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Repensar la gestión de la contratación pública

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La competencia electoral para gobiernos locales, como ejemplo, encierra en sí misma una paradoja que, además, muestra que los objetivos reales de los candidatos no tienen que ver, generalmente, con el buen gobierno o el servicio público, sino con fines egoístas y lucrativos, a expensas de los recursos públicos. ¿Cómo explicar si no las cuantiosas campañas electorales con las que muchos candidatos intentan persuadir al electorado para llegar a un cargo cuya remuneración no permite, ni remotamente a lo largo del periodo, recuperar esas inversiones?

El sentido común, pero también la evidencia jurídica, muestran que la corrupción en los diferentes niveles de gobierno y del Estado tiene uno de sus terrenos más fértiles en la adjudicación de contratos (especialmente de obras públicas) a determinados proveedores, burlando la competencia que debe darse entre proveedores. La propia OCDE ha señalado que “la contratación pública es un ámbito clave de la actividad económica de las administraciones públicas, que está particularmente expuesto a la mala gestión, el fraude y la corrupción”. ¿Hay un control adecuado de estos procedimientos por parte del OSCE o de la Contraloría General de la República? Lamentablemente, la respuesta es negativa, por varios aspectos. Primero, por los criterios puramente formales que siguen estas instituciones en sus procedimientos de supervisión y/o control, privilegiando el cumplimiento de formas, sin atender a los elementos sustantivos. Segundo, la regulación peruana de contratación pública está orientada al cumplimiento de aspectos legales, no a la eficiencia de la contratación conforme a criterios logísticos. Tercero, la dispersión de los sujetos de supervisión y control es tal, que el brazo escuálido de estas instituciones no permite que se cumplan las tareas de supervisión y control de manera eficaz, porque muchas veces ni siquiera llegaron geográficamente.

Tengamos en cuenta que, conforme al Registro Nacional de Municipalidades 2017 elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), existen en el Perú un total de 4 385 municipalidades (196 provinciales, 1 655 distritales y 2 534 de centros poblados). La capacidad económica de esas entidades es diferente, pero tenemos contradicciones (cfr. diario Gestión) como el caso del distrito de Megantoni (Cusco) en que el alcalde gana S/ 2 340, pero administra el mayor presupuesto distrital del país (264 millones de soles). ¿Se habrá hecho controles adecuados a esa gestión?

Más allá del control, el diseño de la gestión pública en nuestro país, ha llevado la descentralización a un nivel disparatado, que permite que esa municipalidad adjudique obras por millones de soles. La gestión de las contrataciones públicas es compleja y debe promover la mayor concurrencia de proveedores, lo que permitiría que se adjudique el contrato a la mejor propuesta. ¿Se tendrá las capacidades y cualificaciones necesarias para ello?, ¿tendrán los recursos humanos técnicos y especializados para una gestión adecuada?, ¿tienen los equipos técnicos y legales para afrontar eventuales controversias?

La adjudicación nacional de obras públicas debe ser excluida de la esfera política y, para ello, debe crearse una entidad con nivel de organismo constitucionalmente autónomo que, con presencia orgánica administrativa y decisoria en las 24 regiones del país, se encargue de la gestión contractual técnica e integral de las obras públicas, esto es, desde la etapa de planificación y actuaciones preparatorias, pasando por la etapa de selección y culminando con la ejecución misma del contrato, que garantice que la adjudicación de los contratos será a la propuesta más ventajosa en un proceso de competencia real. Alfonso Quiroz afirma en su Historia de la corrupción en el Perú que “Los sobornos y favores políticos desplazaban a la competencia abierta en la puja por los contratos oficiales e inyectaba un serio sesgo a la toma de decisiones trascendentales para el desarrollo económico e institucional del país” (p. 195).

La centralización regional de la gestión contractual de las obras públicas tendría ventajas desde la perspectiva técnica y legal, pues debería convocarse a profesionales de primer nivel para conformar esa Entidad y, además, permitiría que las tareas de supervisión y control sean focalizadas y, por tanto, se pueda prevenir y, de ser el caso, combatir las prácticas corruptas de manera más efectiva; esta Entidad, sus actividades y funcionarios deberían estar considerados como obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera, lo que permitiría una supervisión material mayor.

Por último, el rol del OSCE y la CGR deben ser más activos, menos formales, orientándose a una supervisión o control concurrentes e in loco de las contrataciones en cada una de sus etapas.

El eterno retorno en las contrataciones del Estado

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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

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El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

CONTRATACIÓN PÚBLICA, DESARROLLO Y CONTROL

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El día de hoy se publicó un artículo mío en la página 13 del Diario Oficial El Peruano.  Aborda el tema de la difícil relación entre la gestión pública y el control, centrándose en la contratación pública de manera especial. Esta cuestión ha estado en la agenda mediática de estas semanas e incluso lo ha abordado el prestigioso Carlos “Carlín” Tovar.

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En este artículo hago una crítica, además, de la dispersión del sistema de contratación pública. Lo comparto con ustedes para su lectura, crítica y comentarios.

Artículo contratación pública

En un contexto de ralentización de la economía mundial y nacional como el actual, el impulso de los proyectos públicos resulta esencial para la reactivación económica. El sistema de contratación pública peruano cuenta hoy con un mejor marco regulatorio, que, al menos en teoría, ha pasado de un enfoque legalista a uno de gestión por resultados. Sin embargo, presenta una serie de debilidades que es necesario plantear para su evaluación y mejora.

1. Hay una dispersión normativa e institucional de regímenes de contratación (concesiones, APP, obras por impuestos, etc.), lo que hace más compleja e ineficiente la actividad contractual del Estado. Además, determinadas entidades pueden contratar fuera de la Ley de contrataciones del Estado. Conforme al Diagnóstico del Sistema de Adquisiciones Públicas del Perú “la buena práctica internacional supone que todas las contrataciones se realicen mediante un único régimen general, ya que la multiplicidad de regímenes dificulta la aplicación de la normativa para los operadores así como su supervisión y control”. Regular un sistema unitario es un reto impostergable.

2. La contratación estatal está descentralizada con esquizofrenia, lo que hace que el Estado pierda su potencial como mayor contratante y no obtenga beneficios por volúmenes de contratación; a través de contrataciones centralizadas podría orientar positivamente el mercado con criterios sociales y medioambientales. Se requiere fortalecer una eficiente y transparente agencia central de compras que permita alcanzar estos objetivos.

3. La normativa se hace profusa en detalles irrelevantes de procedimientos formales que aparejan, además, innumerables responsabilidades para los funcionarios. No se sigue un criterio propio de abastecimiento, que promueva competencia en el mercado público, sino criterios legales destinados a perseguir posibles infracciones. Y el Sistema Nacional de Control centra su objetivo en buscar conductas que infrinjan esas formalidades, para determinar responsabilidades administrativas, civiles y penales; no busca promover una contratación transparente, competitiva y eficiente, lo que se podría lograr si ejerciera sus facultades de control previo y concurrente; el control preferido es el posterior, por el cual simplemente se trata de ir a la caza perversa de errores de los funcionarios para recomendar su sanción.

La Ley N° 30225 ha planteado de manera ambiciosa que la contratación se orienta con criterios de “gestión por resultados”, pero su Reglamento no ha aterrizado esto, razón por la que podría quedarse en letra muerta sino se impulsa de manera concreta su aplicación en la gestión y en el control, toda vez que un control formalista no coadyuva a una contratación transparente y menos eficiente y, por el contrario, obstruye a los buenos funcionarios y ahuyenta a los buenos proveedores.