguntó, ¿por qué se hizo esto?, ¿por qué se quebró un principio básico (autonomía de la voluntad) del arbitraje? Añadió la pregunta de si todos los contratos con el Estado deben resolver sus controversias en arbitraje.

Señaló, además, que es es necesario establecer medidas, herramientas que ayuden a mejorar esta situación, pues el arbitraje se está desprestigiando. Contó, como anécdota, que en la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, representantes de Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales han informado que desde el día mismo en que asumieron su respectivas funciones tienen que pagar millones de soles por obras no ejecutadas y, muchas veces, ordenados por Laudos Arbitrales. Palanteó que la solución sería que los arbitrajes en materia de contratación pública sean institucionales y que la confidencialidad no puede regir estos procesos, donde solo se publica el Laudo Arbitral.

Albán llamó la atención, sobre la base de información del CARC-PUCP, que la mayoría de recusaciones son formuladas por incumplimiento del deber de revelación y por designaciones reiteradas de los árbitros.

Concluyó señalando que quizá  regular mejor el arbitraje con el Estado implica desregularlo.

Roger Rubio planteó la importancia central que tiene el deber de revelación. Señaló que como institución, el CACCL ayuda a los árbitros a que cumplan rigurosamente con este deber. La declaración de los árbitros debe ser oportuna, incluyendo cualquier circunstancia que se de durante el proceso, y específica, con información precisa y detallada. Afirmó que los centros de arbitraje pueden conocer de designaciones frecuentes, pero que no pueden hacer nada en esos casos, si las partes no lo hacen. Destaco que las instituciones arbitrales están haciendo gran esfuerzo para lograr declaraciones más precisas y transparentes.

Mi comentario: el endiosamiento de lo privado y la satanización consecuente de lo público conduce a un análisis falaz y parcial. Y pone en evidencia, primero, el sesgo profundamente prejuicioso de muchos profesionales del derecho y eximios árbitros contra el Estado, que, además, no conocen en su complejidad. En segundo lugar, muestra una actitud paradójica, pues se critica el arbitraje con el Estado de manera radical, pero se actúa como árbitro permanentemente en ese ámbito. Como dice Albán, muchas autoridades o funcionarios de “provincias” ven con desconfianza el arbitraje, pues a través de él han generado deudas de sus Entidades de manera discutible muchas veces y algunas en franca ilegalidad.

Me parece necesario atender a la preocupación de Bullard que coincide con Albán respecto a lo dañino que es regular en exceso y “administrativizando” un proceso (el arbitraje) que no es un procedimiento administrativo. Habría que desregular este ámbito, aunque es necesario, desde mi punto de vista, otorgar herramientas mayores para un cuidado del arbitraje. Por ejemplo, creo necesario establecer causales de anulación del Laudo que permitan atacar laudos que contengan o validen cuestiones fraudulentas (por ejemplo, liquidaciones ilegales que fueron aprobadas por silencio de la Entidad; ampliaciones de plazo fraudulentas o abusivas del derecho; etc.) o directamente prácticas corruptas. Rescato de la intervención de Cantuarias la necesidad de crear o trabajar “reglas” o “estándares” peruanos. Claro está que los estándares internacionales, como los lineamientos de la IBA son de mucha utilidad.

Por último, creo que los Centros de Arbitraje deben ser más activos en su brega por conseguir mayor transparencia, predictibilidad y calidad en los arbitrajes a su cargo. Creo que con las herramientas con que cuentan ahora eso pueden lograrlo solamente con decisión.

Panel III: ¿Quién gana, quién pierde en los arbitrajes en contratos públicos?, ¿Cómo y por qué?

