En el diario El Comercio se viene publicando una serie de artículos de Alfredo Bullard y de Juan Carlos Eguren, quienes debaten en torno al Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR presentado por este último. Se trata de un debate importante, en el que Bullard plantea una crítica precisa a la propuesta legislativa, aunque quedan en el aire falencias del arbitraje que no se afrontan y que perjudican su legitimidad, más aun en un país como el Perú que lo adoptó como medio de solución de controversias en su régimen principal de contratación pública. Me sorprende, sí, la repentina preocupación “social” o “publicista” del congresista Eguren.
Transcribo los artículos que se han publicado hasta el día de hoy. Si gustan ingresar al artículo en la web de El Comercio basta con dar click en el título del mismo.
Confucio, por Alfredo Bullard
Giosue Cozzarelli era aspirante a Miss Panamá en el 2009. Durante el concurso le pidieron que comentara una frase de Confucio. Al responder dijo que Confucio “fue un chino japonés que había inventado la confusión”.
El congresista Juan Carlos Eguren me ha hecho recordar a la despistada candidata a reina de belleza. Ha propuesto varias modificaciones a la ley de arbitraje que demuestran no solo que habla de lo que no sabe, sino que parece atrapado en la confusión inventada por el ficticio Confucio del concurso de belleza.
Cuando las partes pactan un arbitraje pueden someterse libremente a las reglas de una institución arbitral (como las de la Cámara de Comercio de Lima) o decidir no hacerlo.
¿Qué beneficios te da una institución arbitral? Primero, se encarga de administrar y organizar el arbitraje. Segundo, suele dar el servicio de entidad nominadora, es decir de nombrar árbitros en caso de omisión por las partes o por los árbitros. Y tercero –que yo diría es el más importante–, protege el arbitraje, creando una marca de prestigio que sea sinónimo de imparcialidad, eficiencia y transparencia.
Una de las formas de conseguir esto es poniendo límites a quienes pueden arbitrar, eligiendo personas con integridad. Para ello pueden recurrir a distintos mecanismos. Uno de ellos es que solo se puedan nombrar árbitros de su lista. Otro es sujetar a los árbitros (incluso a los nombrados por las partes) a un proceso de confirmación (solo pueden arbitrar los que el centro ratifique). Con estos sistemas uno se protege de los arbitrajes al estilo Orellana (que es hacia donde nos lleva la ley Eguren).
Eguren ha sostenido, muy suelto de huesos, que al exigir que los nombramientos provengan de sus listas de árbitros “…los centros arbitrales estarían imponiendo un […] requisito para el desempeño de la función arbitral el cual no sería consecuencia del consenso de las partes involucradas en el proceso arbitral”.
Pero si Eguren leyera toda la ley que pretende modificar se daría cuenta de que perdió una gran oportunidad para quedarse en silencio. El artículo 6 de la ley de arbitraje dice que cuando se refiere “…al convenio arbitral […] se entenderá que integran su contenido las disposiciones de reglamento de arbitraje al que las partes se han sometido”.
Y es que es muy claro: el reglamento arbitral es parte del contrato. Las partes son libres de someterse o no al mismo. Si lo hacen se entiende que están pactando voluntariamente sus reglas. Y si las partes pueden elegir a su árbitro, con mayor razón pueden pactar que su árbitro salga de una lista. Si lo hacen es porque confían en la lista del centro arbitral.
Eguren dice que se afecta el derecho al trabajo de las personas. Pero su argumento es tan absurdo como decir que si contrato a un estudio de abogados, debo tener la libertad de que me atienda un abogado que no está en la lista de quienes brindan servicios en ese estudio.
Pero allí no termina la cosa. El congresista trata de explicar en su proyecto para qué sirve la nómina de árbitros. Dice que debe utilizarse solo para la designación residual (cuando una parte omite nombrar a su árbitro). Pero ignora que muchos centros de arbitraje no tienen siquiera nómina de árbitros. De hecho, el centro arbitral más prestigioso del mundo, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la CCI, localizada en París) no tiene lista de árbitros. Pero sí tiene límites al nombramiento aún más estrictos.
