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Precedente vinculante del Tribunal Constitucional en materia de arbitraje

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Con fecha 26 de setiembre, a través de la Nota de Prensa N° 399-2011-OII/TC, el Tribunal Constitucional informó respecto a la publicación de la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, la misma que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”.

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En esta sentencia se desarrolla, en primer lugar, un análisis bastante instructivo de la “evolución del control constitucional sobre la justicia arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Sobre este particular, quiero destacar los siguientes hitos de esa evolución:

1. La primera vez que este tema se sometió a discusión fue el año 1999, con motivo de un proceso de amparo promovido contra los miembros de un Tribunal Arbitral (STC 189-1999-AA/TC). En aquella oportunidad se dejó claramente establecido que “la posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitucional”.

2. En esa misma época el tema también fue abordado desde la perspectiva legislativa, pues mediante Ley Nº 27053 se modificó el artículo 6, inciso 2), de la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Nº 23506), estableciendo la improcedencia de las acciones de garantía “Contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular”, lo que contrario sensu, y siguiendo la jurisprudencia existente en aquel momento, significaba que si el proceso (sea este judicial o arbitral) devenía en irregular, quedaba habilitado el control constitucional.

3. El 2005, el Tribunal Constitucional teorizó nuevamente sobre el tema en la sentencia recaída en el proceso de habeas corpus promovido por un árbitro contra el Ministerio Público (STC 6167-2005-PHC/TC). En esta Ejecutoria se sentaronn los siguientes criterios:

a) El control judicial es siempre a posteriori y se ejerce a través de los recursos de apelación y anulación de laudo previstos.
b) El control constitucional se sujeta a lo establecido en el Código Procesal Constitucional, precisándose que respecto a materias de competencia arbitral, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas; en ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.
c) En este contexto, el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros.

4. El 2006, en la Sentencia 4972-2006-PA/TC), el Tribunal Constitucional se pronunció nuevamente sobre el tema, reiterando algunos de los criterios establecidos hasta entonces a la par que ampliando algunos otros. El razonamiento, en esta ocasión, se sintetiza en tres extremos:

a) El control constitucional de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral procede cuando ésta vulnera o amenaza cualquiera de los aspectos que formal o materialmente integran la llamada tutela procesal efectiva, y siempre que se haya agotado la vía previa.
b) El control constitucional procede cuando la jurisdicción arbitral ha sido impuesta compulsiva o unilateralmente.
c) El control constitucional opera cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha decidirse tienen carácter indisponible.

5. El 2006, en la Sentencia N° 4195-2006-PA/TC, el TC plantea cinco reglas en materia de control sobre la jurisdicción arbitral:

a) El amparo no procederá cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo, por lo que en tales supuestos habrá que esperar la culminación del proceso arbitral.
b) Debe agotarse la vía previa tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y cuando sean pertinentes los recursos de apelación o anulación.
c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del tribunal arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una vulneración manifiesta a la tutela procesal efectiva o al debido proceso.
d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de la jurisdicción arbitral, a menos que en ello se advierta una manifiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración.

Esa es, conforme a la sentencia publicada, la historia del control constitucional del arbitraje en el Perú.

La sentencia bajo análisis continúa su fundamentación, citando lo señalando por el propio Tribunal en la Sentencia N°6167.2005.PHC/TC: “el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio [sic], sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional”. En relación con este punto, me permito manifestar mi coincidencia con la idea resaltada en negritas, la misma que coincide plenamente con lo establecido en el preámbulo del Código de Ética para los árbitros comerciales, aprobado y revisado por un comité especial de la Asociación Estadounidense de Arbitraje y un comité especial del Colegio de Abogados de E.E.U.U.: el uso del arbitraje para resolver una variedad amplia de conflictos “hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes”.

