Archivo por meses: noviembre 2010

¿Doble percepción de remuneraciones del Estado en el arbitraje?

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La Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) emitió el año 2009 el Informe N° 200-2009-ANSC/OAJ en el que concluye que “los empleados públicos no podrían participar como árbitro [sic] en la solución de controversias en la cual, una de las partes sea una Entidad o Empresa del Estado; siempre que dicho pago se realice como contraprestación por su participación en el proceso arbitral ad hoc”.

Esta conclusión es, desde mi punto de vista, temeraria y, al mismo tiempo, paradójica. Y es que en dicho Informe se llega a esa conclusión, sobre la base de un argumento bastante endeble: “debe considerarse que para que se configure la [sic] prohibición de recibir doble percepción del Estado, los gastos que correspondan ser asumidos por el Estado (Entidad o Empresa Pública) deben estar relacionados con el servicio directamente brindado como persona natural, sin intermediarios”. Esta parece ser hasta una invitación a establecer, en el Convenio Arbitral, que los pagos de las partes hacia los árbitros se realizará por intermedio de alguien y no directamente. Y es que, la Autoridad Nacional del Servicio Civil confunde los alcances de un arbitraje independiente (ad hoc) y los de un arbitraje institucional (administrado) con el rol de “intermediario” que cumpliría una institución arbitral. Así, tenemos que esa no es una característica que distinga una modalidad de arbitraje de la otra. Es más, en los casos de arbitraje institucional, no todas las instituciones cumplen ese rol de intermediación para los pagos; es más, el SNA del OSCE no cumple esa función y son las partes las que, a través del Centros, pagan directamente los honorarios a los árbitros.

Ahora, en un arbitraje ad hoc, bastaría que las partes establezcan que los pagos se harán a través de alguna entidad intermediaria para que el pago deje de ser directo de las partes hacia los árbitros. En ese sentido, resulta bastante pobre ese argumento.

El arbitraje constituye una relación contractual entre las partes (en el caso de arbitrajes con el Estado, el Contratista y la Entidad) y los árbitros. Pero la relación contractual existente no es una de asesoría ni de consultoría y tampoco una de servicios no personales, supuestos previstos en el caso del Decreto de Urgencia N° 007-2007; por ello, los honorarios percibidos por los árbitros no entran en ninguna de esas categorías.

En tal sentido, el principal escollo que se requiere aclarar para determinar si se da o no una doble percepción es la Ley N° 28175, que en su artículo 3 establece que “Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso”. El cajón de sastre de “cualquier tipo de ingreso” podría incluir los honorarios percibidos por un árbitros, pero en este caso no cabe la distinción de con o sin intermediarios. La Constitución Política del Estado prohíbe el desempeño de más de un cargo o empleo público remunerado; el ser árbitro no es ni un cargo ni un empleo público.

Ahora bien, la Ley de Abritraje, aprobado por D.Leg. 1071 establece en su artículo 21 que tienen incompatibilidad para actuar como árbitros “los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas”.

El propio Reglamento de las Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 21 establece los casos de impedimentos tanto absolutos como relativos para ser árbitro. Entre los relativos tenemos el previsto en el inciso 7: “Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes” no pueden ser árbitros.

Estas normas debieron ser tomadas en cuenta también para el análisis efectuado por SERVIR. Y, en todo caso, lo importante sería definir normativamente si los funcionarios y servidores públicos en general están prohibidos de ejercer como árbitros. Cuestionable o no, sería importante una definición clara y precisa. Pero lo que sí resulta cuestionable en extremo es el generar diferencias artificiales por la existencia supuesta de un intermediario en caso de arbitrajes institucionales. Eso, contrariamente, va a constituirse en un incentivo para seguir el precepto de “hecha la ley, hecha la trampa”.

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Recursos públicos y transparencia en la contratación pública

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El Instituto de Defensa Legal ha tenido la gentileza de publicar un artículo mío en su revista, cuyo título original era “Recursos públicos y transparencia en la contratación pública”. Lamentablemente, el título fue modificado sin mi autorización, lo que pedí que se corrigiera, pues el título elegido por los encargados no tenía ninguna relación con dicho trabajo académico. Según aprecio, ya se ha cambiado el título por uno más cercano al original.

Publico aquí el referido artículo:


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Exoneraciones en la normativa de contrataciones del estado

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La normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepción para la elección del contratista por parte de la Administración Pública, algunas causales que permiten que se exonere a la Entidad del desarrollo de un proceso de selección.

