Desde el 15 de enero de 2010 entrará en vigencia el nuevo Texto Único de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Con el fin de informar a la sociedad, el OSCE ha publicado su Comunicado Nº 001-2010/OSCE-PRE, el mismo que está colgado en la página .
Como señalaba el boletín Propuesta Nº 63, el martes 8 de diciembre “fueron publicadas en el diario oficial El Peruano las Leyes 29465, 29466 y 29467 de Presupuesto, de Endeudamiento y de Equilibrio Financiero del Sector Público para el Año 2010 y al día siguiente, el miércoles 9, apareció el Decreto de Urgencia 113-2009 modificando la quincuagésima segunda disposición final de la primera de ellas, que generó muchas críticas, para permitir el nombramiento de personal con más de 3 años de servicios consecutivos que ocupen una plaza vacante y que reúnan los requisitos para el cargo pero en forma progresiva y previo concurso público de méritos”. De ese modo, “ha sido aprobado por 81 mil 857 millones 278 mil 697 nuevos soles lo que representa 9 mil 501 millones 780 mil 813 nuevos soles más que el presupuesto de partida considerado en la Ley 29289 para el Año 2009”.
Ahora bien, en vista de que la Unidad Impositiva Tributaria ha sido establecida, para el año 2010, en S/. 3600, los montos que deben tenerse en cuenta para determinar qué procesos de selección corresponde convocar son los siguientes:
Alfredo Bullard y Cristhian Chávez han publicado un artículo titulado “La carreta delante de los bueyes: el olvido de la competencia en los procesos de selección” en la Revista de Derecho Themis Nº 56. EL artículo, como suele suceder, es bastante provocador, lo que en un ámbito en el que se tiene la tendencia a dejar las cosas como están, ya es un asunto digno de elogio. Cuestionar lo dado, es, entre nosotros, algo muy raro, pero muy importante.
En primer lugar, debo saludar este artículo que, hasta donde conozco, es el primero en el que, al menos Bullard, se introduce de lleno en materia de contratación pública. Esto es importante, pues normalmente desde puntos de vista como el suyo, se manifestaba que la normativa de contratación pública era un absurdo, pues no tenía ningún sentido diferenciar la contratación entre privados de la contratación que tiene como una parte al Estado. Desde ese punto de vista, no había justificación para que existiera una normativa propia de contratación pública. Eran los años del clímax neoliberal y, por tanto, los clérigos de esa fe catequizaban el mundo con sus estribillos y letanías.
En segundo lugar, el artículo se sustenta en doctrina fundamentalmente extranjera y solamente dos autores nacionales, quizá porque consideran que las demás personas que han escrito sobre este tema son parte de esa fauna que definen como “administrativólogos” (a decir de los autores, los malos administrativistas, supuestamente expertos en Derecho Administrativo que han tomado el control de la contratación pública, p. 261), tan distante del olimpo que los clérigos habitan.
Muy bien, para entrar al terreno de los planteamientos hechos en ese artículo, debo empezar señalando que los autores parecen creer que han “descubierto” los problemas del “formalismo” en la contratación pública y plantean propuestas de solución, sobre la base de la doctrina especializada y la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Claro que no se trata, para quienes venimos trabajando en estos temas, de un “descubrimiento” y mucho menos de un giro copernicano en la contratación pública. Los que venismo trabajando en estos temas, enfrentamos a diario esos problemas que, en el artículo, se resumen como “poner la carreta delante de los bueyes” (una frase de lugar excesivamente común), frase con la que quieren caracterizar la actuación de la Administración Pública.
