El arbitraje en la contratación pública

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Este es el título del libro que han publicado Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya, que constituye, además, el Volumen 7 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pues bien, como le indiqué a Castillo en un correo de agradecimiento por el libro, este constituye el primer libro que aborda de manera integral un tema de la importancia del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado.

El libro fue presentado hoy 14 de diciembre de 2009 por Alexander Campos, en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Esta obra tiene 276 páginas y está dividido en 5 capítulos.

El primero dedicado a la naturaleza del arbitraje en las contrataciones del Estado (obligatorio y de derecho).

El segundo dedicado a un tema altamente sensible, como es el de la materia arbitrable y, por tanto, también de la no arbitrable (he dado una rápida mirada a este capítulo y me parece que no se ha tomado en cuenta, para el desarrollo del mismo, el punto de vista, por ejemplo, de Julio Martín Wong Abad, Presidente de la Sala Comercial que declaró la nulidad de un caso que exponen los autores y que luego dio lugar a un artículo titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008, pp. 83-101, que comenté en un post anterior; asimismo, no se ha revisado tampoco el Proyecto de Ley Nº 3653-2009-CR, de noviembre de 2009, en el que, entre otros, se modifica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, poniendo punto final a la no arbitrabilidad de los adicionales de obra).

El tercero, está dedicado al estudio del Proceso Arbitral, abordando temas cruciales como el del plazo de caducidad (incongruentemente regulado en la Ley y el Reglamento), la acumulación de procesos y excepciones.

El cuarto está dedicado al análisis de los árbitros, tema también esencial para el desarrollo de un buen arbitraje. En este capítulo se aborda un tema importante y, al mismo tiempo, controversial como es el de los conflictos de interés y la ética en el arbitraje.

El último capítulo está dedicado al Laudo Arbitral.

A este libro le dedicaré varios comentarios. Hoy quiero empezar comentando la introducción de esta obra, en la que los autores plantean desde el inicio algunos puntos de vista interesantes, aunque no por ello menos polémicos. Uno primero es que se analiza el carácter “obligatorio” del arbitraje en contrataciones del Estado, aunque, en otra línea, se sostiene que se trata de un arbitraje originado en relaciones contractuales standar. Ahora bien, Castillo y Sabroso nos informan que el 70% del total de arbitrajes tiene como una de las partes, por lo menos, al Estado. Esto es muy importante y sería interesante conocer si esta estadística tiene una fuente oficial.

Al mismo tiempo, los autores señalan que “tanto las entidades públicas como las empresas contratistas se encuentran satisfechas con la implantación de este mecanismo de solución de controversias” (p. 16). Esta afirmación, me parece, es más un deseo que una realidad, al menos en cuanto refiere al sector público. Y es justamente el descontento en la administración pública con relación al arbitraje (por sus resultados) lo que debe merecer un análisis cuidadoso de quienes creemos en el futuro de este medio de solución de conflictos. Justamente para que no se afecte su legitimidad.El Primer capítulo ya es una muestra de la sólida base bibliográfica que los autores han revisado para el desarrollo de su libro.

Uno de los temas que más interesante me ha parecido es el del análisis que hacen de la opinión sostenida por Ana María Arrarte Arisnabarreta y Carlos Paniagua Guevara que cuestiona la “obligatoriedad” del arbitraje en materia de contrataciones del Estado (p. 24), toda vez que, de acuerdo a los mismo, detrás de un contrato público se encuentra siempre el “interés público”, mientras que en el arbitraje “el carácter privado y particular constituye su esencia, su razón de ser” (p. 25). La opinión de estos autores es trascendente, pues muestra ese “descontento”, sobre todo en el sector público, respecto al arbitraje. Y es que aun subsiste la errónea idea de que el arbitraje es un ente monolítico y, por tanto, se lo ha reducido al constructo “privado y particular”. Es más, se ha difundido casi pacíficamente la idea de que el arbitraje es una forma de “privatizar” la justicia. Lo primero que debiera tenerse en cuenta es que el arbitraje es un medio de solución de controversias polifacético y, por tanto, no puede reducírselo a su vertiente privada y común. Entonces, es necesario profundizar en la necesidad de construir un arbitraje más adecuado al ámbito público, un arbitraje que no pase por alto (como muchas veces hasta ahora) que en estos casos una de las partes es el Estado y que, por tanto, la relación contractual originada es completamente diferente a la que pueden establecer dos privados. Una de esas grandes diferencias es la de la transparencia con que deben tramitarse el arbitraje en materia de contrataciones del Estado, cuestión respecto a la cual solamente se ha incluido, hasta ahora, la obligación de publicar los Laudos Arbitrales. Queda, en este campo, mucho tramo por recorrer.

Por otro lado, en cuanto al tipo de arbitraje, Castillo y Sabroso se queda en la clasificación tradicional de “arbitraje de derecho” y “arbitraje de conciencia”. Este punto ya tiene que superarse en nuestro medio y, para ello, sería importante tomar nota de lo señalado por Francisco González de Cossío, que define el denominado ‘arbitraje fáctico’, precisando que este versa sólo sobre hechos (y no derecho), cuestión que, sin embargo, no muta su naturaleza. En ese sentido, el laudo “es obligatorio y tiene fuerza de cosa juzgada”. Este es un tema de particular importancia, pues en la contratación pública se ha establecido únicamente la posibilidad de un arbitraje de derecho, el mismo que resulta ciertamente insuficiente para atender el universo de controversias que se suscitan, por ejemplo en contratos de ingeniería (consultoría o ejecución de obras) o en contrato derivados de procesos sujetos a la modalidad de subasta inversa. En estos caso, un arbitraje técnico o fáctico resultaría de mucha utilidad. Claro que la prohibición del arbitraje de conciencia sí resulta adecuada (por lo que también discrepo con la opinión señalada de Fernando de Trazegnies en la nota al pié de la página 31, respecto a que en el arbitraje de conciencia podría verse estas controversias técnicas), pero no puede decirse lo mismo de nuestra limitación a los dos tipos de arbitraje, negándonos a este tercer tipo de arbitraje. En ese sentido, debiera trabajarse una modificación a la normativa de contratación pública, a fin de que se admita ese tercer tipo de arbitraje.

Ahora bien, una firmación con la que manifiesto mi absoluto acuerdo es la siguiente: “toda vez que el arbitraje es un medio de solución de conflictos, dicha solución no debería pasar por pisotear la ley” (p. 31). Sobre este particular, volveré al comentar el capítulo referido a materia arbitrable, pues en ese campo en el arbitraje en materia de contrataciones del Estado se pisoteó justamente la propia Ley de Contrataciones del Estado y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de COntrol, pues se hizo arbitrable por la vía indirecta lo que por la vía directa se establecía que no era arbitrable, como claramente lo estableció el doctor Wong Abad.

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Comentarios

  1. LUIS escribió:

    ES UN BUEN COMENTARIO, SE DEBE DE ACLARAR CON MAS DETALLE SOBRE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD EN MATERIA DE ARBITRAJE EN LA CONTRATACION PUBLICA, ORQUE ME PARECE QUE LA LEY DE CONTRATACIONES Y EN EL REGLAMENTO HAY DISCREPANCIAS SOBRE LA CADUCIDAD

  2. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Luis, por leer este blog.

    Abordaré en extenso este tema

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