Al mismo tiempo, me permito discrepar con lo señalado por el TC respecto de darle prioridad a la aplicación del arbitraje en relación con la “contratación internacional”; ese es un prejuicio que afecta la posibilidad de resolver controversias, en el plano nacional, recurriendo a la misma jurisdicción arbitral, y, peor aún, de resolver controversias en las que el Estado es parte; hoy en día, el mayor desarrollo del arbitraje en el Perú se da, para disgusto de los especialistas en derecho privado, en el ámbito de la contratación pública, en la que, al menos para el Estado, no existen materias de libre disponibilidad, criterio que, por tanto, no resulta aplicable en ese campo. Por tanto, el TC debiera darle una mirada al tema arbitral, también a partir de la perspectiva de la contratación pública, en la que se requiere establecer maticies y miradas distintas.

Es importante destacar que el TC reafirma, en esta sentencia, el criterio de considerar que la jurisdicción arbitral, “en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”. Este punto es esencial para una “determinación ecuánime de los derechos legales”. En esa línea, cabe recordar lo que concluía hace algunos años Ana María Arrarte: “Las afectaciones al debido proceso, deberían ser materia de control constitucional, directamente a través del proceso de amparo, sin que sea necesario agotar una vía previa”. Ella planteaba, de ese modo, que la causal relacionada con la afectación al derecho de defensa, debía eliminarse de la Ley de Arbitraje, y que la afectación al debido proceso, de manera integral, debía ser de competencia del control constitucional (Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación de laudo y el proceso de amparo, p. 12).

Ahora, es necesario señalar que el TC, de manera poco congruente con su propia fundamentación, en la sentencia bajo análisis concluye que el recurso de anulación constituye, por su propia finalidad así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, “una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate“. En este primer esbozo de la nueva posición del TC, cabría preguntarse si, en efecto, el recurso de anulación puede sustituir, efectivamente, al amparo, no obstante que solo procede por las causales establecidas en la Ley de Arbitraje y que son, en lo fundamental, de orden formal. La misma Arrarte señalaba que “El punto más álgido y complejo surge a propósito del recurso de anulación que -a diferencia de lo que ocurre con la apelación-, sólo puede ser interpuesto de manera excepcional y extraordinaria, en la medida que el vicio que contenga el laudo arbitral, esté previsto de manera expresa y taxativa como causal de anulación, es decir, un laudo sólo podrá ser anulado por motivos legalmente previstos” (op. cit., p. 6) y que, “dado el carácter excepcional y taxativo de las causales de anulación, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que no consideramos jurídicamente válido sostener que la consecuencia de anulación prevista para una manifestación específica del debido proceso, esto es, para la vulneración al derecho de defensa, pueda ser ampliada a todos los derechos que integran el primero. Por tanto, a priori, podemos llegar a la conclusión de que la causal de anulación contemplada no se refiere al debido proceso (género) sino al derecho de defensa de manera concreta” (op. cit., p. 7).

El TC precisa que de ese modo se busca reacomodar el amparo “a su verdadera naturaleza que no es otra que la de un mecanismo corrector absolutamente excepcional, sujeto a supuestos excepcionales”. Cabría, en este punto, preguntarse como lo hizo en su momento Arrarte, si esto quiere decir que todos los demás derechos integrantes del debido proceso, pueden ser vulnerados sin que ello traiga como consecuencia la nulidad del laudo y, por consiguiente, que no pueda tampoco ejercerse el control constitucional del mismo.

Por último, un tema también fundamental es que el TC reconoce que los Tribunales Arbitrales tienen competencia, en tanto jurisdicción independiente, para aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las normas y siempre que la norma que se vaya aplicar no permita una interpretación favorable a la validez del Laudo y que resulte, más bien, claramente perjudicial respecto a los derechos de alguna de las partes.

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Declaran inconstitucionales Decretos de Urgencia del régimen anterior

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Cuando el Poder Ejecutivo emite decretos de urgencia, la única forma de ejercer control respecto de dichas normas se da, a través del control parlamentario o en la vía del control constitucional, a cargo del Tribunal constitucional.

En enero pasado publiqué un post crítico respecto al D.U. N° 01-2011. El Tribunal Constitucional anunción antes de ayer que se había declarado incosntitucionales los D.U. N° 01 y 02-2011. Creo que esto resulta correcto y razonable.

