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Incentivos virtuosos o perversos en el procedimiento sancionador

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El Tribunal de contrataciones del Estado, órgano que aprecio y respeto mucho (integré dicho órgano durante 3 años), conformado por varios profesionales competentes, ha hecho una diferenciación, que viene manteniendo desde hace años (desde antes incluso que yo fuera Vocal), que no resulta del todo clara y hasta genera cierta confusión en todos los actores de la contratación pública, toda vez que ha señalado en reiterada jurisprudencia lo siguiente:

“Para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido”. Ahora bien, afirma también que “la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad”.

La definición antes señalada muestra los límites de concreción de ambos tipos infractores, pero especialmente del de presentación de información inexacta, pues, en la práctica, termina equiparándose de alguna manera con el de “documentación falsa”.

Ahora bien, en relación con la infracción de presentación de información inexacta, el objetivo que el Tribunal plantea para el desarrollo de su evaluación y por tanto de su actuación probatoria es acreditar si hubo inexactitud en la información presentada ante la Entidad, al margen de las circunstancias en que se habría producido la “falsificación” o “adulteración”; sobre la base de los conceptos construidos por el propio Tribunal y que, lamentablemente, no se mejoran hasta ahora, se confunden entonces los planos en que debería analizarse cada infracción, sea “documentación falsa o adulterada” o “información inexacta”. No resulta congruente entonces este objetivo procedimental que plantea el Tribunal, pues mezcla en un solo supuesto las situaciones de “inexactitud” y de “falsedad”, cuestiones que deberían estar perfectamente delimitadas.

Hay que destacar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)vigente ha diferenciado de manera clara e inequívoca la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados (artículo 50.1-j), tanto en lo que refiere al tipo de responsabilidad (subjetiva en el primer caso y objetiva en el segundo), como en la consideración de la gravedad de las infracciones. Sin embargo, para el análisis de la infracción consistente en presentar información inexacta, el propio Tribunal señala contradictoriamente que en reiterados y uniformes pronunciamientos la configuración del supuesto infractor (presentación de información inexacta) y su vinculación con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros, debe cumplirse, “independientemente de que ello se logre”; es decir, sigue dándole trámite como si fuera un supuesto de responsabilidad objetiva. El Tribunal ha señalado sobre el particular que “viene a ser una infracción cuya descripción y contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo”. Conforme a esta interpretación del Tribunal este tipo infractor en la regulación vigente seguiría siendo de responsabilidad objetiva, no requiriéndose acreditar que se haya vinculado al cumplimiento de un requisito o que haya representado una ventaja o beneficio concretos, sino que solo se verificaría con la presentación de la documentación con información inexacta. En sus resoluciones, sin embargo, y profundizando la contradicción, el  Tribunal afirma que se ha acreditado la culpabilidad del administrado. Es decir, el Tribunal paradójicamente señala que, aunque no es necesario acreditar culpabilidad por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, sí se ha acreditado tal culpa por el hecho de que el administrado presentó cierta información sin comprobar su veracidad. Por tanto, el Tribunal asume que se ha demostrado simultáneamente (y sin mayor esfuerzo probatorio) la responsabilidad objetiva y al mismo tiempo subjetiva del administrado.

Los problemas en la tipificación y, sobre todo, en el análisis concreto de estos tipos infractores da lugar a cuestiones absurdas que, por un lado, sancionan indebidamente conductas y, por otro lado, dejan en la impunidad conductas abierta (y dolosamente) infractoras. Destaquemos algunos ejemplos:

  1. Empresa filial que presenta como parte de su experiencia contratos de su matriz, los que son validados por el Comité de Selección, sin percatarse de la información que identifica claramente cada uno de esos contratos. La Entidad efectuó fiscalización de los contratos y concluyó que se trata de documentos veraces y ciertos. El Tribunal sanciona a la empresa por presentación de información inexacta, toda vez que esos documentos (veraces) le permitieron adjudicarse con la Buena Pro. La sanciona con algunos meses de inhabilitación, comunicando, además, al Ministerio Público para que inicie las acciones que corresponda contra esa empresa.
  2. Resolviendo un recurso de apelación, el Tribunal toma conocimiento de que el postor adjudicatario de la Buena Pro en un procedimiento de selección para la ejecución de una obra presentó un Certificado que acredita experiencia de un profesional en la ejecución de una obra en determinada región del país; consultando por la veracidad de ese documento, la Entidad competente le contesta al Tribunal que la obra a que hace referencia ese documento no existe y no se ejecutó nunca. El Tribunal inicia procedimiento administrativo sancionador por “presentación de información inexacta” con el referido postor, aunque no revoca la Buena Pro, sino que ordena a la Entidad que tome las medidas que correspondan.

¿Un documento que da cuenta de una situación absolutamente irreal constituye “información inexacta”?, ¿es esa infracción comparable en gravedad con la de haber presentado contratos verdaderos que le pertenecían a la empresa matriz?

El Tribunal debería tener un criterio de proporcionalidad al evaluar las supuestas infracciones que se someten a su conocimiento, porque por interpretaciones tan restrictivas y sesgadas, pareciera que están generando incentivos perversos para los actores de la contratación pública, cuando su tarea seria establecer los incentivos virtuosos que den lugar a una actuación transparente y eficiente de estos.