Archivo por meses: diciembre 2015

Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública 2

[Visto: 983 veces]

Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

Aquí publico el segundo post.

Arbitraje

El artículo 194 del Reglamento establece que “una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral”, estableciento para ello un plazo de 20 días (¿hábiles?). Además, “las Entidades, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o de quien este haya delegado tal función, deben registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros (incluyendo a los eventuales árbitros sustitutos) que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral” dentro del plazo de 10 días (¿hábiles?) de realizada la instalación, se trate de un arbitraje ad hoc o institucional.

En el artículo 195, el Reglamento aborda lo correspondiente a la función subsidiaria del OSCE de organizar y administrar arbitrajes, según lo establecido en el artículo 45.11 de la Ley. Lo primero es la naturaleza subsidiaria de esta actividad, cuestión que fue argumento central de las instituciones arbitrales que vieron en el OSCE un actor de “competencia desleal”; no comparto esta idea y tampoco que se haya cedido a esas presiones, relegando la actividad del SNA-OSCE a “las regiones donde haya carencia de instituciones arbitrales acreditadas”. Este asunto se va a regular con mayor detalle en la Directiva que el OSCE apruebe sobre el particular y aplicaría a arbitrajes únicamente de una cuantía menor (por determinar), salvo que se trate de regiones donde no existen instituciones arbitrales acreditadas. La problemática que se pretende atender, entiendo, es la del importante universo de controversias de menor cuantía o derivadas de contratos de montos muy pequeños que quedaban al margen y, por tanto, irresueltas, por inaccesibilidad al arbitraje por sus costos altos. Creo que este rol debió cumplirlo, más bien, el Ministerio de Justicia, a través de su centro de arbitraje; para ello, sería suficiente la suscripción de Convenios Interinstitucionales entre el OSCE y dicho Ministerio. Atento a su rol rector en materia de contratación pública, creo que el OSCE debió abrir la posibilidad de arbitrajes institucionales ante el SNA de cuantía mayor, pues ello habría permitido monitorear directamente esos casos y, por qué no, sentar criterios para la resolución de controversias.

Se ha llegado, incluso, a establecer en el artículo 195-4 que si las partes pactaran un arbitraje institucional ante el SNA-OSCE en un contrato de una cuantía que exceda los límites que establezca dicha institución en la Directiva que apruebe, el arbitraje debe ser iniciado por la parte interesada ante cualquier otra institución arbitral acreditada. Es decir, la subsidiariedad planteada es absoluta.

En el artículo 196 se regula el tema de los gastos arbitrales. Esta norma es muy relevante para las partes, y se establece que para el caso de arbitrajes institucionales ante el SNA-OSCE o arbitrajes ad hoc, se aprobará una tabla de gastos arbitrales de aplicación obligatoria en esos casos; esto cambia el criterio referencial que hasta hoy tiene la actual tabla de aranceles. Esto es correcto, pues permitirá ordenar los aspectos económicos de los arbitrajes ad hoc especialmente. Además, si una parte estuviera en desacuerdo con la liquidación o reliquidación efectuada por los árbitros, puede solicitar al OSCE que se pronuncie, de manera definitiva e inimpugnable, por ello. También está previsto para el caso de renuncia, remoción o recusación de los árbitros y la necesidad de designar árbitros sustitutos, cuando surjan discrepancias respecto a la devolución de honorarios, estas serán resueltas por el OSCE. En este caso, creo que la mejor solución habría sido establecer porcentajes de pago por tramos desarrollados en el arbitraje. Eso simplificaría las cosas y ayudaría a prevenir que surjan esas discrepancias.

El artículo 199 es también importante, pues establece que  el presidente del Tribunal Arbitral o árbitro único, así como la respectiva institución arbitral “pueden encargar al OSCE, o a otra institución que ésta autorice, la custodia del expediente luego de transcurrido el plazo mínimo de un (1) año desde la fecha de culminación de las actuaciones arbitrales. Para estos efectos, el expediente debe ser micrograbado […]”. Esto dará mayor seguridad a los expedientes, pues permitirá que se conserven en un formato cuyo proceso técnico permite  obtener microformas, a partir de documentos originales en papel o material similar, o bien directamente de los medios en que se almacena la información producida por computadora, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 681. Ahora bien, este proceso de micrograbado no resulta sencillo y tiene toda una regulación que debe tomarse en cuenta.