Transcribo la publicación:

DECLARAN INCONSTITUCIONALES DECRETOS DE URGENCIA SOBRE MEDIDAS FACILITADORAS PARA EL TRÁMITE O EJECUCIÓN DE DETERMINADOS PROYECTOS DE INVERSIÓN

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y el Nº 002-2011 que modificó el primero, que establecía una serie de medidas de facilitación para el trámite o ejecución de determinados proyectos de inversión; en razón a que no cumplen con el presupuesto habilitante de transitoriedad.

El Tribunal señala que lo regulado en el referido Decreto de Urgencia crea incertidumbre sobre la transitoriedad de las medidas adoptadas, apreciándose más bien un carácter indefinido, pues dichas adjudicaciones podrían no producirse el presente año, lo cual podría dar lugar a nuevos decretos de urgencia fundados en la falta de adjudicación de determinados proyectos de inversión, situación que, por lo demás, no podría presentarse como extraordinaria e imprevisible para justificar un decreto de urgencia, pues ya ha ocurrido en otras ocasiones, como lo prueba que los proyectos mencionados en los Decretos de Urgencia Nº 047-2008, 121-2009 y el hoy declarado inconstitucional, 001-2011, modificado por el 002-2011, en algunos casos sean los mismos.

Fue al declarar fundada la demanda de inconstitucionalidad contenida en el Expediente Nº 0004-2011-PI/TC, interpuesta por el 25% de congresistas de la República contra la citados Decretos de Urgencia dictados con el carácter de disposiciones extraordinarias para ser aplicables durante el año 2011, para facilitar la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesión de obras de infraestructura y de servicios públicos por parte del Gobierno Nacional.

Adicionalmente, cabe precisar que el ahora declarado inconstitucional Decreto de Urgencia establecía medidas de simplificación de exigencias legales y disponía que a partir de su vigencia, la serie de actos previos requerirían solamente la aprobación del Consejo Directivo de PROINVERSIÓN; asimismo, las Certificaciones ambientales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y a la Ley Nº28611, Ley General del Ambiente, serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o actividades de servicios y comercio correspondientes, y no serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.

En lo que respecta al literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, derogado por el Decreto Supremo Nº 005-2011 antes de la interposición del presente proceso. Habiéndose verificado esta derogatoria, debe concluirse que la demanda es improcedente en este extremo, ya que el proceso de inconstitucionalidad procede contra normas vigentes con rango de ley, conforme se desprende del artículo 200º inciso 4) de la Constitución y artículo 77º del Código Procesal Constitucional..

Finalmente, el Tribunal sostiene que, al derogarse el mencionado literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, los procedimientos administrativos para la obtención de las autorizaciones administrativas sectoriales, deben ser resueltas conforme al régimen legal sobre certificaciones ambientales aplicables a los mencionados proyectos hasta antes del Decreto de Urgencia Nº 001-2011. Esto debido a que dicho decreto estableció un régimen especial solo mientras estuvo vigente, por lo que al quedar derogado, resulta nuevamente aplicable a los referidos proyectos el régimen general sobre certificaciones ambientales para la obtención de autorizaciones administrativas sectoriales.

Lima, 22 de setiembre de 2011

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Entrevista a un experto español

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El Diario Jurídico publica una entrevista a Juan Fernández-Armesto, abogado y árbitro del CIADI, que creo puede ser de mucho interés.


El pequeño inversor comparte ahora con la gran empresa el protagonismo del arbitraje de inversiones

Confiesa de forma sincera que su primer contacto con el arbitraje de inversiones fue a finales del año 2000. Ya había transcurrido su brillante etapa como socio director del Departamento Procesal y de Arbitraje en Uría Menéndez y su posterior reto profesional como presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En estos diez últimos años Juan Fernández- Armesto se ha convertido en un reputado árbitro, requerido por las principales Cortes Arbitrales del mundo: “El arbitraje de inversión es un fenómeno muy nuevo, que ha ido emergiendo a medida que las empresas e inversores han decidido potenciar su presencia fuera de su país de origen, “explica .