Inician su planteamiento señalando que “en la ‘cultura de la licitación’ la forma prima sobre el fondo. En un juego en el que parecen privilegiarse las habilidades para cumplir formas, muchas veces absurdas, antes que la capacidad de los postores de ofrecer la mejor alternativa. Entonces, son los funcionarios públicos los que no advierten que son ellos en realidad, los que “han colocado la carreta delante de los bueyes”; es decir, la formalidad delante de la competencia” (p. 261). Este es el eje del artículo: la finalidad del proceso de selección es la competencia. Esto, desde mi punto de vista, es incorrecto, toda vez que la competencia es un medio para alcanzar la mejor propuesta y así la mejor contratación, pero no es un fin en sí mismo. Claro, los autores señalan que “La conjunción entre libertad de consumidores y libertad de proveedores arroja como resultado una mejor situación para el consumidor y para la eficiencia del mercado en general”, pues ellos parte de la hipótesis aquella del “Óptimo de Pareto”, por la cual se entiende una situación tal de la sociedad en la cual se alcanza el máximo bienestar posible, lo que, de acuerdo a Vilfredo Pareto, ocurre cuando ninguna persona puede ganar sin que otra pierda. En otras palabras un estado de cosas perfecto que simplemente no existe.
Y dicen que, en ello, “el Estado no se diferencia de cualquier otro consumidor”, pues su objetivo principal “es también obtener la mejor opción: mayor calidad a menor precio”. Pero luego analiza que, en vista de que quien compra no es el dueño sino un funcionario público, este se encuentra sujeto a un incentivo perverso, en el sentido de usar el poder que tiene para beneficiar sus intereses privados, razón por la cual se limita su discrecionalidad. Otro punto que quiero destacar es que, los autores reconocen que esta situación de “incentivos perversos” se presenta también en las empresas privadas que siguen la misma lógica, pues el funcionario de la empresa “está comprando, con dinero que no es suyo, bienes que tampoco serán suyos”; claro que precisan que, no proponen “dejar la forma y sujetar la contratación pública a reglas absolutamente abiertas como las de la autonomía privada”, pero sí sugieren “que los mecanismos que se utilicen deben tener claro que el objetivo es comprar lo mejor a menor precio, no comprar al que supera la carrera de obstáculos creados por el formalismo” (p. 261).
Visto así, de mánera general y hasta superficial, esta afirmación es correcta y, por tanto, podría pensarse que la Administración Pública es una rémora por no aplicar algo que, además, parece tan sencillo. Pues bien, la Comunidad Europea publicó el denominado Libre Verde “La Contratación Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el futuro?, en el que se señaló que ?Una política efectiva de contratación pública es fundamental para que el mercado interior alcance sus objetivos: generar crecimiento sostenido a largo plazo, crear empleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar las posibilidades ofrecidas por el mayor mercado integrado del mundo y de afrontar eficazmente la competitividad en los mercados globales y permitir que el contribuyente y los usuarios obtengan servicios públicos de mejor calidad a menor costo”; hasta aquí, desde el punto de vista de los clérigos del economicismo, los objetivos que se la Comunidad Europea plantea para la contratación pública podría, gruesamente, coincidir con la propuesta planteada en el artículo que comento. Sin embargo, en el mismo Libro Verde, en su apartado 5.38, se señala que la política social de la Unión Europea contribuye a velar por un elevado nivel de empleo y de protección social, de conformidad con el artículo 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, además de la libre circulación de trabajadores, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, el refuerzo de la cohesión económica y social, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, un nivel elevado de protección de la salud, el fomento de una educación y una formación de calidad y la inserción social de personas con minusvalías y otras categorías desfavorecidas. Como puede apreciarse, se estableció como un objetivo a alcanzar o, por lo menos, fomentar mediante la contratación pública, una serie de políticas inclusivas de los sectores menos favorecidos de la sociedad. En efecto, este es el rol que le corresponde a la contratación pública cuando se mira a futuro. Los clérigos del libre mercado reventarán de ira frente a este planteamiento y, probablemente, lo acusarán de populista.
