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Parte del derecho internacional público

Defender el arbitraje pero sin recurrir al solipsismo

agosto 28, 2015
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Estos días he venido leyendo en diferentes espacios, férreas defensas del arbitraje hechas por colegas y amigos árbitros, profesores. Concuerdo con la necesidad de ello, aunque esto signifique que tenga que dejar de lado parcialmente una mirada que tuve sobre el particular. Se trata de la propuesta de incluir como tipo penal la figura del “prevaricato” arbitral. Esta figura que se aplica en el ámbito judicial y que se propone que se aplique también en el ámbito administrativo, resulta un planteamiento interesante, pero que puede estar sujeto a arbitrariedades. Ahora bien, en el caso del arbitraje, nos encontramos frente a una jurisdicción convencional que excluye la jurisdicción ordinaria para la resolución de ciertas controversias. En ese sentido, se trata de un ámbito que ha disputado radicalmente un espacio antes concebido como de “monopolio” estatal y lo ha hecho, mirado de manera general, de modo exitoso. Sujetar a los árbitros, por tanto, a la jurisdicción de aquellos que “perdieron” esa “disputa”, para que estos determinen si prevaricaron o no, resultaría ciertamente discutible.

solipsismo

Por ello, creo que debió haberse generado más bien un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura que tuviera a su cargo el conocer de infracciones cometidas por los árbitros y la imposición de las sanciones correspondientes. No obstante, esto no se contempló en la Ley de arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, y tampoco en la normativa de contrataciones del Estado (que resulta ser el espacio en el que más se está arbitrando), sino que en esta última se ha abierto un Consejo de Ética cuya conformación no resulta funcional para cumplir con el mandato correspondiente y, por el contrario, queda en una situación de limbo jurídico.

Ricardo León Pastor en su post ¿Árbitros prevaricadores? plantea la interrogante que, pese a su simpleza, me parece la más interesante de las que he leído, y arriesga una respuesta igualmente interesante:

“¿Qué consecuencias traería la incorporación del árbitro como un prevaricador? Que las partes que quieran evitar el recurso de anulación, dado que no tienen causa justificativa para plantearlo, usen la vía penal para acusar, aunque sea sin razones, una defectuosa motivación y así paralizar la ejecución del laudo”.

Este es el riesgo que se abre realmente en un campo como el del arbitraje si se regulara esta figura penal para los árbitros.

Ahora, estas propuestas resultan ser también consecuencia del solipsismo con el que plantean los problemas que se generan en este espacio, los árbitros y los tomadores de decisiones respecto a la regulación del arbitraje. Plantear que el arbitraje es un medio de solución de controversias que muestra una mejor performance que la vía judicial, por criterios de especialidad, de celeridad y hasta por transparencia me parece correcto. Sin embargo, hablar del arbitraje como algo “maravilloso” y plantear que nuestra práctica arbitral es de las “mejores” en el mundo, proponiendo medidas de autoregulación, presentando al arbitraje como casi una panacea, es como mirarse el ombligo entre los árbitros, como vivir creyendo que la “realidad” que ellos imaginan es lo único aceptable.

La mirada solipsista del arbitraje insiste en que no es necesario introducir nuevas causales de anulación y menos otros medios de control. Por ejemplo, ¿por qué no introducir la causal de anulación del laudo cuando se vulnere normas de orden público nacional? En la Ley de contrataciones del Estado se ha establecido un orden de prelación en la aplicación de normas que tiene carácter de “orden público”. Sin embargo, no hay consecuencia alguna si esto se vulnerara. Se trata, entonces, de una norma que no resulta exigible de manera eficaz.

Recordemos que la Ley General de Arbitraje derogada, Ley N° 26572, establecía en su artículo 1-4 que no podían someterse a arbitraje las cuestiones que interesaran al orden público. Es decir, ese tipo de materias eran simplemente no arbitrables. Esto no ha sido regulado en la Ley de arbitraje vigente. ¿Son susceptibles de arbitraje situaciones que interesan al orden público?, ¿la nulidad de un contrato en el ámbito de la contratación estatal interesa al orden público? Si las respuestas a estas interrogantes son afirmativas, la siguiente interrogante que podría formularse es si no cae por su propio peso la necesidad de que un laudo arbitral no vulnere el orden público, no solo internacional (como plantea la Ley), sino también el nacional.

Si esto se hubiera regulado adecuadamente, sería mucho más contundente la respuesta de León, pues la norma de arbitraje daría más herramientas a las partes para hacer valer sus derechos y no restringiría esto. ¿Qué hacen hoy, en el ámbito de las contrataciones públicas, los funcionarios y servidores honestos, que se ven sorprendidos por un laudo que viola de manera flagrante el orden público nacional?, ¿qué hacen si se emitió un Laudo flagrantemente contrario a derecho? No pueden hacer nada, razón por la que una iniciativa como la del prevaricato arbitral se hace atractiva.

En esa línea, coincido también con Ricardo Gandolfo, que en su artículo publicado en Diario Gestión el día 26 de agosto de 2015, señala lo siguiente:

“Persiguiendo a los árbitros no se evita que se cometan nuevos delitos a través del arbitraje […] Lo único que se conseguirá así es alejar de esta actividad a los mejores profesionales que no quisieran encontrarse envueltos en estos escenarios […]”.

Creo, sin embargo, que más que la negativa a propuestas que van naciendo de este escenario en el que de manera indiscutible el arbitraje ha sido mal utilizado, habría que proponer de manera activa medidas que pongan al alcance de las partes del arbitraje herramientas adecuadas para defenderse en el caso de malos árbitros y malos arbitrajes. Y, frente a ese escenario, el solipsismo no es la solución.

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Resultados positivos en un arbitraje

junio 15, 2015
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Reproduzco el artículo publicado hoy en el diario La República por Humberto Campodónico. Los interesados en acceder al propio artículo dar click sobre el mismo. El Laudo en cuestión se puede encontrar en este link.

Lecciones del triunfo de Perupetro en el CIADI

Ha pasado casi desapercibido un hecho fundamental, acaecido la primera semana de mayo. Se trata del triunfo de Perupetro contra el Consorcio Camisea (CC) en el Tribunal del Banco Mundial por la reexportación de Gas Natural Licuado en el 2010. Por ello el Perú va a recibir US$ 62 millones no pagados por el CC.
La cosa es así. Repsol era la empresa encargada de vender el Gas Natural Licuado (GNL) que se produce en Pampa Melchorita, Cañete, de propiedad de Peru LNG. La cuestión es que el destino final de 10 embarques del GNL en el 2010 no fue el puerto mexicano de Manzanillo –donde el gas se paga a un precio superbarato– sino que fue re-exportado a otros destinos donde el precio del GNL es entre 4 y 5 veces superior al Henry Hub (HH, precio de EEUU y también de México).
Eso se mantenía oculto, pues en el Perú el CC daba como destino el puerto donde se pagaba HH. Como consecuencia, la regalía de 37% que el CC le pagaba a la Sunat no consignaba el precio verdadero sino el ficticio (HH).
Pero funcionarios de Perupetro comenzaron a sospechar. Y se contrató a la empresa Galway para que investigue. A fines del 2011 Galway presentó un lapidario informe: el destino final del gas no fueron los puertos Freeport, Sabine Pass y Cameron de EEUU. No. El gas peruano se había reexportado a otros países.
Perupetro, entonces, notificó al CC esta irregularidad, la misma que podía calificar como “incumplimiento de contrato”. Finalmente, Perupetro le planteó al CC que debía devolver al Perú los montos de la regalía no pagada. El CC decidió acudir al CIADI (Tribunal de Arbitraje del Banco Mundial) en Washington.
Después de 3 años de análisis, esto dijeron los 3 árbitros del CIADI (1): “El Tribunal Arbitral decide por unanimidad que existe una obligación del Contratista de entregar la información a Perupetro respecto del terminal de última descarga, es decir, aquella donde se llevará a cabo el consumo final del gas del Lote 56 y pagar la regalía pactada, basada en el mercado de consumo final” (Art. 216).
Añade: “El TA decide por unanimidad que el Consorcio incumplió con las obligaciones de calcular correctamente la regalía pactada para los 10 cargamentos objeto de la disputa, ya que aplicó el marcador correspondiente al terminal de descarga que no fue aquel en donde se realizaría el consumo final real del gas natural” (Art. 217).
Más claro ni el agua. Perupetro ganó un partido clave en las “grandes ligas”. Felicitaciones a sus funcionarios, en todos los niveles. Y, también, a los estudios de abogados, aquí y en el extranjero, que defendieron los argumentos peruanos.
Por el contrario, nuestras críticas van centradas, sobre todo al CC que, como dice el Tribunal, “sabía o debería saber” que el destino final eran mercados con marcadores de mayor valor, como el Reino Unido, India, Japón, España y Brasil. Dicho de otro modo, nos estaban “haciendo cholitos”. ¿Y la prensa “concentrada” ha sacado algún editorial sobre este tema? Sabemos la respuesta.
Este fallo tiene muchas más vueltas de tuerca. Por ejemplo: si en Perupetro no se hubieran “puesto las pilas”, las pérdidas serían mayores. Desde el 2011 hasta acá han habido 99 embarques más a México y suponemos que se ha pagado el precio barato del HH. Si la mitad de estos embarques se hubiera reexportado, eso habría significado pérdidas cercanas a los US$ 300 millones.
Hay más. Se acaba de saber, a principios de junio, que Shell (que compró a Repsol sus derechos para exportar el gas en el 2013) ha estado haciendo lo mismo que Repsol en el 2011 (2), según un funcionario de Perupetro.
Sin embargo, poco después, el presidente de Perupetro, Luis Ortigas, dijo que lo que había sucedido era que Shell había vendido el gas en México, pero no al precio bajo del Henry Hub, sino a un precio bastante mayor. Agregó Ortigas que eso no significa incumplimiento del contrato y que se está en conversaciones con Shell para que pague la diferencia (ídem).
¿Eso nomás?
El fondo de la cuestión aquí no es solo que Shell no le dijo a Perupetro que vendía en México a mayor precio, sino que el Estado peruano no tiene injerencia en los contratos de exportación del gas, debido a que no es el dueño de la molécula. Esto porque el Art. 10 de la Ley 26221 de 1993 establece que el dueño es el licenciatario, previo pago de la regalía. Allí está la madre del cordero: no tenemos la propiedad de los recursos naturales.
Pero todavía hay más: la Comisión Federal de Electricidad de México tiene el contrato con Shell para comprar el gas al precio HH, como sabemos. Pero también la CFE firmó contratos en el 2013 y el 2015 para comprar gas a precio “spot” a Trafigura y British Gas, pagando US$ 15 a 16 por millón de BTU, mientras que el HH está en US$ 3 por millón de BTU. O sea, la CFE compra a precio “de regalo” al Perú y caro a otros “traders”. Aunque usted no lo crea (3).
Es hora de que esto termine. El triunfo de Perupetro en el CIADI debe significar el primer paso para que Perú recupere la propiedad de la molécula, lo que pasa por la derogatoria del Art. 10 de la Ley 26221. ¿No es cierto?
(1) Ver el fallo completo,
en español, en:
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4284_0.pdf
(2) http://www.reuters.com/article/2015/06/03/peru-shell-lng-idUSL1N0YP02J20150603
(3) Ver www.cristaldemira.com, 30/09/2013.
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¿Solo el Estado hace las cosas mal en materia de arbitraje?

febrero 25, 2015
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Un último artículo de Alfredo Bullard en El Comercio me ha permitido sacudirme del embrujo y apasionamiento de los temas en los que trabajo hoy y volver a la otra pasión que me anima y dio a luz este blog: el arbitraje. Se titula, con engañosa parquedad, Cuando se hacen las cosas bien (dar click para acceder al artículo de Alfredo Bullard). Y es que, en concepto del autor, desde el Estado normalmente se hacen mal las cosas, a diferencia del sector privado (entendiendo por este al conglomerado de corporaciones) en el que, normalmente, se harían bien. Esta premisa, desde mi punto de vista, es errada, al igual que es errado el prejuicio de que en el Estado solo encontraremos “funcionarios públicos y abogados administrativistas despistados”. Se trata de una mirada puramente ideológica, aunque no accidental.

Coincido en plenitud con la afirmación del autor respecto a que los resultados positivos que en materia de arbitraje puede lograr el Estado se sustentan en lograr articular una estrategia de defensa congruente y, sobre todo, fundamentada, para lo cual es necesario contar con una asesoría legal y técnica de primer nivel. En ese sentido, luego de hacer un análisis costo-beneficio, seguramente las sumas y restas tendrán un saldo positivo por los resultados que puedan obtenerse en el arbitraje. Y quizá, en materia de arbitraje de inversiones, los buenos resultados que destaca, hayan tenido su punto de partida en la decisión de crear el “Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión”. Es más, creo que en materia de contratación pública debería crearse un sistema altamente especializado de defensa del Estado en materia de arbitraje, claro que con sujeción al presupuesto (exiguo) de la mayoría de entidades públicas, realidad que Bullard parece desconocer profundamente. Sin embargo, discrepo con la conclusión que identifica a esta falta de asesoría como causa fundamental y hasta única para que el Estado no pueda “exhibir un ránking tan espectacular” en el arbitraje estatal doméstico. Hay otras causas tan o quizá más importantes para esos resultados, pudiendo destacar entre ellas las redes de corrupción tejidas sobre la base de principios propios del arbitraje y la falta de controles sobre los árbitros (las noticias de estos días me dispensan de tener que explicar este punto). Esto es algo que los abogados “privatistas”, miopes real o interesadamente, no quieren ver.

En materia de inversiones, lo primero que debe tenerse en claro es que se requiere de un nivel de estabilidad jurídica en el país receptor, que garantice que si los inversores fueran realmente afectados, sean compensandos económicamente, para lo cual el recurso al arbitraje es una herramienta fundamental. En este campo el derecho debe regular las conductas de las dos partes: del inversor y del Estado receptor, a fin de garantizar que las inversiones sean eficientes y sustentables, lo que desde la perspectiva del inversor implica que sea rentable y desde la perspectiva del Estado receptor implica que las inversiones generen realmente un desarrollo integral como país. Bullard resume su postura ideológica sobre el particular, concluyendo que el Perú tiene resultados “espectaculares” en sus arbitrajes (esto habría que estudiarlo con detenimiento y mayor profundidad) “porque nos portamos bien y porque nos defendemos bien”. Esta frase me suena ciertamente pueril, pues parece que el Estado receptor de inversiones es como un “niño” y el requisito para que no sea “castigado” es que se “porte bien”. Solo si se porta bien, podrá defenderse bien. Y destaca algunos países, entre ellos Argentina, como “niños malcriados”, orientados a incumplir sus obligaciones. Juan Pablo Bohoslavsky, abogado argentino tiene un trabajo muy interesante sobre este particular en el que nos muestra el tema con mayor complejidad; en él, primero, cuestiona la inmutabilidad del dogma que sustenta la ecuación economicista inversiones extranjeras directas = beneficios múltiples y diversos para el país receptor (algo que también ha hecho Joseph Stiglitz), pues señala que “existe evidencia empírica contradictoria acerca del impacto que las inversiones extranjeras generan en el país que las aloja”, habiendo casos en los que no solo no generaron efectos positivos, sino que “de hecho perjudicaron netamente al país” (p. 17).

En segundo lugar, destaco la afirmación de Bohoslavsky que bajo los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBIs), “la conducta soberana está sujeta a un control obligatorio, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el llamado derecho administrativo global. Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (Van Harten y Loughlin, 2006), con lo que las normas de derecho público y su traducción jurídica global deben ser observadas por los árbitros (Kingsbury y Schill, 2009). Estas consideraciones técnicas pretenden significar que los principios regulatorios comunes, de hecho, forman parte del derecho internacional que los árbitros deben observar cuando definen el derecho aplicable en las disputas por inversión” (p. 66). Por tanto, el arbitraje en materia de inversiones es una manifestación del arbitraje público a nivel internacional, como el arbitraje de contratación pública lo es a nivel doméstico, y debe considerar las dimensiones política, social, económica y ambiental, justamente para balancear los intereses en disputa (p. 70).

Estos temas no son vistos por los abogados “privatistas” más ilustres, insisto que por miopía real o aparente. Y, por supuesto, muestran que ni siquiera en materia de inversiones basta una contratación de los mejores abogados para la defensa del Estado, sino que se requiere de regulaciones más atentas a la realidad y no solo pensadas en función al concepto de lucro.

En el ámbito doméstico, el Perú es un país de vanguardia, pues incorporó en 1998 el arbitraje como jurisdicción exclusiva para la solución de las controversias en materia de contratación pública. Esta decisión acertada hay que mejorarla y hasta protegerla con regulaciones que lo distingan como un arbitraje distinto al arbitraje comercial y que considere las mismas dimensiones antes señaladas. Las consecuencias nefastas que hoy podemos apreciar en muchos arbitrajes fortalecen los argumentos para incorporar mayores mecanismos de control de la actuación de los árbitros y mayores niveles de tutela efectiva del debido proceso y el respeto al ordenamiento jurídico, que protejan a las dos partes involucradas: la entidad pública y el contratista.

Hace algún tiempo atrás, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú elaboró un Estudio sobre Laudos Arbitrales en el que concluía que “El 74.8% de las controversias se originan en ineficiencias o incumplimientos del propio Estado”. Esto muestra, si se tiene evidencia empírica que sustente esta cifra, que hay que trabajar seriamente en mejorar y fortalecer capacidades entre los funcionarios del Estado, lo que sin una burocracia meritocrática será imposible. Este estudio nos entrega otras cifras: El Estado “gana” 24.8% de los arbitraje, pues no recibe condena alguna. Esta conclusión no resulta sólida, pues se diría que ganar es igual a no perder o, incluso, a perder en una controversia puramente jurídica. La pregunta que cabe hacer es cuándo el Estado gana efectivamente un arbitraje y si en esos casos el contratista resulta obligado a pagar algún monto por daños ocasionados al Estado (y a través de él a sectores vulnerables de la sociedad), más allá de los costos del arbitraje. La siguiente conclusión también es discutible, al menos en el enfoque que se le da: “Cuando el Estado pierde no pierde siempre el 100% (Solo un 35.4% es condenado a pagar del 81% al 100% del monto de la controversia)”. ¿Es esto un buen signo para el arbitraje?

Tenemos, entonces, tanto a nivel internacional como nacional, la tarea pendiente de que las relaciones entre los Estados y los particulares se regulen de mejor manera, resguardando a los particulares del abuso o la arbitrariedad estatal, pero también cautelando el interés público que subyace a la actividad estatal, de la corrupción, que tiene dos caras: el particular corruptor y el funcionario público corrupto. Un arbitraje con los niveles de control adecuados es una herramienta poderosa para ello.

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Perú ocupa quinto lugar en recepción de inversiones extranjeras directas

mayo 4, 2012
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La nota publicada por el diario Gestión, en relación con el estudio La inversión extranjera directa en América Latina y el Caribe 2011, de la CEPAL, me parece bastante interesante y elocuente, pues nos muestra que, más allá de la bulla que se genera en los medios de comunicación, el crecimiento de inversiones extranjeras entre los años 2010 y 2011 se dio incluso en países que han tomado medidas cuestionadas por la ortodoxia económica.

CEPAL señala que América Latina y el Caribe recibió 153.448 millones de dólares de inversión extranjera directa (IED) en 2011, lo que constituye un record en cuanto a montos captados por IED. Sin embargo, la CEPAL resalta también que a partir de 2004, la creciente repatriación de utilidades por parte de las empresas transnacionales que invierten en la región, hecho que recuerda que la IED no es un flujo unidireccional. “Las rentas de IED transferidas a los países de origen se han incrementado desde 20.000 millones de dólares anuales entre 1998 y 2003 hasta 84.000 millones de dólares anuales entre 2008 y 2010”, señaló la secretaria Ejecutiva de CEPAL. La misma funcionaria, manifestó que “En este contexto, urge impulsar políticas para orientar la IED y aprovechar sus beneficios potenciales, entre ellos, la transferencia de conocimiento y tecnología, y el incremento de capacidades locales mediante el fortalecimiento de los sistemas nacionales de innovación, la creación de encadenamientos productivos, la capacitación de recursos humanos y el desarrollo del empresariado local“.

Esta realidad (los hechos) debiera ser incentivo suficiente para que se promuevan la mayor cantidad de inversiones extranjeras en el Perú, pero estableciendo condiciones más favorables para nuestro país. Ese es el reto.

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Para mayor entendimiento, reproduzco el comunicado publicado en la web de CEPAL:

(3 de mayo, 2012) América Latina y el Caribe recibió 153.448 millones de dólares de inversión extranjera directa (IED) en 2011, cifra que representa 10% de estos flujos mundiales, según un informe presentado hoy por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en Santiago, Chile.

Se trata del mayor monto de IED absorbido hasta ahora por la región, indica el estudio La inversión extranjera directa en América Latina y el Caribe 2011. En 2010 la región recibió 120.880 millones de dólares, mientras que en 2009 la crisis económica internacional hizo caer las entradas a 81.589 millones de dólares. El máximo histórico se había registrado en 2008, cuando los ingresos totalizaron 137.001 millones de dólares.

Los principales receptores de inversión extranjera directa en la región en 2011 fueron Brasil (66.660 millones de dólares, que representan 43,8% del total de flujos a la región), México (19.440 millones de dólares), Chile (17.299 millones de dólares), Colombia (13.234 millones de dólares), Perú (7.659 millones de dólares), Argentina (7.243 millones de dólares), Venezuela (5.302 millones de dólares) y Uruguay (2.528 millones de dólares). De estos países, Brasil, Chile, Colombia, Perú y Uruguay alcanzaron récords históricos.

En América Central los ingresos de IED aumentaron 36% con respecto a 2010 y se destacan los montos percibidos por Panamá (2.790 millones de dólares), Costa Rica (2.104 millones de dólares) y Honduras (1.014 millones de dólares). En el Caribe las entradas subieron 20% en comparación con el año anterior, liderando República Dominicana, con 2.371 millones de dólares.

“A pesar de la incertidumbre que todavía reina en los mercados financieros globales, las economías de América Latina y el Caribe atrajeron importantes cantidades de inversión extranjera directa en 2011, montos que se mantendrían altos en 2012”, destacó la Secretaria Ejecutiva de la CEPAL, Alicia Bárcena.

En 2011, 46% por ciento de los ingresos netos de IED correspondieron a reinversiones de utilidades (el porcentaje restante se dividió entre aportes de capital y préstamos entre compañías), lo cual según el organismo refleja la confianza de las empresas transnacionales y las oportunidades de negocios en la región.

De acuerdo con el informe, esta tendencia, iniciada en 2002, se explica por la magnitud de los activos acumulados por las empresas transnacionales en la región, así como por el aumento de la rentabilidad de estos activos gracias al buen desempeño económico de los países y los altos precios internacionales de las materias primas exportadas.

Sin embargo, la CEPAL resalta al mismo tiempo otro fenómeno que ha cobrado gran relevancia a partir de 2004: la creciente repatriación de utilidades por parte de las empresas transnacionales que invierten en la región, hecho que recuerda que la IED no es un flujo unidireccional. “Las rentas de IED transferidas a los países de origen se han incrementado desde 20.000 millones de dólares anuales entre 1998 y 2003 hasta 84.000 millones de dólares anuales entre 2008 y 2010”, apuntó Bárcena.

El documento señala además que la IED refuerza la especialización productiva de América Latina y el Caribe. En 2011, 57% de la inversión extranjera directa recibida por América del Sur (sin Brasil) se dirigió al sector de recursos naturales, 36% a servicios y 7% a manufacturas. En cambio, 7,8% de la IED percibida por México, el istmo centroamericano y el Caribe se orientó a recursos naturales, 39,7% a manufacturas y 52,5% a servicios. En Brasil, los sectores de manufacturas y servicios recibieron 46,4% y 44,3%, respectivamente, mientras recursos naturales 9,2%.

“En este contexto, urge impulsar políticas para orientar la IED y aprovechar sus beneficios potenciales, entre ellos, la transferencia de conocimiento y tecnología, y el incremento de capacidades locales mediante el fortalecimiento de los sistemas nacionales de innovación, la creación de encadenamientos productivos, la capacitación de recursos humanos y el desarrollo del empresariado local”, enfatizó la alta funcionaria de las Naciones Unidas.

Las inversiones en el extranjero de las empresas transnacionales latinoamericanas y caribeñas, conocidas como translatinas, bajaron a 22.605 millones de dólares en 2011 (en 2010 totalizaron 44.924 millones de dólares). Pese a esta caída, la CEPAL destaca que estas firmas continúan en etapa de expansión.

El descenso, según el organismo, se explica fundamentalmente por el comportamiento de Brasil, donde los préstamos netos desde las filiales en el extranjero a las casas matrices se incrementaron, a la vez que se redujeron los aportes de capital, lo que sugiere que las firmas brasileñas están invirtiendo más en su propio país.

Chile fue el país que más invirtió en el exterior en 2011 (11.822 millones de dólares), seguido por México (9.640 millones de dólares) y Colombia (8.289 millones de dólares).

Según el informe de la CEPAL, la Unión Europea (UE), como bloque, es el mayor inversionista en América Latina y el Caribe. En la última década, la UE invirtió en promedio 30.000 millones de dólares por año en la región, 40% del total recibido. Las inversiones europeas, que se han dirigido fundamentalmente hacia América del Sur, están ampliamente diversificadas y son muy importantes en varios sectores estratégicos, como energía eléctrica y banca.

Entre los principales inversionistas en 2011 se destacan Estados Unidos (18%), España (14%), la propia región latinoamericana y caribeña (9%) y Japón (8%), entre otros.

La CEPAL prevé que en 2012 las corrientes de IED hacia América Latina y el Caribe se mantendrán en niveles altos. No obstante, el organismo advierte que si la crisis en la eurozona adquiere mayores dimensiones se podría revertir la afluencia de inversiones, especialmente europeas.

Debido a esta incertidumbre, y a la atractiva posición de América Latina y el Caribe para las empresas transnacionales, el organismo proyecta que en 2012 las entradas de IED a la región variarán en un rango de entre -2% y 8% respecto de los ingresos de 2011. Leer más »

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Entrevista a un experto español

septiembre 22, 2011
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El Diario Jurídico publica una entrevista a Juan Fernández-Armesto, abogado y árbitro del CIADI, que creo puede ser de mucho interés.


El pequeño inversor comparte ahora con la gran empresa el protagonismo del arbitraje de inversiones

Confiesa de forma sincera que su primer contacto con el arbitraje de inversiones fue a finales del año 2000. Ya había transcurrido su brillante etapa como socio director del Departamento Procesal y de Arbitraje en Uría Menéndez y su posterior reto profesional como presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En estos diez últimos años Juan Fernández- Armesto se ha convertido en un reputado árbitro, requerido por las principales Cortes Arbitrales del mundo: “El arbitraje de inversión es un fenómeno muy nuevo, que ha ido emergiendo a medida que las empresas e inversores han decidido potenciar su presencia fuera de su país de origen, “explica .

Desde su punto de vista este arbitraje es una idea innovadora para el propio Derecho Internacional: “hablamos de un procedimiento que puede iniciar el inversor, sin apoyo de su propio Estado, en un contexto en el que los propios Estados, pese a ser celosos de ceder competencias a instituciones internacionales, se someten a este tipo de arbitrajes. “

El arbitraje de inversiones, verdadero protagonista en la última década, viene propiciado por los más de 2000 tratados bilaterales que se fueron suscribiendo desde la década de los ochenta entre diferentes Estados, donde se garantiza acudir a esa vía arbitral en caso de que los derechos de alguna de las partes se vean mermados.”Hay un antes y un después tras el caso Maffezini, inversor argentino contra España”, comenta Fernández- Armesto. Ese caso, elegido por el Comité de Arbitraje de la IBA como el más destacado en la historia del arbitraje de inversiones supuso por vez primera establecer “por vez primera la responsabilidad de un Estado por la actividad de sus empresas públicas; además , fue el primer laudo que estableció que las medidas cautelares fueran obligatorias y fue el primer fallo que extendió el ámbito de la cláusula de nación más favorecida.”

En pleno desarrollo del arbitraje de inversiones , es el CIADI, corte arbitral que depende del Banco Mundial, la entidad que gestiona la mayor parte de este tipo de litigios
Juan Fernández-Armesto es árbitro independiente. Ha sido Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española (CNMV) (1996-2000), socio de Uría & Menéndez (1983-1996) y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, Madrid (1988-2009).
De nacionalidad española, nacido en Nueva York en 1953, cursó el bachillerato en Bonn (Alemania) y en Madrid, donde en 1972 obtuvo el título de Abitur. Realizó sus estudios universitarios en ICADE, Madrid, licenciándose en Derecho en 1977 y en Ciencias Empresariales en 1978. En 1983 obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid (sobresaliente cum laude), defendiendo una tesis doctoral sobre créditos documentarios.

Entre 1983 y 1996 Juan Fernández-Armesto fue socio del despacho de abogados Uría & Menéndez. En 1993 pasó a dirigir el departamento de derecho procesal y arbitraje y por aquel entonces actuó como abogado en más de 40 arbitrajes, internos e internacionales.

En 1978 comenzó a impartir clases de Derecho Mercantil en la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, como Profesor Adjunto. En 1988 fue designado Profesor Ordinario y posteriormente Catedrático de dicha Universidad, donde ha impartido clases hasta el año 2009.