Desde su punto de vista este arbitraje es una idea innovadora para el propio Derecho Internacional: “hablamos de un procedimiento que puede iniciar el inversor, sin apoyo de su propio Estado, en un contexto en el que los propios Estados, pese a ser celosos de ceder competencias a instituciones internacionales, se someten a este tipo de arbitrajes. “

El arbitraje de inversiones, verdadero protagonista en la última década, viene propiciado por los más de 2000 tratados bilaterales que se fueron suscribiendo desde la década de los ochenta entre diferentes Estados, donde se garantiza acudir a esa vía arbitral en caso de que los derechos de alguna de las partes se vean mermados.”Hay un antes y un después tras el caso Maffezini, inversor argentino contra España”, comenta Fernández- Armesto. Ese caso, elegido por el Comité de Arbitraje de la IBA como el más destacado en la historia del arbitraje de inversiones supuso por vez primera establecer “por vez primera la responsabilidad de un Estado por la actividad de sus empresas públicas; además , fue el primer laudo que estableció que las medidas cautelares fueran obligatorias y fue el primer fallo que extendió el ámbito de la cláusula de nación más favorecida.”

En pleno desarrollo del arbitraje de inversiones , es el CIADI, corte arbitral que depende del Banco Mundial, la entidad que gestiona la mayor parte de este tipo de litigios
Juan Fernández-Armesto es árbitro independiente. Ha sido Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española (CNMV) (1996-2000), socio de Uría & Menéndez (1983-1996) y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, Madrid (1988-2009).
De nacionalidad española, nacido en Nueva York en 1953, cursó el bachillerato en Bonn (Alemania) y en Madrid, donde en 1972 obtuvo el título de Abitur. Realizó sus estudios universitarios en ICADE, Madrid, licenciándose en Derecho en 1977 y en Ciencias Empresariales en 1978. En 1983 obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid (sobresaliente cum laude), defendiendo una tesis doctoral sobre créditos documentarios.

Entre 1983 y 1996 Juan Fernández-Armesto fue socio del despacho de abogados Uría & Menéndez. En 1993 pasó a dirigir el departamento de derecho procesal y arbitraje y por aquel entonces actuó como abogado en más de 40 arbitrajes, internos e internacionales.

En 1978 comenzó a impartir clases de Derecho Mercantil en la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, como Profesor Adjunto. En 1988 fue designado Profesor Ordinario y posteriormente Catedrático de dicha Universidad, donde ha impartido clases hasta el año 2009.

Durante el periodo 1996-2000 fue designado por el Consejo de Ministros como Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el supervisor de los mercados de valores españoles. A partir del 2001 su labor se ha centrado en el mundo arbitral, siendo árbitro de cerca de un centenar de procedimientos tanto a nivel comercial o de inversiones. Bajo el reglamento del CIADI ha participado en:

…….-.. Unisys Corporation c. Argentina (Presidente).
– SAUR International c. Argentina (Presidente).
– Phoenix Action Ltd. c. Czech Republic (Co-Árbitro,).
– Joseph Charles Lemire c. Ukraine (Presidente).
– Tza Yap Shum c. Perú (Co-Árbitro).
– City Oriente Limited c. Ecuador (Presidente).
– Holcim Limited, Holderfin B.V. and Caricement B.V. c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).
– Abengoa S.A. y Cofides S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos (Co-Árbitro,).
– ATA Construction, Industrial and Trading Company c. Hashemite Kingdom of Jordan
(Miembro de la Comisión de Anulación).
– Astaldi S.p.A. c. la República de Honduras (Presidente de la Comisión de Anulación).
– Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingeniería IDC S.A. c República Bolivariana de
Venezuela) (Presidente).
– Shell Nigeria Ultra Deep Limited (SNUD) c Federal Republic of Nigeria (Presidente).
Bajo NAFTA y CAFTA:
– Vito G. Gallo c. Canadá (Presidente).
– TCW Group, Inc. c. la República Dominicana (Co-Árbitro).
Bajo el Reglamento UNCITRAL:
– Inversor Canadiense c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).

Bajo el Reglamento de la CCI:
– Inversor español c. Cuba (Co-Árbitro,).

Sr Fernández- Armesto, ¿Qué rasgos definen al arbitraje de inversiones en la actualidad?