Habría que recordar a los autores del mencionado artículo que, los guste o no, el principal régimen de contratación pública en el Perú, es el de las denominadas “contrataciones del Estado”. Y este régimen está regulado por la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento (RLCE). En todo caso, presumo que no han querido mencionar estas normas pues, quizá, considera que ese es el terreno de los administrativólogos. Pues bien, habría que contarles que en estas normas y en las normas anteriores, con lo que podríamos irnos probablemente hasta 1998 por lo menos, se ha regulado mucho de lo que ellos “creativamente” proponen. Es más, habría que informarles que la nueva normativa de contratación pública ?que no ha incluido mayores novedades respecto a las anteriores? ha incorporado los tres pilares de sostenibilidad en la contratación pública, esto es, ha establecido como principios fundamentales de la contratación pública los de “mejor valor por el dinero” (en el que se atiende a las preocupaciones propiamente económica y de eficiencia en la invesión de recursos públicos, atendiendo no solo a los factores de calidad y precio, sino además tomando otros criterios como los de oportunidad y de vida útil del producto), el de “sostenibilidad ambiental” (para atender al impacto ambiental de las actividades económicas, cuestión que el economicismo no se detiene a analizar, salvo sí se trata de un beneficio que genere rentabilidad, lo que, visto en el corto plazo, no se da necesariamente) y el de “promoción del desarrollo humano” (en un país en el que existen tantos sectores excluidos en diferentes niveles, estos problemas debe resolverse y la contratación pública tiene la relevancia suficiente como para poder generar cierta influencia en el mercado, cuestión que, probablemente, pondrá los pelos de punto el simplista enfoque economicista).
Cuando Bullard y Chávez señalan que debiera modificarse el “formalismo exacerbado” que rige la actuación de la administración , dotándola de ciertos mecanismos de flexibilidad, implantar lo que llaman “formalismo moderado”, introducen el dedo en la llaga del derecho administrativo en general. Sin embargo, estos cuestionamiento no son nuevos y, sobre este particular, hay una importante cantidad de publicaciones, tanto en revistas como también en el internet, pudiendo destacar algunos blogs especializados. De ese modo, cuando nos manifiestan que “La idea es que las reglas de competencia sean claras, iguales para todos, predecibles en su aplicación y orientadas a evitar cualquier posible arbitrariedad de la administración en su aplicación” (p. 262), tenemos que esto ya está previsto, al menos normativamente, en la LCE y en el RLCE. Así, puedo citar simplemente los principios de Libre concurrencia y competencia (el que más preocupa, como fin en sí mismo, a los autores), el de razonabilidad, el de transparencia (que implica que toda contratación deberá darse sobre la base de criterios objetivos, sustentables y accesibles a todos los postores), el de publicidad y el de trato justo e igualitario (que prohíbe la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas a favor de alguien). Es más, está también la aplicación, por aplicación supletoria de la Ley de Proceimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, de los principios de informalismo que tiene una aplicación permanente, por ejemplo, sobre la base del principio de presunción de veracidad, que también facilita el acceso de los postores a los procesos de selección.
En el plano teórico, entonces, se encuentran estos principios que, por sí solos, debieran bastar para un adecuado funcionamiento del sistema de compras del Estado; sin embargo, la aplicación práctica de todo este bagaje teórico se estrellla, por un lado, con la rigidez del razonamiento en la burocracia estatal, muchas veces infundida por el temor que genera el Sistema Nacional de Control, sin descartar las prácticas de malos funcionarios contrarias al principio de moralidad. Pero también está el hecho de que, en el sector privado, es decir entre los proveedores, se han erigido criterios de competencia non sanctos, que incluyen impugnaciones arbitrarias o el recurso al “buceo” en la verificación de las propuestas de los competidores para cuestionar cualquier aspecto e incluso también el recurso a “incentivos” que contravienen el principio de moralidad para que sus propuestas sean las adjudicadas. Y frente a esta realidad, quienes tienen a su cargo la regulación de la contratación pública se han visto en el dilema de qué hacer. Es en ese punto que surgen también discrepancias, pues hay quienes han optado por una sobreregulación de este ámbito contractual, mientras que existe también una postura en el sentido de que no debe sobreregularse, pues eso facilita las complicaciones formalistas en el desarrollo fáctico de la contratación estatal. Pues bien, en este caso se ha impuesto el punto de vista de los primeros y, por ello, tenemos una norma, en mucho, abigarrada. Pero este no es un problema que se descubra recién, para nada. Es más, se trata de un problema que, en el ámbito comparado, se busca superar desde ya buenos años atrás. Y ello también ha sido recogido en el Perú, doctrinalmente y por el órgano rector. Basta para ello revisar el Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano.