Rigoberto Zúñiga hizo una presentación de la comparación de los resultados de las investigaciones realizadas por CARC-PUCP y la Contraloría General de la República, destacando las coincidencias entre ambos. Un buen punto de entrada suyo fue que el arbitraje tiene que entenderse como la herramienta que coadyuva a la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y, para el sector privado, dinamizando la economía. Por ello, concluyó que si el arbitraje funciona bien, se benefician tanto el Estado como los privados (y, agrego yo, la propia sociedad). Entre los temas de coincidencia, destacó que más de 50% de los arbitrajes están vinculados con obras públicas; esto no debe sorprender, toda vez que afirmó (citando a un autor) “la actividad constructiva convive con el conflicto”. Justamente por ello, se vienen impulsando otras herramientas de prevención de conflictos.

Críticamente señaló que en el Estado los funcionarios no se plantean la interrogante de si vale la pena o no arbitrar, pues no se hace un análisis costo beneficio.

Ricardo Salazar dijo que la mejor forma de resolver conflictos es previniéndolos. Y es que si surge el conflicto perdemos todos, el proveedor (pues incurrirá en mayores costos), el Estado, pero por sobre todo la comunidad (no se satisfarán necesidad públicas). Precisó que el arbitraje reduce el impacto del conflicto, pero no lo desaparece.

Con realismo señaló que el la contratación pública y en la solución de controversias hay tres actitudes reales de los operadores, tanto del sector público como del privado: los honestos, los dudosos y los ladrones. Además, precisó que los proveedores, los funcionarios, los árbitros son personas reales y actúan sobre la base de intereses.

Gonzalo García Calderón manifestó que es un error magnificar los problemas del arbitraje. Y es que hay que darles a esos problemas su justo valor. No se trata de satanizar el arbitraje público, y santificar el privado. Y, para ello, planteó que el mayor escándalo de corrupción (caso Orellana) se ha dado en el ámbito del arbitraje institucional privado (lamentablemente ante el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima).

Destacó que el sistema está funcionando bien, pese a sus problemas. “El arbitraje es una historia de éxito en el Perú” si se analiza, por ejemplo, el caso de expropiaciones.

Concluyó que el Estado gana cuando corresponde y pierde cuando le corresponde.

María del Carmen Tovar afirmó que el gran problema del arbitraje en contratación pública es la multiplicación de procesos por los plazos de caducidad. En cuanto a las calidades de los árbitros, señaló que existen los buenos (profesionales decentes que no entran en esas prácticas) y los malos. Afirmó que la normativa de contrataciones del Estado ha generado un “policía” sobre los árbitros que ha logrado solamente espantar a los buenos árbitros.

José Daniel Amado afirmó que al Perú le va muy bien en arbitrajes internacionales. Y es que algo que debe hacerse de manera básica es saber elegir las batallas que uno es capaz de ganar (no todas las controversias deberían ir a arbitraje). En el ámbito doméstico se otorgan a los defensores del Estado pocas herramientas para lograr una defensa adecuada del Estado.

Mi comentario: La presentación de Zúñiga fue muy interesante, pues plantea una realidad a la que no podemos dar la espalda: las obras y, especialmente las obras públicas, son un terreno de alta conflictividad. Por ello, es importante que se cuenten con diversas herramientas, especialmente para prevenir los conflictos, y no solo el arbitraje que ya se utiliza cuando estalló el conflicto. El sistema normativo en la contratación pública resulta perverso, pues todo está planteado en términos formales y se busca únicamente cumplir con procedimientos reglados; por ello, frente a un conflicto, los funcionarios optan por cumplir esos procedimientos y no efectúan análisis alguno de si conviene o no ir a a un arbitraje; en tal sentido, las normas deberían orientarse hacia la necesidad de evitar y prevenir conflictos, para lo cual el sistema nacional de control también debiera incorporar esos criterios para sus auditorías, pues hoy, para la CGR y sus adlateres, es mejor un mal arbitraje que un buen acuerdo.