Durante el periodo 1996-2000 fue designado por el Consejo de Ministros como Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el supervisor de los mercados de valores españoles. A partir del 2001 su labor se ha centrado en el mundo arbitral, siendo árbitro de cerca de un centenar de procedimientos tanto a nivel comercial o de inversiones. Bajo el reglamento del CIADI ha participado en:

…….-.. Unisys Corporation c. Argentina (Presidente).
– SAUR International c. Argentina (Presidente).
– Phoenix Action Ltd. c. Czech Republic (Co-Árbitro,).
– Joseph Charles Lemire c. Ukraine (Presidente).
– Tza Yap Shum c. Perú (Co-Árbitro).
– City Oriente Limited c. Ecuador (Presidente).
– Holcim Limited, Holderfin B.V. and Caricement B.V. c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).
– Abengoa S.A. y Cofides S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos (Co-Árbitro,).
– ATA Construction, Industrial and Trading Company c. Hashemite Kingdom of Jordan
(Miembro de la Comisión de Anulación).
– Astaldi S.p.A. c. la República de Honduras (Presidente de la Comisión de Anulación).
– Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingeniería IDC S.A. c República Bolivariana de
Venezuela) (Presidente).
– Shell Nigeria Ultra Deep Limited (SNUD) c Federal Republic of Nigeria (Presidente).
Bajo NAFTA y CAFTA:
– Vito G. Gallo c. Canadá (Presidente).
– TCW Group, Inc. c. la República Dominicana (Co-Árbitro).
Bajo el Reglamento UNCITRAL:
– Inversor Canadiense c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).

Bajo el Reglamento de la CCI:
– Inversor español c. Cuba (Co-Árbitro,).

Sr Fernández- Armesto, ¿Qué rasgos definen al arbitraje de inversiones en la actualidad?

El arbitraje de inversión es un instrumento que ayuda al crecimiento de los países. Realmente su finalidad última es facilitar el desarrollo de las economías. De lo que se trata es de reducir el riesgo jurídico de los inversores extranjeros en otros países. Eso permite la reducción de la tasa de retorno por invertir en ese país que exigen los inversores. Y eso incrementa la competitividad, reduce los costes, aumenta la riqueza.

Lo que hace el arbitraje de inversión es impulsar la seguridad jurídica donde puede que no exista, porque el propio sistema interno de un país no lo ofrece.

Es evidente por tanto, que es un herramienta que protege los intereses de los inversores, lo que le hace más valioso en los tiempos de crisis que vivimos..

Niego la mayor, no creo que estemos en un momento de crisis global. Es inevitable hablar de crisis mediterránea o europea del sur, pero hay muchos países que no viven este momento de recesión. Creo que tenemos la tendencia de extender nuestra propia situación hacia otros entornos geográficos Países como Alemania, Finlandia o Estados Unidos afrontan algunos problemas, pero no pasan por esta situación de crisis que usted comenta. ¡Y de los BRICs ni hablemos!

En realidad no creo que estemos en un entorno donde sea más necesario el arbitraje de inversión.

Es igual de necesario que lo ha venido siendo en la última década. La prueba es que en los últimos años el número de arbitrajes de inversión se ha mantenido estable – con una ligera tendencia al aumento.

Las mejores estimaciones indican que cada año se generan medio centenar de casos nuevos.

¿Hay alguna disputa tipo que caracterice al propio arbitraje de inversiones en estos momentos?

Hay muchas disputas arbitrales en el sector de la energía; quizás sea el sector preponderante; pero también hay casos en sectores como el de medios de comunicación, agricultura, industria o minería; no podemos hacer una tipología clara por sectores.

Tampoco se puede hacer por los propios inversores; hay casos que son multinacionales, pero en los últimos años ha crecido la tendencia que implica a pequeños inversores en estos litigios. Buscan defender sus derechos presuntamente trasgredidos por el Estado donde se ha realizado la inversión.
Para poder reclamar es necesario que el Estado receptor haya firmado un Tratado Bilateral de Inversiones (lo que se suele llamar un APRI) con el Estado del que procede el inversor. Y los Tratados suelen dar la opción al inversor de iniciar un arbitraje ante el CIADI, o de decantarse por la vía ad hoc. De esta forma, aunque algún país decida abandonar la Convención de Washington y el CIADI, no desaparece la posibilidad de que un inversor extranjero inicie un arbitraje ad hoc.

Para excluirla haría falta adicionalmente que el estado rescinda todos los APRIs que tuviera en
vigor con otros países.

Hay excepciones que merece la pena comentarle. Cuba, por ejemplo remite sus convenios arbitrales a la Corte de Arbitraje de la CCI en París, mientras que la Carta de la Energía permite que las disputas se diluciden en la Corte de Arbitraje de Estocolmo

¿Por qué se acude a un arbitraje de inversiones?

En general, de lo que se queja el inversor es por una de estas dos causas: porque piensa sus derechos en el país receptor están sufriendo un trato injusto o inequitativo, o porque entiende que su inversión ha sido expropiada; y lo que el inversor reclama es una indemnización. Que el Estado le indemnice por el daño que ha sufrido.