En dicho documento, es sencillo verificar y poderse dar cuenta de que este diagnóstico ya ha sido formulado, incluyendo también propuestas de solución, buscando lograr el triple objetivo de la contratación pública (eficiencia, desarrollo social y ambientalmente responsable), dando énfasis a la superación de un mal endémico que afecta el sector público pero también al sector privado como es la corrupción:
El análisis de los autores, desde mi punto de vista, nace de una premisa que es falaz: el Estado no se diferencia de cualquier otro consumidor. Digo que esta es una falacia, toda vez que el Estado no es un simple consumidor más, se trata de un consumidor que por la importancia de las contrataciones derivadas de sus requerimientos, puede influir o incidir en la orientación del mercado si se plantean de manera adecuada y racional (tomando en cuenta los objetivos que desea alcanzar) sus requerimientos y demandas. La relevancia del Estado en el mercado ha quedado demostrada en el desarrollo del arbitraje desde el año 1998; sin lugar a dudas, ese año, con la vigencia de la Ley Nº 26850, se marcó un antes y un después. Sin embargo, en el ámbito de telecomunicaciones o de seguros, por ejemplo, el Estado sí actúa como un usuario más, simple, sencillo y del común, razón por la cual no se ha generado ninguna dinámica distinta a la establecida por las empresas proveedoras de ese servicio. ¿Alguien se ha puesto a pensar lo que sería que el Estado contrate de manera integral y para las más de 2000 Entidades que lo conforman a un solo proveedor para el servicio de telefonía e internet? Es más, ¿no sería importante abrir a la competencia (internacional) el mercado público de telefonía e internet?, ¿cuánto ahorraría el Estado (y por tanto nosotros) si el servicio de telefonía se diera solo a nivel de telefonía móvil accediendo a ese servicio cada una de todas esas Entidades? Pero, según los autores, todo el problema se explica porque “se termina por brindar una posición privilegiada al que cumple la forma sobre el que ofrece una mejor alternativa de fondo” (p. 264). Este resulta ser un argumento simplemente efectista; por supuesto, nadie, en su sano juicio, puede estar en contra de esta afirmación tautológica. Sin embargo, imaginemos que, siguiendo el ejemplo que plantean los autores (el de los bueyes y la carreta), el Comité Especial pasa por alto el error, permite se subsane, superado lo cual le otorga la “buena pro”, frente a lo cual el otro postor impugan, pues sostiene que uno de los bueyes no es buey, sino que genéticamente es el cruce de un buey con un animal que es casi un buey pero en estricto no lo es, ¿es un tema de forma o de fondo?, ¿ese animal “mestizo” cumplirá la función igual o similar a la de buey o no?, ¿afecta o no esa situación la necesaria igualdad de trato para los postores?, ¿sería, en caso de comprobarse el error, subsanable o no?, ¿la naturaleza de “buey” o “no buey” es un “valor sustantivo” o una “irregularidad saneable”?, ¿es una falta leve? Por otro lado, creo necesario señalar que el principio de concurrencia, contrariamente a lo que los autores parecen creer, sí está establecido desde la versión original de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, en su artículo 3; por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, en su artículo 4-c ha regulado, de manera redundante, el principio de “libre concurrencia y competencia”. Entonces, hay que atender a lo que establecen nuestras normas, aunque estas no nos gusten. Lo que sí es muy importante y quiero destacar es que los autores reconocen la importancia, primero, de normas propias que regulen la contratación pública, así como la existencia de principios administrativos que están orientados a lograr un contratación estatal eficiente, aunque, además, deba buscarse la contratación pública ética y sostenible.