El arbitraje de inversión es un instrumento que ayuda al crecimiento de los países. Realmente su finalidad última es facilitar el desarrollo de las economías. De lo que se trata es de reducir el riesgo jurídico de los inversores extranjeros en otros países. Eso permite la reducción de la tasa de retorno por invertir en ese país que exigen los inversores. Y eso incrementa la competitividad, reduce los costes, aumenta la riqueza.

Lo que hace el arbitraje de inversión es impulsar la seguridad jurídica donde puede que no exista, porque el propio sistema interno de un país no lo ofrece.

Es evidente por tanto, que es un herramienta que protege los intereses de los inversores, lo que le hace más valioso en los tiempos de crisis que vivimos..

Niego la mayor, no creo que estemos en un momento de crisis global. Es inevitable hablar de crisis mediterránea o europea del sur, pero hay muchos países que no viven este momento de recesión. Creo que tenemos la tendencia de extender nuestra propia situación hacia otros entornos geográficos Países como Alemania, Finlandia o Estados Unidos afrontan algunos problemas, pero no pasan por esta situación de crisis que usted comenta. ¡Y de los BRICs ni hablemos!

En realidad no creo que estemos en un entorno donde sea más necesario el arbitraje de inversión.

Es igual de necesario que lo ha venido siendo en la última década. La prueba es que en los últimos años el número de arbitrajes de inversión se ha mantenido estable – con una ligera tendencia al aumento.

Las mejores estimaciones indican que cada año se generan medio centenar de casos nuevos.

¿Hay alguna disputa tipo que caracterice al propio arbitraje de inversiones en estos momentos?

Hay muchas disputas arbitrales en el sector de la energía; quizás sea el sector preponderante; pero también hay casos en sectores como el de medios de comunicación, agricultura, industria o minería; no podemos hacer una tipología clara por sectores.

Tampoco se puede hacer por los propios inversores; hay casos que son multinacionales, pero en los últimos años ha crecido la tendencia que implica a pequeños inversores en estos litigios. Buscan defender sus derechos presuntamente trasgredidos por el Estado donde se ha realizado la inversión.
Para poder reclamar es necesario que el Estado receptor haya firmado un Tratado Bilateral de Inversiones (lo que se suele llamar un APRI) con el Estado del que procede el inversor. Y los Tratados suelen dar la opción al inversor de iniciar un arbitraje ante el CIADI, o de decantarse por la vía ad hoc. De esta forma, aunque algún país decida abandonar la Convención de Washington y el CIADI, no desaparece la posibilidad de que un inversor extranjero inicie un arbitraje ad hoc.

Para excluirla haría falta adicionalmente que el estado rescinda todos los APRIs que tuviera en
vigor con otros países.

Hay excepciones que merece la pena comentarle. Cuba, por ejemplo remite sus convenios arbitrales a la Corte de Arbitraje de la CCI en París, mientras que la Carta de la Energía permite que las disputas se diluciden en la Corte de Arbitraje de Estocolmo

¿Por qué se acude a un arbitraje de inversiones?

En general, de lo que se queja el inversor es por una de estas dos causas: porque piensa sus derechos en el país receptor están sufriendo un trato injusto o inequitativo, o porque entiende que su inversión ha sido expropiada; y lo que el inversor reclama es una indemnización. Que el Estado le indemnice por el daño que ha sufrido.

Cuando surge la disputa el inversor tiene derecho a elegir el sistema arbitral que prefiera; normalmente se plantean dos opciones: puede acudir al CIADI, el organismo que depende del Banco Mundial, o puede también decantarse por un arbitraje ad hoc, bajo el Reglamento Uncitral.
Aproximadamente las dos terceras partes de los inversores prefieren acudir a la primera vía, y un tercio a la segunda.

Es habitual que cada parte elija a un árbitro, y lo hace libremente en función de su experiencia y de sus características. Y es también frecuente que las partes se pongan de acuerdo a la hora de nombrar el Presidente del Tribunal Arbitral. Si no hay acuerdo, la decisión recae en el Ciadi, que echa mano de una lista con candidatos propuestos por los Estados miembros de la Convención de Nueva York, o por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya.