La ley peruana se aplica a arbitrajes CCI pues regula tanto arbitrajes locales como internacionales (le apuesto que Eguren no lo sabe). La CCI tiene un procedimiento de confirmación según el cual hasta los árbitros designados por las partes deben ser confirmados para poder arbitrar. Eso sería nulo según Eguren. Y también sería nulo el uso de las listas de arbitraje de los centros más prestigiados del mundo. La CCI no podría designar residualmente porque no tiene nómina de árbitros. Eso tampoco lo sabe Eguren.
Como dijo Confucio (esta vez si el verdadero) hay que “saber que se sabe lo que se sabe y que no se sabe lo que no se sabe; he aquí el verdadero saber”.
Sigue tu propio consejo, por Juan Carlos Eguren
El abogado Alfredo Bullard, en su comentario sobre el proyecto de ley presentado en mi calidad de congresista de la República, ha seguido su propio consejo y desperdiciado una gran oportunidad al guardar silencio sobre un aspecto crucial de la propuesta.
Esta no pretende, de ninguna manera, restringir la autonomía de la voluntad de las partes de someter sus controversias a un arbitraje, sino solamente poner ciertas condiciones objetivas a los reglamentos de los centros de arbitraje. Precisamente para tener transparencia y evitar privilegios y argollas.
Soy un convencido de que el arbitraje es beneficioso para el desarrollo del país y de lejos es más eficiente que el sistema judicial.
Bullard calla una situación que bien conoce. Hay centros arbitrales privados que no tienen reglas claras para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros a sus listas.
Los órganos directrices de esos centros de arbitraje se han investido de la facultad de decidir sobre cuáles podrían ser los requisitos, no explicitados, para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros de sus respectivas listas. Es la voluntad omnímoda de sus consejos directivos el principio rector que decide ‘sin expresión de causa’ o, lo que es lo mismo, ‘porque no tengo más razón que mi propia voluntad’ o ‘porque no puedo confesar mis razones’.
La función arbitral no es una isla, es una jurisdicción (igual que la judicial, de acuerdo con nuestra Constitución). Máxime cuando el Estado Peruano acude obligatoriamente a ella para resolver sus controversias de los contratos relacionados con las contrataciones públicas celebrados con particulares.
Recordemos que el Tribunal Constitucional, en sendas resoluciones, ha declarado que la vía arbitral es una jurisdicción. Por lo tanto, le competen todas las garantías y derechos que prescribe la Constitución.
Todos los centros privados de arbitraje deben tener reglas claras y transparentes. Sobre todo cuando en arbitrajes privados los árbitros no se ponen de acuerdo. La ley de arbitraje, en el artículo 23 inciso d, ordena, sin haber pactado nada, solo por imperio de la ley, que sean las cámaras de comercio las que designen al presidente de los comités de arbitraje.
Bullard, muy suelto de huesos, coloca en su fanpage de Facebook que es amante de la libertad. Pero lo es de la boca para afuera, porque cuando tiene que defender sus privilegios y los de un grupo de personas, no quiere ni reglas claras, ni competencia, ni transparencia, sino todo lo contrario. Esto daña a la institución arbitral que como congresista y abogado me interesa preservar.
Otras preguntas para el silencio selectivo de Bullard: ¿cómo concilia su conciencia con su condición de miembro privilegiado de algunos de esos ‘clubes de amigos’ que se reservan para sí mismos una cuota creciente del mercado del arbitraje? ¿No es acaso contradictorio respecto de su trayectoria profesional de hombre de derecho, defensor de la libre competencia y la eliminación de privilegios?
Estos privilegios en los arbitrajes y la imposibilidad de que se autoimpongan o se autorregulen por medio de condiciones objetivas llevará, más temprano que tarde, a que el Congreso –este o el próximo que tiene mayoría fujimorista– legisle con artículo único que el Estado obligatoriamente acuda al Poder Judicial para resolver sus controversias.
O, peor aun, que a los árbitros les alcancen también las restricciones que tienen los jueces. Es decir, que puedan ser pasibles de una denuncia penal por prevaricato cuando fallan contra texto expreso de la ley. De ocurrir esto sería nefasto.