El diario Perú 21 informaba que “el Decreto de Urgencia 078-2009 recorta a 34 días hábiles los plazos que tienen todas las entidades del Estado para realizar adjudicaciones directas, modalidad que, según la Ley de Contrataciones del Estado, se aplica a obras de hasta S/.1?207,000, compras de bienes por S/.475,700 y de servicios por S/.213,000” con el objetivo de acelerar la ejecución del gasto público hasta 2010.
Por su parte, Radio Programas del Perú informó que la referida norma “otorga mejores condiciones para que las entidades del Estado, como ministerios, gobiernos regionales y gobiernos locales, aceleren la contratación de bienes y servicios y la ejecución de obras en beneficio de la población a nivel nacional”.
Hoy en día el mundo atraviesa una crisis económica importante que ha generado recesión en muchos casos, frente a lo cual ?y contrariamente al credo neoliberal con que el que se nos ha catequizado desde los 90′? se ha reconocido también la necesidad ineludible de que el Estado asuma un rol rector para redinamizar la economía.
Por otro lado, todo este tiempo se habla de la inefiencia de la Administración Pública para efectuar el gasto de los recursos públicos que le son asignados para el cumplimiento de sus funciones, aunque dicho análisis se centra en los aspectos cuantitativos de esa incapacidad, mas no en los aspectos cualitativos. Es decir, la preocupación está latente respecto a por qué las Entidades gastan tan pocos recursos de los que se les asignan, pero no se plantea lo mismo (salvo cuando estalla algún caso escandaloso) respecto a qué tanta calidad tiene el gasto ejecutado por estas Entidades. Personalmente, creo que el problema fundamental está en este segundo campo, pues los escasísimos recursos públicos con que cuenta el país debieran ser ?más que “gastados”? invertidos adecuadamente, garantizando que ese dinero público sea utilizado maximizando su valor, lo que implica necesariamente reducir las externalidades que, normalmente, se generan. Y es hacia esa finalidad que debiera apuntar el desarrollo, desde una perspectiva técnica, del sistema de contratación pública. En ese sentido, es interesante apreciar lo que señala Miguel Prialés Ugás en una entrevista que le hace El Comercio, cuando manifiesta, en respuesta a los pedidos de que se flexibilice o desaparezca el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), que dicho sistema es importante “porque todos deberíamos estar un poco preocupados por saber qué se gasta con nuestros impuestos y ver que sea plata bien empleada”, destacando que “el SNIP hace que la plata pública en las obras se dé en el tamaño, el momento y la velocidad adecuados”.
Desde esta perspectiva comencemos el análisis del Decreto de Urgencia Nº 078-2009, cuyo objeto ha sido el de establecer “normas transitorias destinadas a otorgar condiciones especiales para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras”. Esta norma constituye un nuevo quiebre en el carácter unitario del régimen de contrataciones del Estado, tomando en cuenta que ya se dieron, anteriormente, normas de caracter excepcional, como, por ejemplo, los Decretos de Urgencia Nº 010, 020 y 041; esto, claro está, considerando solo este año.
En primer lugar (artículo 3), esta norma amplía los alcances del D.U. Nº 041-2009 (aplicable en principio para agilizar la ejecución de obras públicas), a la contratación de bienes y servicios vía Licitación o Concurso Público y siempre que el valor referencial no sea mayor a S/. 550 000,00.
En segundo lugar (a partir del artículo 4), regula la contratación de bienes, servicios y obras, cuando corresponda a adjudicaciones directas, dejando en claro (lo que es bueno) que los proyectos, para el caso de obras, tendrán que haber sido declaros viables en el marco del SNIP. Siguiendo la línea del D.U. Nº 041-2009, esta norma en su artículo 6 establece unos plazos reducidos para la designación del Comité Especial (2 días hábiles desde la aprobación del Expediente de Contratación); el Comité tendrá un plazo de 5 días hábiles para elaborar las Bases (sobre la base del modelo que se aprobará); la autoridad competente tendrá que aprobar estas Bases en un plazo no mayor de 2 días hábiles. Un comentario que no puedo dejar de hacer es que la mejor contratación no pasa por una reducción de plazos, pues, por el contrario, eso probablemente afectará, por ejemplo, la adecuada elaboración de las reglas de juego del proceso. Y recuérdese que los problemas fundamentales de la contratación de dan durante la etapa de actos prepaatorios, los que a la larga se manifiestan (con dramáticas consecuencias para el erario público) durante la fase de ejecución contractual.
Luego se insiste en esta reducción masiva de plazos, concretamente en lo que refiere a los plazos que rigen el proceso de selección (artículo 8). Desde un punto de vista técnico, este tipo de medidas no fomentan una mayor competencia, pues justamente los plazos afectan la posibilidad de información que requieren los proveedores para poder participoar en proceso, preparando adecuadamente sus propuestas.
Del mismo modo, cuando el artículo 10 reduce el plazo para formular consultas y observaciones (de manera concurrente) a 2 días, desde la convocatoria, así como también el plazo para la absolución de las mismas (2 días hábiles también), se reduce la posibilidad de un control efectivo de la congruencia, técnica y legal de las Bases; es más, resulta bastante drástica la reducción a 1 día (artículo 11) del plazo para elevar observaciones, elevación que deberá ser atendida por el Titular o el funcionario delegado (esta es una modificación con respecto a la normativa general, que no admitía esta posibilidad de delegación) en un plazo de 5 días hábiles. Esinteresante apreciar que se ha señalado de manera expresa el caráctyer solidario de la responsabilidad del Titular de la Entidad y el funcionario a quien este delegue tal facultad, quedando como una cuestión por absolver el por qué no se hizo algo similar respecto a la facultad de resolver las apelaciones.
En esta obsesiva reducción de plazos, se ha reducido también el plazo en el que queda consentido el otorgamiento de la Buena Pro; de ese modo, el artículo 13 establece que “el consentimiento de la Buena Pro se producirá a los tres (3) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, siempre que los postores no hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación”, debiendo constatar que la Buena Pro quedó consentida, para lo cual “la Entidad deberá verificar en el detalle del proceso de selección registrado en el SEACE, si se interpuso el respectivo recurso impugnativo”. Nuevamente, aquí nos encontramos con problemas técnicos en la elaboración de esta norma, toda vez que cabe preguntarse cuál es el plazo que tiene un postor para apelar, ¿2 o 3 días? En principio, dado que el consentimiento se dará al tercer día, debe entenderse que cualquier postor cuenta solamente con 2 días para apelar y que, si no lo hace, al tercero se declarará el consentimiento; pero otra lectura, aunque más discutible es que incluso ese tercer día puede apelarse, pues recién al finalizar la jornada de atención al público podrá declararse, previa verificación del SEACE, el consentimiento de la Buena Pro.
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 14, la Entidad “resolverá el recurso de apelación y notificará su decisión a través del SEACE, en un plazo de ocho (8) días hábiles de admitido el recurso”. En la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), el plazo con que cuenta la Entidad es de 12 días hábiles, tiempo menor al plazo para el mismo efecto con que se cuenta en el caso de procesos por Subasta Inversa, en que el plazo es de 10 días prorrogables hasta 15.
Luego, el artículo 15 sigue el mismo camino de la reducción desenfrenada de plazos, pues el plazo para efectuar la citación es de 2 días desde el consentimiento de la Buena Pro y debe suscribirse dentro de los 3 dias siguientes, prorrogable este plazo en 3 días más. ¿Esto habrá sido consensuado con los gremios empresariales?
En todo caso, en lo fundamental esta norma busca “agilizar” la contratación pública mediante la reducción de plazos. Desde un punto de vista técnico, esto no es lo más acertado.
Para el caso de menores cuantías para bienes, servicios y obras, publicaré un nuevo post. Leer más
Este es un tema que me ha llamado mucho la atención toda vez que ha habido una modificación discreta en la normativa, pero cuyos alcances son todavía imprecisos.
El artículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, establece que en cualquier estado del proceso de selección, “hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido”. Es más, se precisa en ese mismo artículo que la formalización de la cancelación del proceso “deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación”. Debe tenerse en cuenta que un proceso de selección puede concluir con la cancelación del proceso (artículo 22 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, en adelante RLCE).
La norma legal es desarrollada por el propio RLCE, cuando en su artículo 79 regula que “Cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un proceso de selección, por causal debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley, debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes”. Del mismo modo, precisa que la resolución o acuerdo que formaliza la cancelación “deberá ser emitida por el funcionario que aprobó el Expediente de Contratación u otro de igual o superior nivel”. Y, por último, señala que “el plazo para el reintegro del pago efectuado como derecho de participación no podrá exceder de los cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación de la cancelación, siendo suficiente para la devolución la sola presentación del comprobante de pago”.
Estas normas nos muestran que las Entidades Públicas tiene la prerrogativa de cancelar un proceso en cualquier momento anterior al otorgamiento de la Buena Pro y dicha decisión, de ser llevada a cabo, no generará mayor obligación que la restitución del pago por derecho de participación. Tómese en cuenta que, hasta ese momento, por lo menos, los proveedores, sea en su calidad de participantes o postores inclusive, podrán haber incurrido en muchos más costos (de transacción), pues podrían haber formulado consultas u observaciones e, incluso, haber preparado sus propuestas y haberlas presentado, lo que implica un despliegue no solo logístico y administraivo, sino muchas veces de asesoramiento para adecuar lo mejor que sea posible su oferta para ser adjudicado con el contrato. Sin perjuicio de ello, es clara la norma que reconoce solamente la recuperación del costo de participación pagado por los postores afectados con una dcisión de la Entidad de cancelar el proceso.
Por otro lado, debe precisarse que, de acuerdo a la norma, es posible optar por cancelar un proceso solamente mientras no se haya adjudicado la buena pro, pues producido este evento, ya no será posible esto. Este criterio normativo busca reducir la arbitrariedad por parte de la administración pública en este tipo de decisiones. Ahora bien, tengamos en cuenta que la cancelación de un proceso puede darse solamente “por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente”. Esta regulación generó una discordia durante la emisión de la Resolución Nº 652-2008-TC-S4 por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la que puede apreciarse las limitaciones y las restricciones de esa norma que podrían llegar a ser cuestionables.
No obstante todo lo anterior, el artículo 137 del RLCE establece la obligación que recae sobre la Enntidad y el postor Ganador de contratar, una vez adjudicada la Buena Pro. Sobre este particular, dicha norma señala que “La Entidad no puede negarse a suscribir el contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada”. Es decir, la Entidad puede negarse, justificadamente, a suscribir el contrato (lo que implica que ya hubo adjudicación de la Buena Pro y que esta ya quedó consentida o administrativamente firme) cuando haya habido un recorte presupuestal respecto del objeto del proceso o que haya desaparecido la necesidad. ¿No se está extendiendo, para el caso de estas dos causales, la posibilidad de cancelar un proceso incluso después de otorgada la Buena Pro y hasta antes de la suscripción del contrato? Es más, en este caso la norma no establece qué medidas reparadoras tendría a su favor el postor ganador por esta negativa, pues el derecho a la indemnización prevista en el artículo 148 solamente se genera cuando la negativa de la Entidad es injustificada o arbitraria.