Un tema respecto al cual no se quiere aceptar la realidad es que en los arbitrajes con el Estado, la mayor parte de casos los pierde el Estado. Esto tiene varias explicaciones y no resulta distinto a lo que sucedía y sucede ante el Poder Judicial, foro en el que también el Estado normalmente pierde sus procesos. Sin embargo, el arbitraje no puede recurrir al mal de muchos para justificar lo que sucede en este ámbito. Creo que los malos resultados se deben, fundamentalmente, a una mala defensa del Estado de sus propios intereses, lo que empiezan con las malas (y hasta convenidas) designaciones de árbitros; para ello, como dice Amado, el Estado debería capacitar equipos especializados en las principales Entidades contratantes que le permitan diseñar una estrategia adecuada, empezando por saber elegir las batallas que puede ganar. Por ello, la defensa del Estado no debería estar a cargo de las procuradurías (al menos no de manera exclusiva), sino que debieran conformarse equipos especializados en arbitraje y contratación pública; pero también debería entenderse que la administración de los contratos de obras es una tarea fundamental, sin la cual el Estado va ya en desventaja. Las designaciones de los árbitros deberían estar a cargo del Titular de la Entidad o de otro funcionario de alta dirección.

Los malos resultados en arbitraje no han sido cuestionados solamente en arbitrajes nacionales y en la contratación pública, sino también en el ámbito internacional y en arbitrajes de inversiones. Por ello, se generaron reformas en los Reglamentos del CIADI y siguen discutiéndose medidas necesarias para que el arbitraje no afecte las potestades estatales respecto al diseño e implementación de políticas públicas

De todos los panelistas, solamente Walter Albán y Ricardo Salazar hablaron con conocimiento de la complejidad del sector público, sin incurrir en simplificaciones o juicios maniqueos. Para un próximo evento, sería muy importante que los paneles sean más balanceados entre quienes miran el arbitraje desde una perspectiva privada y aquellos que, por su experiencia, pueden aportar también una mirada desde la complejidad del sector público. Esto, además de una mirada más integral, habría conseguido generar un debate más enriquecedor y, por supuesto, propuestas de solución más atentas a la complejidad de la realidad.

Recursos públicos y transparencia en la contratación pública

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El Instituto de Defensa Legal ha tenido la gentileza de publicar un artículo mío en su revista, cuyo título original era “Recursos públicos y transparencia en la contratación pública”. Lamentablemente, el título fue modificado sin mi autorización, lo que pedí que se corrigiera, pues el título elegido por los encargados no tenía ninguna relación con dicho trabajo académico. Según aprecio, ya se ha cambiado el título por uno más cercano al original.

Publico aquí el referido artículo:


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Estandarización del Portal de Transparencia

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Ayer se ha publicado en las Normas Legales de El Peruano el Decreto Supremos 063-2010-PCM, mediante el cual se aprueba la implementación del Portal de Transparencia Estándar en las Entidades de la Administración Pública. Sin lugar a dudas esta era una decisión que se requería desde hace tiempo. Enhora buena que se haya aprobado.

Es importante destacar que su implementación se dará en tiempos distintos, dependiendo de si se trata de Entidades del Gobierno Nacional (30 días calendario), de Gobiernos Regionales y Locales que cuenten con portales en internet (60 días calendario) o de Gobiernos Locales Distritales que no cuenten con portales en internet (1 año). Sobre la base de la redacción del artículo 5, entenderíamos que no existen Gobiernos Locales provinciales que no cuenten con portales en internet; de ser así, esto sería un importante avance en el desarrollo de políticas de gobierno electrónico. Presumo que el Poder Legislativo está considerado dentro de lo que es el “Gobierno Nacional”; lo que sí, habría que precisar cómo se dará esto en el caso del Poder Judicial y sus distintos estamentos.

Por otro lado, un tema que sí resulta importante analizar es si entre las más de 2700 Entidades que conforman el Sector Público, existen todavía (y cuántas) Entidades sin acceso a internet. Esto resulta inadmisible, pues el sector público es un muy importante usuario de servicios de telefonía fija y móvil, además de servicios de internet, lo que debería generar algún tipo de contratación especial que permita que todas las Entidades del Sector Público tengan acceso a la internet.

Pego la norma aludida, que sin lugar a dudas facilitará también la fiscalización del actuar de la Administración Pública.

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