¿Hay muchas diferencias entre el arbitraje ad hoc y el de CIADI?

La verdad es que sí, hay bastantes. No solo en el nombramiento del Presidente, y en el desarrollo del procedimiento, sino sobre todo en el sistema de revisión del laudo. El laudo dictado en el arbitraje ad hoc puede ser revisado por los jueces locales, como cualquier laudo arbitral internacional; mientras que en el CIADI, quien revisa ese laudo es un segundo grupo de árbitros, designados todos ellos por ese organismo. Pero no hay forma de acudir a ningún tribunal estatal.

También hay diferencias significativas en el proceso de ejecución. Los laudos de CIADI son de obligado cumplimiento. Los estados están obligados a cumplirlos y hasta ahora se han venido respetando. La situación es diferente en los arbitrajes ad hoc. Aquí el laudo se tiene que hacer exigir a través de un juez nacional, aplicando la Convención de Nueva York. Existe un trámite judicial adicional.

¿Cuál puede ser la duración de un proceso de este tipo?

Sus tiempos son diferentes de los del arbitraje comercial que conocemos. Nada que implique a un Estado ocurre a ritmo acelerado. Los Estados son instituciones que tienen sus propios tiempos de reacción; hay complejidades administrativas, sensibilidades políticas, necesidades de coordinación que ralentizan el procedimiento.

No es realista pensar que en menos de dos años se pueda tener un laudo en un arbitraje de inversión.

Además, son procedimientos que se llevan con mucho rigor; con profundidad de análisis jurídico y con extenso debate. Y eso exige tiempo.

Otro factor que consume tiempo es la transparencia. El arbitraje de inversiones es más transparente que el arbitraje comercial. Los laudos y las decisiones son públicas, se pueden seguir por internet. Esto es magnífico, porque la transparencia es el antídoto contra la arbitrariedad, pero también exige que las sentencias se redacten con gran cuidado, y que se esmere la explicación de los razonamientos. Y todo esto exige dedicación y tiempo.

Sobre el CIADI, la Corte Arbitral que dirime estas disputas ¿ha cambiado mucho en estos años desde su origen en 1965?

En esencia no. Es evidente que cada Secretario General tenido ha querido darle una impronta propia. Pero no ha habido bandazos. Es un organismo internacional muy eficiente, que ha ganado peso específico con el transcurso de los años. El CIADI es al arbitraje de inversiones lo que es la CCI de París al arbitraje comercial, para que quede clara su importancia.

¿Cuál es el uso que hace del arbitraje de inversiones la empresa española?

Cada vez más. Puede consultar las estadísticas y la propia página del CIADI donde esa información es pública y está al alcance de cualquier interesado.

De todas formas, España no es de los países más reclamantes y curiosamente, según el Comité de Arbitraje de la IBA, ha sido la nación donde se generó el caso de arbitraje de inversiones más importante de la historia .

El caso Maffezini contra España es ya un clásico en los cursos de arbitraje de inversión. En síntesis aborda la inversión de un empresario argentino en Galicia, de la mano de SODIGA, la empresa pública de fomento de inversiones; el Sr. Maffezini alegaba haber sufrido un trato injusto e inequitativo a manos del Estado español, presentó su reclamación ante el CIADI y al final de un largo proceso, logró que el tribunal arbitral fallara a su favor. El laudo emitido por el tribunal presidido por el profesor chileno Orrego Vicuña ha sido quizás uno de los que más ha innovado en el campo del arbitraje de inversiones.

Por último, ¿cómo cree que en el futuro podrá abordar la UE el arbitraje de inversiones?

Creo que se va a la unificación y a que pueda actuar como un sujeto jurídico único. De hecho en el propio Tratado de Lisboa se señala que todo lo concerniente a los tratados comerciales y de inversión es una facultad que corresponde a la Unión.