La acreditación de instituciones arbitrales está regulada en el artículo 204 y precisa que entre los requisitos que deben cumplirse se consideran el respaldo de una institución académica universitaria (esperemos que las medidas que la SUNEDU está tomando para una fiscalización adecuada de la calidad universitaria en el país surta efectos), cámara de comercio o colegio profesional. Esto sin perjuicio de las facultades de supervisión y monitoreo del OSCE.

En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, el artículo 45.2 de la Ley señala que para los casos específicos “en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles […]”. En el Reglamento, se ha recogido esta disposición del plazo de caducidad de 30 días en los siguientes casos:

  • Nulidad del contrato (artículo 122)
  • Resolución contractual (artículo 137)
  • Ampliación del plazo contractual (artículo 140). Evidentemente, en este caso estas controversias están vinculadas con los gastos generales.
  • Recepción y conformidad de bienes y servicios (artículo 143)
  • Obligaciones posteriores al pago final del contrato (artículo 147). Estamos frente a supuestos contractuales en los que el pago final se produce antes de la ejecución total de las prestaciones. Son ejemplo, el caso de pólizas de seguros, por ejemplo. El plazo de 30 días se computará desde la fecha en que estas obligaciones debían ejecutarse.
  • Resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento de la Entidad respecto a las condiciones necesarias para el inicio del plazo de ejecución de obra (artículo 152).
  • Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, que superen el 5% del contrato actualizado (artículo 168). En este caso, además de conciliación y/o arbitraje, se puede recurrir a la Junta de Resolución de Disputas.
  • Cuando en la recepción de la obra se produjeran discrepancias entre el contratista y el comité de recepción de la obra, estas pueden ser sometidas a Junta de Resolución de Disputas, conciliación y/o arbitraje (artículo 178).
  • Vicios ocultos (artículos 146 y 180). En este caso se aclara que el plazo es de 30 días hábiles computados desde el vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato.

El propio artículo 45.2 de la Ley señala que en supuestos diferentes a los mencionados antes, las controversias deben someterse a los medios de solución de controversias previstos (iniciarse) “en cualquier momento anterior a la fecha del pago final”. Este es el criterio para el inicio de la conciliación y/o arbitraje respecto a:

  • Controversias que puedan surgir respecto a la liquidación del contrato en el caso de consultoría (artículo 144) y ejecución (artículo 179) de obras. En estos casos no procede la Junta de Resolución de Disputas.
  • Controversias relacionadas con los pagos a cuenta o el pago final.

Conforme al artículo 215, el Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado “recoge los deberes éticos que deben observar los árbitros, los supuestos de infracción aplicables a los mismos y, de ser el caso, las sanciones respectivas”.

Ese mismo artículo dispone que toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones debe contar con un Código de Ética.

Por último, se establece que todas las denuncias declaradas fundadas serán registradas y publicadas en el Registro Nacional de Árbitros.

El artículo 216 es uno de los más complejos y establece los diversos supuestos de infracción. Trato de resumir los mismos:

  • Respecto al principio de independencia. Incluye los siguientes supuestos con alcance hasta 5 años antes:
    • Identidad o relación de representación entre una parte y un árbitro.
    • Vinculación presente o pasada del árbitro con una parte.
    • Interés económico del árbitro (o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo por afinidad, cónyuge o concubino) en una parte o resultado de arbitraje.
    • Relación directa o indirecta, con regularidad, del árbitro como asesor de una parte.
    • Árbitro ha emitido opinión sobre controversia.
    • Árbitro socio de una parte (filial, dependencia, sucursal o similar).
    • Árbitro intervino en controversia.
    • Árbitro y abogado o representante de parte prestaron servicios en un mismo lugar.
    • Árbitro directa o indirectamente representa o asesora a representante o abogado de una parte.
    • Árbitro, cónyuge o concubino tiene o tuvo relación de parentesco con una de las partes.
    • Estudio o empresa donde presta o prestó servicios el árbitro tiene o tuvo relación comercial con una de las partes.
    • En caso de consorcios, estos supuestos se extienden a todos los consorciados.
  • Respecto al principio de imparcialidad. Entiendo que el período al que alcanza también es el de 5 años, conforme al artículo 192.
    • Incumplimiento del deber de revelación
  • Respecto al principio de transparencia
    • Incumplir el registro de Laudos en el SEACE. Este registro debe ser íntegro y fidedigno.
    • Incumplir con la remisión de información requerida por el OSCE respecto a arbitrajkes concluidos.
  • Respecto al principio de debida conducta procedimental.
    • Utilizar en beneficio propio información que haya conocido en el arbitraje.
    • Agredir física o verbalmente a las partes o sus representantes.
    • Reunirse con una de las partes o sus representantes; mayor gravedad si se informa sobre deliberaciones o decisiones a emitirse.
    • Incumplir con la custodia y la necesidad de garantizar la integridad del Expediente.
    • Paralizar injustificadamente el arbitraje.
    • No verificar si secretario arbitral cuenta con inscripción vigente en el RNSA.

Las sanciones están previstas en el artículo 217 y pueden ser las siguientes:

  • Amonestación.
  • Suspensión temporal (hasta 5 años).
  • Inhabilitación permanente.

En cuanto al Consejo de Ética en un post anterior señalé que el hecho de que este órano tenga un carácter “honorífico” complica la posibilidad de que funcione de manera eficaz. El artículo 218 del Reglamento establece que los integrantes de este Consejo “deberán ser abogados y tener una experiencia no menor a veinte (20) años en el ejercicio profesional, de los cuales no menos de diez (10) deberán ser en materia arbitral o en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias”, con lo que el universo de personas honorables entre las que se puedan elegir a los miembros del Consejo se reduce de manera importante.

En relación con el punto anterior, cabe preguntarse si los miembros del Consejo de Ética podrán actuar como árbitros. La pregunta cobra mayor relevancia si de manera específica se refiere a arbitraje en materia de contrataciones del Estado, pero abarcando también a todos los regímenes de contratación pública. Si la respuesta fuera positiva, estaríamos frente a un eventual pero delicado conflicto de intereses.

Finalmente, un tema relevante desde la perspectiva de los proveedores es el contenido en el artículo 223 del Reglamento, referido a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. Dicha suspensión se puede dar, primero, cuando exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE. Segundo, a solicitud de parte, siempre que se presente el acta de instalación del Tribunal Arbitral, sea unipersonal o colegiado y cuando la materia controvertida se refiera a resolución o nulidad de contrato efectuada por la Entidad, vicios ocultos. Esto no es correcto, toda vez que solamente asume la posibilidad de suspender el procedimiento sancionador con la instalación del arbitraje y no con la conciliación o con la Junta de Resolución de Disputas. No resulta coherente.

Termino este post y haré otro referido a la Junta de Resolución de Disputas

Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública

[Visto: 1752 veces]

Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

duda-235x300

En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”.  Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación

El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:

  • Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
  • Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
  • Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.

Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado: vigencia del nuevo marco normativo

[Visto: 1279 veces]

El día 10 de diciembre de 2015 se publicó el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, mediante el que se aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado. Conforme al artículo 2 del referido Decreto Supremo, el Reglamento aprobado así como la propia Ley de contrataciones del Estado entrarán en vigencia el día 9 de enero de 2016.

En los próximos días haré entrega de un post sobre la regulación del arbitraje y otros medios de solución de controversias en la nueva normativa. Y, además, es fundamental empezar a trabajar artículos analíticos de la normativa que entrará pronto en vigencia.

LOGO OSCE_4

Recordemos que la Ley N° 30225 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el día 11 de julio de 2014.

Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado