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El eterno retorno en las contrataciones del Estado

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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?

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Es necesario, primero, entender que el arbitraje en tiempos y en especialidad ha significado una mejora en la solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, si se lo compara con los tiempos y falta de especialidad en el ámbito judicial. Y esto resulta así, pese a los no tan aislados casos en los que las decisiones se han sustentado en arbitrariedad y hasta en fraude. Sin embargo, es también comprensible el malestar y hasta incomodidad que genera, especialmente en el sector público, esa realidad.

La idea es mejorar la normativa, pero desde hace algunos años los legisladores y los reglamentadores parece que consideran que “mejoras” son el equivalente a “adición” de normas y supuestos, especialmente de carácter negativo, como son los impedimentos para contratar con el Estado o los impedimentos para ser árbitro, lo que hace de la norma un conjunto complejo de un número mayor de artículos, que burocratiza y formaliza más la contratación. La real mejora de la normativa de contrataciones del Estado pasa, contraria y necesariamente, por su simplificación, como premisa indispensable, y luego por el mejor tratamiento de diferentes aspectos, pero con cargo a criterios de eficacia contractual.

En el presente post utilizaré las siguientes abreviaturas: LCE (Ley de contrataciones del Estado) y RLCE (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Quiero desarrollar dos puntos: el referido a la conciliación y el referido a la regulación del recurso de anulación del Laudo Arbitral en la normativa de contrataciones recientemente modificada.

Conciliación

Uno de los vicios que ha afectado y sigue afectando el arbitraje es que, muchas veces, las Entidades públicas —con mayor precisión, determinados funcionarios públicos— recurren a él, pese a que se trata de una “causa perdida”. Y es que, de esa manera, los funcionarios buscan evitar responsabilidades, externalizando la toma de decisiones para evitar ser objeto de auditorías. Esta práctica es muy común y se da sin consideración alguna de los costos y sobrecostos que generará al erario público.

Por ello, es necesario que se establezcan pautas que generen incentivos adecuados para que las Entidades concilien cuando ello es realmente conveniente para el Estado, castigando las decisiones que afecten los recursos públicos por una arbitraria decisión de no conciliar y, por tanto, por una decisión arbitraria de recurrir al arbitraje, pese a que esto resulta no solo riesgoso sino contraproducente. Este diagnóstico es compartido de manera amplia, seguramente, por los operadores de contratación pública.

Sin embargo, las modificatorias efectuadas a la LCE y el RLCE, aunque con ese objetivo, creo que trascendieron el límite de lo razonable, pues ahora conciliar resultaría en la práctica una obligación de facto, pues de lo contrario la responsabilidad funcional en que incurran los funcionarios caerá en estos si se atrevieran a opinar que determinada propuesta conciliatoria no resulta conveniente.

El artículo 45.5 de la LCE modificada por el D.Leg. 1341 establece lo siguiente:

“La Conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos […]

“Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.  Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

Esta norma resulta elogiable por el objetivo que persigue, pero lamentablemente su aplicación práctica resultará peligrosa desde varias perspectivas. Primero, quienes impulsan este tipo de modificaciones asumen, como verdad absoluta e inmutable, que el Estado y sus más de dos mil Entidades tienen siempre un rol “pro-conflicto”, razón por la cual solo se asume que es el contratista (todos “buenos” en esta lectura) el que puede presentar una propuesta conciliatoria. ¿Por qué no podría hacerlo una Entidad? Esto es perfectamente posible, aunque no sea común.

En segundo lugar, este artículo establece que cuando un contratista presente una propuesta conciliatoria —lo que debería darse a través de un Centro de Conciliación debidamente acreditado y no directamente ante la Entidad—, es obligación de la Entidad hacer una profunda evaluación de la misma, considerando especialmente “la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”. ¿No sería mejor que este tipo de evaluaciones se haga en todo momento?, ¿no sería mejor en ese sentido promover una gestión contractual en las Entidades, técnica y atenta a la prevención y gestión de conflictos?, ¿por qué darle peso a un conflicto solamente cuando sobre el mismo existe una propuesta conciliatoria del contratista? En este caso, lo imprescindible en el ámbito público es promover la gestión contractual profesional de los contratos, lo que incluye también una gestión y prevención de conflictos técnicamente desarrollada.

En tercer lugar, conforme a la norma analizada, si la conclusión luego de la evaluación efectuada fuera que resulta mejor que se concilie, incurrirán en responsabilidad funcional quienes impulsen o prosigan un arbitraje. Este postulado parece asumir que la realidad es de extremos, o blanco o negro, sin matices. Y la idea, por el contrario, en una conciliación es la riqueza de los matices, toda vez que una conciliación es, precisamente, un acuerdo sobre la base de concesiones recíprocas. Sin embargo, esta norma parece asumir que la única alternativa de la Entidad es aceptar o no la propuesta conciliatoria, sin dar posibilidad a que se planteen contrapropuestas, es decir, que se busque acuerdos mejores, que hagan realidad un resultado “ganar-ganar”.

Lamentablemente, el Reglamento tampoco ha mejorado esta regulación, pues no hace más que reiterar lo ya señalado y añadir algún supuesto. Así, el artículo 183.2 del RLCE modificado establece lo siguiente:

“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Esta norma es casi una transcripción del artículo incluido en la Ley. Simplemente, precisa que la evaluación que la Entidad debe efectuar sobre la propuesta conciliatoria que presente el contratista, estará a cargo del Titular de la misma o del servidor (¿qué debemos entender por tal?) en el que este haya delegado tal función. La recomendación que debe efectuarse luego de esa evaluación es si”conciliar” o “rechazar” la propuesta. Nuevamente, se aprecia aquí el planteamiento extremista de esta norma que no admite puntos intermedios, sino que se trata de aceptar o rechazar la propuesta, aunque en este caso el término “conciliar” podría tener una aplicación e interpretación más flexibles.

Adicionalmente, señala que un factor a considerar en la evaluación es el de “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio”. Si bien esto es razonable, su aplicación en el ámbito de la contratación pública puede resultar contraproducente, ya que todo conflicto, aquellos en los que la Entidad sea la “culpable” y aquellos en que lo sea el Contratista, va a generar riesgos en el desarrollo normal del contrato y en algunos casos podrían afectar incluso la consecución de la finalidad del mismo. Por tanto, sea por “culpa” de una u otra parte, esta situación, al ser obligación de la Entidad el realizar la evaluación correspondiente, debe ser considerada, sin tener mayor relevancia ese factor “culpa”. Esto podría dar lugar a incentivos perversos para que determinados contratistas planteen propuestas conciliatorias abusivas y que podrían dar lugar a que se evalúe por parte de los funcionarios públicos con temores y se llegue a acuerdos poco satisfactorios, solo por evitar la “osadía” de arriesgarse a ir a un arbitraje en el que, pese a una evaluación racional favorable, podrían obtenerse resultados contrarios. Y es que en un arbitraje todo reposa en la decisión de los árbitros.

Anulación del Laudo Arbitral

Desde hace mucho tiempo vengo señalando que la LCE debería regular causales propias de anulación del Laudo, incluyendo como una causal, como lo hace el Reglamento del CIADI, la de corrupción de algún miembro del Tribunal. Esto hoy es imprescindible, considerando que la LCE modificada por el D. Leg. 1341 ha incluido el principio de integridad además de la cláusula anticorrupción. Congruencia mínima. Pero eso no se ha dado.

Sin embargo, se ha generado una regulación realmente confusa y deficiente en varios aspectos referidos al recurso de anulación. Un ejemplo claro es el del artículo 45.8 de la LCE modificada:

“La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”.

El RLCE modificado desarrolla este punto en su artículo 197-A. En el artículo 197-A.1 se establece que “el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”. Se precisa que dicha carta fianza “debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo”. Por último, en el artículo 197-A.2 se establece que cuando el laudo, en todo o en parte, sea “puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original”.

En este caso, hay que analizar esta norma concordándola con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1071, especialmente con el artículo 66-2 que establece que la Corte Superior concederá la suspensión de la ejecución del Laudo a la parte que interpuso el recurso de anulación, si esta constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte que por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. ¿La garantía prevista en la normativa de contrataciones del Estado ha sido prevista para suspender la ejecución del Laudo por parte del Contratista o solo para garantizar un cumplimiento parcial? Si fuera el primer supuesto, ¿por qué se prevé solamente un 25% de la condena? Si fuera el segundo supuesto, ¿correspondería que presente una garantía adicional si quisiera que se suspenda la ejecución del Laudo?