Se pretende a medio plazo que la propia UE, y no cada Estado miembro, sea quien suscriba los APRIs con otros países. Este es el plan previsto, pero los detalles aun se están discutiendo.
Estamos en un momento de transición de un modelo a otro donde todo lo que le estoy comentado debe quedar reflejado en una próxima norma comunitaria. Lo que no parece estar en duda es el apoyo de la UE al arbitraje de inversión, como herramienta que otorga seguridad jurídica a los inversores extranjeros en el Viejo Continente y viceversa. La centralización de las competencias en la Unión Europea no debilitará, sino que reforzará la vigencia del arbitraje de inversión. Leer más »

Agilización de la ejecución de proyectos de inversión pública

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El día de ayer se publicó el Decreto de Urgencia N° 054-2011, el mismo que, recordando la meta de superávit fiscal de 0,8% del PBI en el año 2011 contemplada en el Marco Macroeconómico Multianual Revisado 2012-2014, establece medidas excepcionales para agilizar la ejecución de proyectos de inversión pública. En ese sentido, se trata de una norma con una finalidad positiva, que se sustenta en el riesgo de que la subejecución de la inversión pública persista, especialmente en los Gobiernos regionales y Gobiernos Locales, situación que podría afectar la política prioritaria de ampliar y mejorar la infraestructura y servicios públicos “en beneficio del desarrollo humano de la población”. Lo primero que cabe destacar es que, de esta forma, se reconoce el importante rol social que desempeña la contratación pública en general. Asimismo, hay que destacar que el ejecutivo está empezando a tomar medidas, en congruencia con los principales lineamientos de la política económica 2011-2016, lineamientos que fueron planteado por el Ministro de Economía en su presentación ante el congreso de la República (Cristhiam León ha publicado la referida presentación).

Lo que se quiere es evitar que el superávit previsto sea superado, razón por la que las medidas establecidas “se enfocan en adelantar el inicio de las convocatorias para procesos de selección que se requieran realizar para la ejecución de proyectos de inversión a iniciarse en el año fiscal 2012”. Con esta finalidad se destina un crédito suplementario ascendente a S/. 888 924 864,00, de los que S/. 518 924 864,00 serán para dotar a los Gobiernos Regionales (y entiendo que también a los Gobiernos Locales) y S/. 370 000 000,00 al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Un enfoque interesante es el de los incentivos para cumplir las metas de inversión pública, para lo cual la norma prevé el denominado Bono de Incentivo por la Ejecución Eficaz de Inversiones (BOI), que será entregado a los Gobiernos Regionales o Locales que cumplan dichas metas. Y aunque se hace menció a los lineamientos de política de mejora en la calidad del gasto, lo que me parece preocupante es que esta norma parece seguir privilegiando elementos cuantitativos de la inversión pública (gasto) antes que los elementos cualitativos, tan necesarios como ausentes en nuestro país.

Este decreto de Urgencia habría entrado en vigencia hoy y se xtendería hasta el 31 de marzo de 2012. Esto muestra un objetivo mucho más definido objetiva y temporalmente. Esperemos que esto se mantenga así.

En su primera disposición complementaria final se establece que la ejecución de obras conforme al referido Decreto de Urgencia se sujetará al procedimiento que, en Anexo II, forma parte de esa norma. Asimismo, se dispone que el modelo de Bases a ser utilizadas en los procesos de selección será publicada a más tardar el día de mañana en el Portal del Estado Peruano, en el del MEF y en el del OSCE.

En cuanto al procedimiento que se establece, el mismo ha sido denominado como “Proceso de selección para agilizar la ejecución de los proyectos de inversión pública”. Dicho procedimiento incluye normas que regulan de manera especial las etapas de Actos preparatorios y de selección. y será aplicable para la ejecución de proyectos de inversión que hayan sido declarados viables en el SNIP y que correspondan, por el moonto a una Litación Pública, con un tope en el valor referencial de quince millones de nuevos soles.

El procedimiento, a pesar de que se realizarán estos procesos para ejecutar los proyectos el año 2012, se ha buscado simplificar sobre todo en cuanto a los plazos que establece la normativa general de contrataciones del Estado. Esta no es la mejor receta ni para la adecuada gestión de la contratación pública ni para su control.