Finalmente, frente a tanto privilegio, ¿por qué Bullard no aprovecha la oportunidad para pedir dentro del mundo arbitral reglas de transparencia y objetividad? Hay que ser en la vida como el cura Gatica, que predica lo que practica.
Con nombre y apellido, por Alfredo Bullard
Un congresista debería ser transparente y explicar las razones que lo empujan a proponer una ley. Finalmente, su sueldo se paga con nuestros impuestos.
En una columna anterior (“Confucio”, 23 de abril del 2016) critiqué al congresista Juan Carlos Eguren por una curiosa propuesta de ley que privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros. Eguren critica en una columna publicada en este mismo Diario (por poco transparentes e interesados) a quienes se oponen a su norma (“Sigue tu propio consejo”, 3 de mayo del 2016).
En aras de la transparencia contemos la historia completa. Un amigo de Eguren y miembro de su partido político (el PPC) integraba la lista de un prestigiado centro arbitral (el de la Universidad Católica). Su nombre: Horacio Cánepa. El centro, como es común, inició un proceso de reincorporación de árbitros a la lista. En ejercicio de su libertad (un centro arbitral es una institución privada y como tal es libre de elegir quién integra su lista de árbitros) decidió no aceptar la solicitud de Cánepa. Podría hacer un esfuerzo para intuir por qué no quisieron reincorporarlo. Pero eso no es lo relevante. Lo relevante es que el centro estaba en su derecho de incluirlo o no, como cualquiera tiene el derecho de elegir con quién se va a casar o con quién quiere trabajar.
Pero a Cánepa no le gustó y se fue a quejar con su amigo Eguren (y con otros miembros de su partido). Comenzó entonces una batalla legal y de lobby para cuestionar la libertad y la autonomía privada con las que un centro arbitral puede actuar de la misma manera como un estudio de abogados puede elegir a sus integrantes o un equipo de fútbol elegir a sus jugadores.
La batalla incluyó el uso del poder público: conseguir que se apruebe una ley (que podría ser denominada la Ley Cánepa) para que se prive a los centros de arbitraje de un derecho fundamental.
No contento con ello, Eguren y otros congresistas cercanos enviaron cartas al centro arbitral (en tono bastante amenazante, por cierto) en las que piden explicaciones sobre cosas que el centro no tiene por qué explicar.
Cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas. Eguren muestra un conocimiento tan reducido del arbitraje como el que lo llevó a decir que muy pocas veces la agresión sexual genera embarazos y que incluso gran parte de los violadores “no llega a tener eyaculación” pues hasta “sufren de disfunción eréctil”.
Eguren no dice nada sobre los argumentos técnicos de fondo: los centros arbitrales más prestigiados del mundo, como la Cámara de Comercio Internacional, el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), la American Arbitration Association, la London Court of International Arbitration (LCIA), el Hong Kong International Arbitration Centre o el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) mantienen un alto nivel de discrecionalidad y libertad para nombrar árbitros y muchos ni siquiera tienen listas. Quisiéramos parecernos a ellos. Eguren ni siquiera sabe que, dado que la ley peruana de arbitraje incluye el arbitraje internacional, todos esos centros tendrían que cumplir su absurda ley. Y como no lo van a hacer, nos privaríamos del privilegio de poder acudir a ellos. Un tremendo retroceso para un país que se esfuerza en convertirse en una sede de arbitraje internacionalmente importante. Y todo por ayudar a su amigo.
Eguren habla de libre competencia, pero no se da cuenta de que la competencia es entre los centros arbitrales. Si eligen malos árbitros entonces las partes elegirán otros centros arbitrales. El mercado de centros arbitrales es de libre acceso y se basa principalmente en el prestigio y la confianza. Eguren sabe tanto de competencia como sabe de arbitraje. Si Cánepa es tan buen árbitro, como él supone, puede ir a otros centros de arbitraje que, uno nunca sabe, quizá lo reciban con los brazos abiertos. No necesita ayuda ni empujones de su compañero de partido.
Eguren dice que tengo intereses. Claro que los tengo. Tengo interés en que no se destruya el arbitraje con leyes interesadas y desinformadas.
El congresista debería aceptar el consejo de Abraham Lincoln: “Hay momentos en la vida de todo político en que lo mejor que puede hacer es no despegar los labios”.