Para esos casos, el Titular de la Entidad aprobará, cuando corresponda, la exoneración de procesos de selección para la contratación de bienes, servicios u obras, por las causales previstas en la normativa de contrataciones del Estado o en normas con rango de Ley que aprueben expresamente exoneraciones específicas (verbigracia, el Decreto de Urgencia N° 004-2009, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 10 de enero de 2009, con la finalidad de implementar el Programa Nacional de Recuperación de las Instituciones Educativas Públicas Emblemáticas y Centenarias). La resolución mediante la cual el Titular de la Entidad apruebe la exoneración del proceso de selección requiere obligatoriamente de un Informe Técnico y un Informe Legal, que sustenten la procedencia y necesidad de la exoneración, y, además, debe precisar el tipo y descripción básica de los bienes, servicios u obras objeto de la exoneración, el valor referencial, la fuente de financiamiento, la cantidad o el tiempo que se requiere contratar o adquirir mediante exoneración (este Informe no sería necesario cuando la exoneración se ha dispuesto por norma con rango de Ley).

Esta Resolución y los Informes serán publicados en el SEACE y comunicados a la Contraloría General de la República y al Órgano de Control Institucional del ENTIDAD, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la emisión de la Resolución.

Lo que debe quedar absolutamente claro es que la exoneración se circunscribe a la facultad de omitir la obligación de realizar un proceso de selección, pero la fase de actos preparatorios y planificación y la fase de ejecución contractual se deben desarrollar conforme a la normativa de contrataciones del Estado.

El Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya delegado tal función] deberá determinar, de manera expresa, el órgano encargado de desarrollar la contratación objeto de la exoneración, función que puede recaer en la Unidad de Logística u otro órgano designado de manera específica para cumplir con tal función. Previamente a tal determinación, deberá aprobarse el Expediente de Contratación; este asunto es particularmente relevante, pues suele confundirse el “Expediente de Contratación” con el “Expediente Técnico” en el caso de obras.

Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases. En tal sentido, las Bases debieran contener en el caso de contrataciones exoneradas de proceso de selección lo siguiente:

• El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico.
• Las garantías que corresponda.
• La definición del sistema y/o modalidad a seguir.
• La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico.
• El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que corresponda.

La adjudicación de contratos exonerados no puede hacerse sin contar con las Bases debidamente aprobadas por el Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya delegado tal función]. En el caso de procesos exonerados por la causal de emergencia, se debe contar de manera previa a la adjudicación del contrato con las Bases debidamente aprobadas y con el Expediente Técnico, Especificaciones Técnicas o Términos de Referencia también debidamente aprobados y, de ningún modo, dichos instrumentos podrán adecuarse a los requerimientos del proveedor elegido. Esto conculcaría la norma.

Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia debe regularizarse dentro de los 10 días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.

En caso que se requiera de la aprobación de adicionales, el Titular de la Entidad debe emitir una nueva Resolución exoneratoria que apruebe la procedencia de los mismos.

En todo caso, adjunto el esquema de lo que creo debiera ser el desarrollo de un proceso de contratación clásico, en el que lo que puede apreciarse es que, cuando se trate de una exoneración, se prescindirá del proceso de selección, simplemente.

Esquema proceso clasico.jpg

Ahora bien, la realidad nos muestra que muchas veces las Entidades optan por una exoneración, pero desarrollan, de manera “interna” un pequeño proceso de selección, con lo que quedaría claro que, en puridad, no se requería de esa exoneración, salvo por las facilidades que se tienen para contratar (especialmente la inexistencia de riesgo de impugnaciones). Sin embargo, este proceder muestra más una voluntad de no aplicación de la normativa, antes que un criterio de necesidad real de la exoneración.

Así, el OSCE, en cumplimiento de su función de supervisión de la contratación pública, ha planteado diversos criterios que deben regir las exoneraciones, de los que quiero destacar en este caso que las Bases no deben hacer referencia a actos propios de los procesos de selección, tales como “convocatoria” u “otorgamiento de la buena pro”. Tampoco correspondería establecer metodologías de evaluación ni asignar puntaje a las propuestas que se presenten, toda vez que las contrataciones exoneradas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento, deben realizarse de forma directa mediante acciones inmediatas, debiendo verificarse únicamente el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.

Asimismo, el propio OSCE ha observado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento, las contrataciones exoneradas deben realizarse de forma directa mediante acciones inmediatas, por lo que no corresponde realizar un proceso de selección para determinar, entre varios competidores, a aquél que llevará a cabo la prestación exonerada, toda vez que tal procedimiento no concuerda con la naturaleza de una exoneración y podría desvirtuar el carácter urgente de la exoneración invocada.

Los procedimientos seguidos de esta manera podrían graficarse del siguiente modo:

20101112-Esquema proceso exonerado especial.jpg

En todo caso, creo que el desempeño contractual de la Administración Pública peruana debiera sincerarse, pues no resulta idóneo proceder a disponer exoneraciones cuando las mismas no corresponden. Y lo que se aprecia en las cifras del SEACE es que las exoneraciones de han incrementado, en número, pero por sobre todo en montos contractuales. Y en el caso de las exoneraciones lo que tenemos es que se deja de lado principios tan importante como el de libre concurrencia y competencia.

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