Claro que hay que destacar que, al menos en cuanto corresponde a las observaciones, se ha corregido el despropósito de hacer de las Entidades jueces y parte de las mismas. Por tal razón, será el OSCE el que, independientemente del monto del valor referencial, emitirá el Pronunciamiento final relativo a las observaciones a las Bases.

No se sigue el mismo criterio para las apelaciones, pues en relación con ellas, aparentemente, la idea es mantener el statu quo normativo general, lo cual resulta sumamente cuestionable. Claro, por de pronto tenemos el proceso de reestructuración del Tribunal lo que también genera una cierta incertidumbre para la adecuada solución de las controversias que pudieran suscitarse. En tal caso, una vez conformado dicho órgano, de manera idónea, no habría más sustento para mantener esa situación.

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Fortalecimiento del OSCE y conclusión de designación de designación de Vocales

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El proceso de fortalecimiento del OSCE, se dispuso mediante Decreto de Urgencia N° 048-2011. Hoy se publicó el Decreto Supremo N° 172-2011-EF, norma mediante la cual se establece que el plazo de prescripción de las infracciones establecidas en el artículo 243 del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. N°184-2008-EF, se suspende “durante dos (2) meses o hasta que se designe a los nuevos vocales […], lo que ocurra primero”.

Asimismo, esta norma señala que el Consejo Directivo del OSCE”aprobará los lineamientos que sean necesarios para realizar el seguimiento de los procedimientos sancionadores que se encuentren en trámite”.

Por último, esta norma establece que los Vocales que se presentaron al proceso de evaluación (4 en total), “permanecerán en el cargo hasta que se designe a los nuevos vocales”.

Por otro lado, se publicó también hoy día la Resolución Suprema N° 068-2011-EF, mediante la que se da por concluida la designación de los cinco Vocales que no se presentaron al proceso de evaluación.

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Resultados de evaluación de conocimientos en la evaluación y ratificación de vocales

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El día de ayer se publicaron los resultados de la evaluación de conocimientos en el proceso de evaluación y ratificación de vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Ningún Vocal habría pasado la prueba. Eso llama la atención, pues dicha prueba no distingue los casos de las diferentes personas que afrontaron esa prueba. Y es claro que diferencias académicas existían con evidencia.

Por último, ¿cómo queda el Tribunal hoy que ningún Vocal fue ratificado?, ¿hasta cuándo podrán seguir asumiendo competencia dichos funcionarios?, ¿se procederá a convocar a un concurso Público de inmediato para designar a los nuevos vocales?, ¿se designarán vocales provisionales?

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Evaluación y ratificación de Vocales

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Las noticias en torno al Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado no dan pausa. Mediante Decreto Supremo N° 163-2011-EF, publicado hoy en el Diario Oficial El Peruano, se aprueba el procedimiento para el proceso de evaluación y ratificación de los Vocales del Tribunak de Contrataciones del Estado.

Dicho proceso se inicia desde el día de mañana, para lo que se constituye una Comisión sectorial de Evaluación integrada por el Director General de la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad, quien presidirá dicha comisión; asimismo, la integran el Director General de la Dirección General de Gestión y Recursos Públicos y el Director de las Dirección de Normatividad, Metodologías y Capacitación de la Dirección General de Política de Inversiones.

El proceso de evaluación tendrá las siguientes etapas:

1. Evaluación curricular.
2. Evaluación de conocimientos
3. Evaluación psicológica, psicométrica y de competencias.
4. Ebtrevista personal.

Estas etapas son eliminatorias y concluida la evaluación, la Comisión informará al Ministro de Economía y Finanzas la lista de Vocales a ser ratificados vía Resolución Suprema.

Lo que no queda claro es qué sucederá en el caso que fueran ratificados solo un número reducido de Vocales, ¿cómo se cubrirá las plazas libres?, ¿cómo funcionará entre tanto el Tribunal? Estamos en este momento frente a una oportunidad de que dicho órgano se conforme de la manera más idónea posible, para lo cual se requiere de una decisión política que no permita que se designen para el puesto de Vocales a personas que cumplan con los requisitos y de reconocida solvencia moral.

Por último, hoy también se publicó la Resolución Suprema N° 063-2011-EF, que acepta la reuncia del Vocal Silva Dávila.

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