Para mentir y comer pescado, por Juan Carlos Eguren
Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda.
Toda persona de bien, cuando habla y más aun cuando escribe en un medio de comunicación, debería cuidar escrupulosamente sus palabras, no mentir y tratar de ser objetivo. No solo para no ser denunciado por delito contra el honor, sino para cuidar su propia imagen.
Dicho esto, por principio, y para que nadie se victimice ni argumente amenazas ni mordazas, no haré ninguna denuncia, ni ventilaré públicamente información que, para el caso, no es relevante. Esta es una línea ética que no estoy dispuesto a cruzar, por mi propia dignidad y la de Alfredo Bullard, pese a que él, lamentablemente, la cruzó en su propio desmedro.
La génesis y origen de las leyes parte de la realidad observada por el legislador o de problemáticas evidenciadas por denuncias ventiladas en medios o directamente planteadas por personas o instituciones, entre otras fuentes. Algo obvio que Bullard debería saber.
A diferencia de los legítimos intereses privados que pretenden maximizar sus beneficios económicos –en el marco de la ley y con los límites éticos de cada persona–, los hombres de Estado buscan maximizar el bien común y el interés general, evitando prácticas mercantilistas o discriminatorias, así como oligopolios o privilegios indebidos. El objetivo es crear las condiciones adecuadas que permitan y promuevan el desarrollo de la persona, la mejora continua de su calidad de vida, la paz social y la igualdad de oportunidades. Para ello se requiere fortalecer las instituciones públicas y privadas.
Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda, preocupación o denuncia que pueda generar el mínimo descrédito que afecte su imagen, confianza y credibilidad. El Perú de hoy –y menos el que aspiramos ser– no podría concebirse sin arbitraje. Es por ello que esconder la cabeza como el avestruz y pretender que no hay problemas, que no pasa nada o que todo se resolverá solo, es lo peor que podríamos hacer. Bullard debería ser consciente de ello.
Sin embargo, en una columna publicada el sábado pasado (“Con nombre y apellido”, 7 de mayo del 2016), Bullard se equivoca cuando afirma que nuestra propuesta de ley “privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros”. Lo que ciertamente se pretende es que, dentro del marco de la libertad y autonomía que les corresponde a los centros arbitrales, sus reglamentos garanticen principios básicos fundamentales hoy reconocidos universalmente y no solo en el ámbito público.
Estos principios son: transparencia, predictibilidad, debido proceso, mínima motivación de las resoluciones, derecho a la defensa y no discriminación. Todas estas garantías apuntan a alcanzar el nivel que aspiramos para nuestros centros arbitrales y forman el prestigio de los centros arbitrales más importantes del mundo (como los aludidos por Bullard en su columna).
Aterrizando al caso concreto materia de esta saga de artículos, el predictamen del proyecto de ley presentado establece que los requisitos y condiciones para ingresar o ser retirado de las nóminas de los centros de arbitraje deben estar establecidos en sus reglamentos y estar publicados en sus respectivas páginas web. Además, que en caso de retiro de un árbitro, se garantice que no es por ningún tipo de discriminación, así como garantizar su derecho a la defensa para no afectar su reputación.
La constitucionalidad es de carácter universal, nada de la vida institucional del país (ni siquiera los entes exclusivamente privados en su origen y fines) sale de la esfera de aplicación de la Constitución y los derechos que ella garantiza.
Cuando el Estado resuelve sus controversias con privados, en centros arbitrales, están en juego recursos públicos. Por ello el especial interés en tener reglas claras para el ingreso, permanencia, salida y designación de árbitros.
La mayoría de las opiniones recibidas de prestigiosos especialistas respaldan nuestra opinión. Creemos que Bullard está equivocado o conscientemente privilegia sus intereses al de los centros de arbitraje. Tal vez no entienda que nuestro pacto social nos llevó a una economía social de mercado, con un rol subsidiario del Estado, y que los constituyentes rechazaron el liberalismo (peor aun si se confunde con libertinaje, mercantilismo y privilegios indebidos).
Por eso es importante recordar que para mentir y comer pescado hay que tener mucho cuidado.