Cuando surge la disputa el inversor tiene derecho a elegir el sistema arbitral que prefiera; normalmente se plantean dos opciones: puede acudir al CIADI, el organismo que depende del Banco Mundial, o puede también decantarse por un arbitraje ad hoc, bajo el Reglamento Uncitral.
Aproximadamente las dos terceras partes de los inversores prefieren acudir a la primera vía, y un tercio a la segunda.

Es habitual que cada parte elija a un árbitro, y lo hace libremente en función de su experiencia y de sus características. Y es también frecuente que las partes se pongan de acuerdo a la hora de nombrar el Presidente del Tribunal Arbitral. Si no hay acuerdo, la decisión recae en el Ciadi, que echa mano de una lista con candidatos propuestos por los Estados miembros de la Convención de Nueva York, o por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya.

¿Hay muchas diferencias entre el arbitraje ad hoc y el de CIADI?

La verdad es que sí, hay bastantes. No solo en el nombramiento del Presidente, y en el desarrollo del procedimiento, sino sobre todo en el sistema de revisión del laudo. El laudo dictado en el arbitraje ad hoc puede ser revisado por los jueces locales, como cualquier laudo arbitral internacional; mientras que en el CIADI, quien revisa ese laudo es un segundo grupo de árbitros, designados todos ellos por ese organismo. Pero no hay forma de acudir a ningún tribunal estatal.

También hay diferencias significativas en el proceso de ejecución. Los laudos de CIADI son de obligado cumplimiento. Los estados están obligados a cumplirlos y hasta ahora se han venido respetando. La situación es diferente en los arbitrajes ad hoc. Aquí el laudo se tiene que hacer exigir a través de un juez nacional, aplicando la Convención de Nueva York. Existe un trámite judicial adicional.

¿Cuál puede ser la duración de un proceso de este tipo?

Sus tiempos son diferentes de los del arbitraje comercial que conocemos. Nada que implique a un Estado ocurre a ritmo acelerado. Los Estados son instituciones que tienen sus propios tiempos de reacción; hay complejidades administrativas, sensibilidades políticas, necesidades de coordinación que ralentizan el procedimiento.

No es realista pensar que en menos de dos años se pueda tener un laudo en un arbitraje de inversión.

Además, son procedimientos que se llevan con mucho rigor; con profundidad de análisis jurídico y con extenso debate. Y eso exige tiempo.

Otro factor que consume tiempo es la transparencia. El arbitraje de inversiones es más transparente que el arbitraje comercial. Los laudos y las decisiones son públicas, se pueden seguir por internet. Esto es magnífico, porque la transparencia es el antídoto contra la arbitrariedad, pero también exige que las sentencias se redacten con gran cuidado, y que se esmere la explicación de los razonamientos. Y todo esto exige dedicación y tiempo.

Sobre el CIADI, la Corte Arbitral que dirime estas disputas ¿ha cambiado mucho en estos años desde su origen en 1965?

En esencia no. Es evidente que cada Secretario General tenido ha querido darle una impronta propia. Pero no ha habido bandazos. Es un organismo internacional muy eficiente, que ha ganado peso específico con el transcurso de los años. El CIADI es al arbitraje de inversiones lo que es la CCI de París al arbitraje comercial, para que quede clara su importancia.

¿Cuál es el uso que hace del arbitraje de inversiones la empresa española?

Cada vez más. Puede consultar las estadísticas y la propia página del CIADI donde esa información es pública y está al alcance de cualquier interesado.

De todas formas, España no es de los países más reclamantes y curiosamente, según el Comité de Arbitraje de la IBA, ha sido la nación donde se generó el caso de arbitraje de inversiones más importante de la historia .

El caso Maffezini contra España es ya un clásico en los cursos de arbitraje de inversión. En síntesis aborda la inversión de un empresario argentino en Galicia, de la mano de SODIGA, la empresa pública de fomento de inversiones; el Sr. Maffezini alegaba haber sufrido un trato injusto e inequitativo a manos del Estado español, presentó su reclamación ante el CIADI y al final de un largo proceso, logró que el tribunal arbitral fallara a su favor. El laudo emitido por el tribunal presidido por el profesor chileno Orrego Vicuña ha sido quizás uno de los que más ha innovado en el campo del arbitraje de inversiones.

Por último, ¿cómo cree que en el futuro podrá abordar la UE el arbitraje de inversiones?

Creo que se va a la unificación y a que pueda actuar como un sujeto jurídico único. De hecho en el propio Tratado de Lisboa se señala que todo lo concerniente a los tratados comerciales y de inversión es una facultad que corresponde a la Unión.

Se pretende a medio plazo que la propia UE, y no cada Estado miembro, sea quien suscriba los APRIs con otros países. Este es el plan previsto, pero los detalles aun se están discutiendo.
Estamos en un momento de transición de un modelo a otro donde todo lo que le estoy comentado debe quedar reflejado en una próxima norma comunitaria. Lo que no parece estar en duda es el apoyo de la UE al arbitraje de inversión, como herramienta que otorga seguridad jurídica a los inversores extranjeros en el Viejo Continente y viceversa. La centralización de las competencias en la Unión Europea no debilitará, sino que reforzará la vigencia del arbitraje de inversión. Leer más »

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