El mismo artículo 45.8 de la LCE modificada establece lo siguiente:

“Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

  1. Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
  2. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros”.

El RLCE modificado en su artículo 197-A.5. precisa que la autorización a que se refiere el punto 2  “debe ser expedida por el Titular del sector que corresponda conforme a la naturaleza del proyecto, salvo tratándose de Ministerios en cuyo caso la referida autorización debe ser emitida por Consejo de Ministros”.

Una cuestión cierta es que las Entidades —específicamente los funcionarios— han abusado del recurso de anulación, pues lo interponen como si se tratara de agotar la vía administrativa. Y esto ha generado cierta perversión del sistema, aunque el número de laudos anulados por el Poder Judicial no ha sido alto. La norma analizada busca corregir esto, pero lo hace de tal forma que en buena cuenta hace muy poco probable —si no imposible— que una Entidad pueda interponer un recurso de anulación, incluso cuando esté justificado. Y esto sin perjuicio de que, contrariamente, facilita las cosas para que los contratistas interpongan el recurso de anulación.

Y es que si una Entidad (por ejemplo un organismo público descentralizado) quisiera interponer un recurso de anulación debe contar, previamente y primero, con la autorización de su “máxima autoridad”, tenga este la condición de Titular o no. En segundo lugar, también de manera previa, debe contar con la aprobación del Titular del sector al que está adscrito dicho organismo; es decir, el Ministro del Sector. Esto pone en evidencia un absoluto exceso y que atenta directamente contra la obligación de cautelar los recursos públicos. ¿Cómo debe interpretarse esta norma para el caso del Poder Judicial y del Poder Legislativo?, ¿cómo en el caso del organismo constitucionalmente autónomos?, ¿cómo en el caso de los gobiernos regionales y locales?

Y en el caso de que sea un Ministerio el que quiera interponer el recurso de anulación tendrá que contar con la autorización del Ministro titular del sector y, además, contar con la aprobación del Consejo de Ministros. ¿Todo esto para poder interponer un recurso de anulación?

Para rematar en la forma confusa en que se ha regulado este tema tan sensible en la normativa nueva, el mismo artículo 45.8 de la LCE establece que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”. ¿Cómo debe entenderse esto?, ¿en cualquier caso?, ¿solamente en aquellos en que no se haya autorizado y/o aprobado su autorización?, ¿es una patente de corso?

Estando en curso una modificación que volvería a permitir que los arbitrajes sean también ad hoc por voluntad de las partes, correspondería corregir también estos extremos, pues da la apariencia de que se quiere obligar a las Entidades que concilien y prohibirles que cuestionen los Laudos. ¿Se trata solo de una impresión o es que ese ha sido el fin de esta modificatoria?

 

“Lío de blancos” en el arbitraje

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El Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR, presentado por el congresista Eguren, ha generado un debate entre él y Alfredo Bullard, en El Comercio, en relación con el arbitraje, que evocó en mí la frase: “es un lío de blancos”. Sin embargo, destaco la crítica de Bullard, especialmente en su último artículo, que, parafraseando a González Prada, rompe el infame pacto de hablar a media voz, y no se queda en argumentos ad hominem, como sí su antagonista. Lo que interesa a nuestra sociedad y al arbitraje como tal es qué hacer para que esta institución se siga desarrollando, con más transparencia y combatiendo malas prácticas que han afectado su credibilidad; esto implica una mejor regulación estatal.

La actividad legislativa de Eguren pude apreciarla de cerca cuando se discutía el proyecto de Ley de control de armas de fuego que la Sucamec elaboró y que dio lugar a la Ley N° 30299. Aquella vez, presentó como “técnico” un proyecto alternativo que, en mi concepto, favorecía la proliferación de armas en nuestra sociedad, por la liberalización y descontrol de ese mercado; no la seguridad ciudadana.

No sorprende que su proyecto proponga, entre otras modificaciones a la Ley de arbitraje, la obligación de las instituciones arbitrales de establecer requisitos o circunstancias objetivas para incorporar o excluir árbitros en sus nóminas, debiendo motivar sus decisiones, bajo el sustento de que lo contrario atenta contra el derecho al trabajo (esta repentina preocupación social sí llama la atención). Su aprobación sería un retroceso enorme.

Coincido con Bullard en las críticas al proyecto, pues, “cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas”. Sin embargo, aunque la libertad en el arbitraje es esencial, resulta simplista comparar este ámbito de administración de justicia, con el de un estudio de abogados o un equipo de fútbol, que obedecen exclusivamente a intereses particulares. Como la propia Cámara de Comercio Internacional señala, en el arbitraje se busca asegurar la transparencia, eficiencia y justicia en la resolución de controversias, al tiempo que permite a las partes ejercer su elección sobre varios aspectos. El equilibrio entre libertad y justicia es su fortaleza. Por tanto, el arbitraje, incluso entre privados, tiene indiscutiblemente una alta relevancia pública que es mayor cuando una de las partes, como es el caso del Estado, representa intereses públicos o colectivos. Este último escenario lo vemos en el arbitraje en materia de inversiones extranjeras, pero también en el arbitraje doméstico en contratación pública; en estos campos se han dado algunas decisiones ominosas jurídica y técnicamente, además de injustas, que afectan la imagen del arbitraje.

Como dice Bullard, debe promoverse una mayor competencia entre centros arbitrales, pero no cabe cegarnos con el credo neoliberal, pues esa competencia no basta y es por ello que subsisten, vívidos, centros de arbitraje de dudosa calidad y árbitros con antecedentes umbríos. La mano invisible no ha funcionado tampoco en este caso. Por ello, es fundamental una mejor regulación para que los centros de arbitraje tengan herramientas que les permitan de alguna manera cautelar, por lo menos, que los Laudos emitidos en arbitrajes que administren, tengan un mínimo de calidad y coherencia. Esto haría que el compromiso de esas instituciones por establecer filtros rigurosos para los árbitros, sea mayor y no se restrinja al elitista concepto del “derecho de admisión”. Y en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros.

Entonces, no se trata de atacar la autonomía de esas instituciones privadas como lo hace el proyecto de Eguren, sino que el Estado debe impulsar una mejor regulación arbitral, estableciendo, por ejemplo, como el CIADI, causales de anulación que ataquen frontalmente laudos que legitiman el fraude o la corrupción. Aunque no lo crean, eso no se puede hoy en el Perú, y nuestros polemistas no abordan este problema, pues concuerdan en que siempre, bajo cualquier premisa, el Estado termina siendo el malo de la película.

Defender el arbitraje pero sin recurrir al solipsismo

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Estos días he venido leyendo en diferentes espacios, férreas defensas del arbitraje hechas por colegas y amigos árbitros, profesores. Concuerdo con la necesidad de ello, aunque esto signifique que tenga que dejar de lado parcialmente una mirada que tuve sobre el particular. Se trata de la propuesta de incluir como tipo penal la figura del “prevaricato” arbitral. Esta figura que se aplica en el ámbito judicial y que se propone que se aplique también en el ámbito administrativo, resulta un planteamiento interesante, pero que puede estar sujeto a arbitrariedades. Ahora bien, en el caso del arbitraje, nos encontramos frente a una jurisdicción convencional que excluye la jurisdicción ordinaria para la resolución de ciertas controversias. En ese sentido, se trata de un ámbito que ha disputado radicalmente un espacio antes concebido como de “monopolio” estatal y lo ha hecho, mirado de manera general, de modo exitoso. Sujetar a los árbitros, por tanto, a la jurisdicción de aquellos que “perdieron” esa “disputa”, para que estos determinen si prevaricaron o no, resultaría ciertamente discutible.

solipsismo

Por ello, creo que debió haberse generado más bien un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura que tuviera a su cargo el conocer de infracciones cometidas por los árbitros y la imposición de las sanciones correspondientes. No obstante, esto no se contempló en la Ley de arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, y tampoco en la normativa de contrataciones del Estado (que resulta ser el espacio en el que más se está arbitrando), sino que en esta última se ha abierto un Consejo de Ética cuya conformación no resulta funcional para cumplir con el mandato correspondiente y, por el contrario, queda en una situación de limbo jurídico.

Ricardo León Pastor en su post ¿Árbitros prevaricadores? plantea la interrogante que, pese a su simpleza, me parece la más interesante de las que he leído, y arriesga una respuesta igualmente interesante:

“¿Qué consecuencias traería la incorporación del árbitro como un prevaricador? Que las partes que quieran evitar el recurso de anulación, dado que no tienen causa justificativa para plantearlo, usen la vía penal para acusar, aunque sea sin razones, una defectuosa motivación y así paralizar la ejecución del laudo”.

Este es el riesgo que se abre realmente en un campo como el del arbitraje si se regulara esta figura penal para los árbitros.

Ahora, estas propuestas resultan ser también consecuencia del solipsismo con el que plantean los problemas que se generan en este espacio, los árbitros y los tomadores de decisiones respecto a la regulación del arbitraje. Plantear que el arbitraje es un medio de solución de controversias que muestra una mejor performance que la vía judicial, por criterios de especialidad, de celeridad y hasta por transparencia me parece correcto. Sin embargo, hablar del arbitraje como algo “maravilloso” y plantear que nuestra práctica arbitral es de las “mejores” en el mundo, proponiendo medidas de autoregulación, presentando al arbitraje como casi una panacea, es como mirarse el ombligo entre los árbitros, como vivir creyendo que la “realidad” que ellos imaginan es lo único aceptable.

La mirada solipsista del arbitraje insiste en que no es necesario introducir nuevas causales de anulación y menos otros medios de control. Por ejemplo, ¿por qué no introducir la causal de anulación del laudo cuando se vulnere normas de orden público nacional? En la Ley de contrataciones del Estado se ha establecido un orden de prelación en la aplicación de normas que tiene carácter de “orden público”. Sin embargo, no hay consecuencia alguna si esto se vulnerara. Se trata, entonces, de una norma que no resulta exigible de manera eficaz.

Recordemos que la Ley General de Arbitraje derogada, Ley N° 26572, establecía en su artículo 1-4 que no podían someterse a arbitraje las cuestiones que interesaran al orden público. Es decir, ese tipo de materias eran simplemente no arbitrables. Esto no ha sido regulado en la Ley de arbitraje vigente. ¿Son susceptibles de arbitraje situaciones que interesan al orden público?, ¿la nulidad de un contrato en el ámbito de la contratación estatal interesa al orden público? Si las respuestas a estas interrogantes son afirmativas, la siguiente interrogante que podría formularse es si no cae por su propio peso la necesidad de que un laudo arbitral no vulnere el orden público, no solo internacional (como plantea la Ley), sino también el nacional.

Si esto se hubiera regulado adecuadamente, sería mucho más contundente la respuesta de León, pues la norma de arbitraje daría más herramientas a las partes para hacer valer sus derechos y no restringiría esto. ¿Qué hacen hoy, en el ámbito de las contrataciones públicas, los funcionarios y servidores honestos, que se ven sorprendidos por un laudo que viola de manera flagrante el orden público nacional?, ¿qué hacen si se emitió un Laudo flagrantemente contrario a derecho? No pueden hacer nada, razón por la que una iniciativa como la del prevaricato arbitral se hace atractiva.

En esa línea, coincido también con Ricardo Gandolfo, que en su artículo publicado en Diario Gestión el día 26 de agosto de 2015, señala lo siguiente:

“Persiguiendo a los árbitros no se evita que se cometan nuevos delitos a través del arbitraje […] Lo único que se conseguirá así es alejar de esta actividad a los mejores profesionales que no quisieran encontrarse envueltos en estos escenarios […]”.

Creo, sin embargo, que más que la negativa a propuestas que van naciendo de este escenario en el que de manera indiscutible el arbitraje ha sido mal utilizado, habría que proponer de manera activa medidas que pongan al alcance de las partes del arbitraje herramientas adecuadas para defenderse en el caso de malos árbitros y malos arbitrajes. Y, frente a ese escenario, el solipsismo no es la solución.

La garantía como requisito para la interposición del recurso de anulación

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El artículo 66 de la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, regula todo lo relacionado con la denominada “garantía de cumplimiento” del Laudo Arbitral. Esta garantía, como su nombre lo indica, busca asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral; de ese modo, de acuerdo al numeral 6, si el recurso de anulación es desestimado, “la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”.

Para tal efecto, en su numeral 1, dicho artículo establece que la interposición del recurso de anulación “no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable […]”. Y, de manera ciertamente contradictoria, en su numeral 2 remata señalando que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, “la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo”.

Es decir, por un lado deja a la voluntad de las partes la decisión de establecer, como requisito para suspender la ejecución del Laudo, la presentación de una garantía, pero luego señala que, incluso en el supuesto si no se ha establecido ese requisito, la suspensión procederá únicamente si se constituye una garantía a favor de la parte declara vencedora en el Laudo.

Bien, es importante señalar que es razonable y justificado que la nueva norma general de arbitraje establezca las medidas necesarias para garantizar la ejecución del Laudo Arbitral, toda vez que es esta la finalidad del arbitraje. Es más, cuando aterrizamos en el ámbito del arbitraje en contratación pública, tenemos que la realidad nos muestra que se está “burocratizando” la ejecución del Laudo tomando el recurso de anulación previsto en la Ley como una etapa necesaria e inevitable del proceder administrativo (acá vuelvo a insistir en que no existen estadísticas respecto a los resultados de los arbitrajes que se desarrollan en relación con las contrataciones del Estado, lo que no permite hacer un análisis profundo de este asunto). De ese modo, se interpone el recurso de anulación por el simple hecho de que está previsto y que hay que evitar cualquier observación por parte de los órganos que conforman el sistema nacional de control, cuando lo propio sería que estos órganos acompañen a la Entidad y la apoyen en la adecuada defensa de los intereses del Estado durante el desarrollo del arbitraje, según prevé el artículo 22-o de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785. De esa manera, sobre la base de un criterio puramente formalista y algunas veces solamente por evitar los denominados “hallazgos” o hasta por “tapar” una mala defensa, se interpone el recurso de anulación, aunque la propia Entidad y sus funcionarios sean conscientes de que la decisión de los árbitros es la correcta.

En esa medida es necesario encontrar algún mecanismo que desincentive esa práctica que va interiorizándose en la Administración Pública y un primer punto puede ser, justamente, señalar que la ejecución del Laudo solamente se suspende si la parte vencida constituye una garantía.

A manera de digresión, es importante recordar, por ejemplo, que en la norma de procedimiento administrativo general, Ley Nº 27444, el artículo 192 regula la ejecutoriedad del acto administrativo y el artículo 216.1 de la misma norma establece que “La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado“. Si esto es posible para un acto administrativo (decisión que no reviste carácter jurisdiccional), con mayor razón esto será atendible en el caso de un Laudo Arbitral (decisión que sí tiene rango jurisdiccional, reconocido por la propia Constitución Política del Estado). Esto, por tanto, no solo es lícito sino, además y lo más importante, legítimo.

Sin embargo, esta regla no puede ser ajena a excepciones. De ese modo, la Ley Nº 27444, en su artículo 216.2, prescribe los casos en los que “la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto” en determinadas circunstancias, una de las cuales se encuentra prevista en el literal b de esa norma: “Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. Claro, en estos casos la autoridad podrá suspender la ejecución del acto administrativo.

Ahora bien, regresando al ámbito arbitral, ¿es lícito y legítimo condicionar la suspensión de la ejecución del Laudo en casos de nulidades “trascendentes”, por ejemplo, la nulidad o inexistencia del Convenio Arbitral?, ¿qué del caso en que se haya resuelto sobre materias manifiestamente no arbitrables? Creo que en casos como los relacionados con esas causales, sin descartar otras, debiera otorgarse a la Corte Superior la facultad de suspender la ejecución del Laudo sin sujetar la misma a ninguna condición, salvo que las partes hubiera acordado algo sobre el particular o si el Reglamento de la institución arbitral dispone algo. Eso sería, desde mi punto de vista más justo, toda vez que, para la Administración Pública —y también para los proveedores— resulta sumamente complicado conseguir una garantía como la requerida y darle un carácter absoluto y universal no resulta razonable.

Es más, debiera considerarse que para garantizar la eficacia del Laudo Arbitral, la propia Ley General de Arbitraje ya ha establecido otros mecanismos, entre los que se puede señalar el de las medidas cautelares. Así, el artículo 47-1 establece que una vez constituido, “el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo”.

En todo caso, es necesario que la regulación de este tema busque el equilibrio en la protección de intereses públicos y privados que se encuentran en cuestión. Leer más »