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Desistimiento de la oferta

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El artículo 50.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (LCE), establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado “sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda”, siendo la primera infracción por la que debería aplicarse una sanción, la de “Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta”.

 

 

Hasta la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, se estableció como infracción (artículo 51.1-a) que “No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”.

Tómese en cuenta que el Tribunal de Contrataciones del Estado en diversos pronunciamientos señaló que “a través de la tipificación de las conductas establecidas en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, y evitar así la realización de procesos de selección, en los cuales, los postores luego de haber realizado sus ofertas, se desistan de suministrar a la Entidad los bienes o servicios objeto del proceso de selección o incurran en conductas que frustren la suscripción del contrato, comprometiendo con ello, la realización de los fines públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos previamente establecidos”.

Con la LCE se mejoró dicha regulación pues la idea era sancionar los supuestos de:

  • Desistimiento injustificado de la propuesta
  • Retiro injustificado de la propuesta

Es decir, a través de esta norma se reconoce que podrían presentarse supuestos justificados en los que el postor se desista de su propuesta o la retire. Con la regulación anterior, el solo hecho de desistirse o retirar la propuesta configuraba la infracción.

En todo caso, lo que quiero enfatizar es que el desistimiento previsto como causal de infracción debería ser aplicable a aquel proveedor que llegó a presentar su propuesta u oferta en el procedimiento de selección.

Sin embargo, los artículos 53.2 y 62.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF, que regulan la presentación de ofertas en acto público, establecen que “El acto público se inicia cuando el comité de selección empieza a llamar a los participantes en el orden en que se registraron en el procedimiento, para que entreguen sus ofertas. Si al momento de ser llamado el participante no se encuentra presente, se le tiene por desistido“.

¿Qué debemos entender por este supuesto de desistimiento?, ¿de qué se desistió el participante?, ¿de presentar su propuesta?, ¿era obligatorio para este participante presentar su propuesta? Si la presentación de ofertas es algo voluntario, ¿por qué hablar de desistimiento? En todo caso, creo que es un error utilizar este término en esos artículos, pues, además, podría entenderse que la infracción prevista en el artículo 51.1-a de la LCE incluiría también el caso en que un participante se desista injustificadamente de presentar su oferta, toda vez que se prevé que también podría sancionarse a los participantes que incurran en tales infracciones. Esto sería realmente absurdo, pero la mala redacción de los textos de los artículos 53.2 y 62.3 del RLCE podría ser leído en ese sentido por una administración y por funcionarios acostumbrados a a interpretaciones literales de la norma.

Una discordia que no cesa

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En un post ya algo antiguo, abordaba la interrogante de si el incumplimiento de la citación al postor ganador por parte de la Entidad, libera automáticamente a aquel de la obligación de suscribir el contrato.

Contradicción

Tiempo después, el Tribunal de Contrataciones del Estado aprobó, con fecha 25 de junio de 2009, por mayoría, el Acuerdo de Sala Plena 007-2009, mediante el cual se acordó que en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, “las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables. Frente a dicho Acuerdo, yo planteé un voto en discordia que se sustentó, al menos parcialmente, en la Opinión Nº 037-2008/DOP, de la Dirección de Operaciones del CONSUCODE.

En agosto de 2010, el OSCE emitió la Opinión Nº 054-2010/DTN, mediante la que la Dirección Técnico Normativa del OSCE ratifica su criterio.

La consulta planteada fue la siguiente: “¿Corresponde la devolución del monto de la carta fianza (garantía de seriedad de oferta) a pesar de haber sido ejecutada al no cumplir el postor con presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y garantía de fiel cumplimiento, al declarar posteriormente (tres meses después) el Tribunal de Contrataciones del Estado, no ha lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción de no suscripción injustificada del contrato, debido a que la Entidad no cumplió con citar al postor en el plazo de dos (02) días hábiles de consentida la buena pro?”

En dicha Opinión, el órgano técnico normativo del OSCE estableció que “que el solo retraso de la Entidad en la citación del postor ganador de la buena pro, no exime a éste de suscribir el contrato, pues en el supuesto que el retraso en la citación le resultare perjudicial, correspondería que el postor requiera a la Entidad y, una vez transcurrido el plazo otorgado sin que la Entidad haya suscrito el contrato, deje sin efecto la Buena Pro”. Esta posición, que ratifica la planteada en la opinión anterior, es claramente contraria al Acuerdo de Sala Plena que exime de responsabilidad al postor ganador que no suscriba el contrato, si fue citado extemporáneamente. Además, en esa misma Opinión, se establece que “En el caso que el postor ganador de la buena pro no requiera a la Entidad a suscribir el contrato, se entenderá que aquél optó por esperar la citación de la Entidad, momento en el cual comenzaría a contarse el plazo para entregar los documentos solicitados y suscribir el contrato. En dicho supuesto, si transcurrido el plazo para presentarse en la sede de la Entidad con toda la documentación requerida, el postor no cumplió con presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y la garantía de fiel cumplimiento, documentos necesarios para la suscripción del contrato, corresponde que la Entidad ejecute la garantía de seriedad de oferta, toda vez que debido a causas imputables al postor, no se realizó la suscripción del contrato respectivo”.

Esta contradicción abierta entre lo que estableció el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal y lo que sigue opinando la Dirección Técnico Normativa (con la que, personalmente, estoy de acuerdo) da mérito suficiente a que empiece a trabajarse una necesaria modificación de la normativa, previendo que en el caso del incumplimiento del plazo de citación al postor ganador por la Entidad, este puede “desistir de su oferta”, concepto que goza de sustento en la doctrina y que no generaría una liberación automática del postor ganador por el incumplimiento de un tema eminentemente formal y, en la mayoría de los casos, hasta irrelevante. Leer más »