Es claro que esta norma reglamentaria debiera precisarse de mejor manera.
Mediante la Opinión Nº 59-2009/DTN, el OSCE ha concluido lo siguiente:
1. A una Entidad que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley, sólo la vinculan válidamente los contratos en los que el acuerdo de voluntades se ha formado conforme a los procedimientos establecidos en dicho cuerpo normativo y sus normas complementarias. No obstante, de ser el caso que la Entidad se haya beneficiado con las prestaciones ejecutadas por el proveedor contratado de forma irregular, y en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que ésta reconozca a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado sin incluir la utilidad por no existir título válido; sin perjuicio de la determinación de responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la contratación irregular.
2. Aún cuando sea válido afirmar que los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido obligan a la Entidad, como ya se anotó, a reconocer a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado; este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el mecanismo y/o procedimiento a través del cual se efectuará dicho reconocimiento.
3. No cabe formalizar y/o regularizar actuaciones que, en su debida oportunidad, no se sujetaron al procedimiento previsto en la normativa aplicable; por lo que, en caso se hayan adoptado e implementado decisiones sin observar la normativa de contratación pública, corresponde evaluar la responsabilidad imputable a los funcionarios y/o servidores de la Entidad que dispusieron dichas acciones y, de ser el caso, aplicar las sanciones previstas en el artículo 47° de la Ley.
Este es un típico caso en el que podría tratarse de un supuesto de enriquecimiento sin causa, toda vez que una Entidad se habría “enriquecido” a costa del “empobrecimiento” de un proveedor en una relación contractual irregular, toda vez que la selección del contratista se habría dado sin el correspondiente proceso de selección o procedimiento regulado por la normativa de contratación pública.
Sin embargo, en el punto 2, el organismo rector de la contratación pública elude una necesaria definición respecto a la vía en que corresponde que se reclame una pretensión de este tipo (enriquecimiento sin causa) o, por lo menos, que se concluya en sentido negativo. Me explico. El enriquecimiento sin causa constituye una figura que, en el ámbito civil, está considerada como una fuente de obligaciones específica y, por tanto, distinta al contrato. El el ámbito administrativo, el enriquecimiento sin causa se admite en los casos de ausencia de contrato; por tanto, habría que evaluar, en primer lugar, si las obligaciones derivadas de contratos irregulares suscritos en contravención de la normativa de contratación pública constituyen un supuesto que pueda enmarcarse dentro de lo que se conoce como enriquecimiento sin causa, pues no es que no exista contrato, sino que este no se adecua a lo exigido por la normativa aplicable. Pero de que existe contrato, existe. Por tanto, desde mi punto de vista, es cuestionable que pueda hablarse de enriquecimiento sin causa; lo más adecuado jurídicamente hablando sería que las obligaciones de ese “contrato irregular” se hagan valer, si corresponde, en la vía judicial, toda vez que, al tratarse de un contrato suscrito al margen de la normativa de contratación pública, no puede entederse aplicable el arbitraje de derecho administrativo que rige en la contratación pública.
Ahora bien, si en ese contrato se estableció una cláusula arbitral, está constituirá una cláusula arbitral celebrada por las partes, pero ajena al arbitraje que se regula en la normativa de contrataciones del Estado.
En este sentido y conociendo la realidad del arbitraje en materia de contratación pública, en el cual se están incorporando reclamaciones por enriquecimiento indebido, a pesar de lo cuestionable que resulta esto, con la consecuencia de que muchos árbitros amparan estas pretensiones sin la debida reflexión, sería importante que el organismo rector determine este aspecto para ayudar a lograr definiciones claras, transparentes y debidamente sustentadas.
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El OSCE ha aclarado el tema de si es posible contratar, vía locación de servicios, dentro del ámbito de la Ley de COntrataciones del Estado, atendiendo al supuesto de inaplicación previsto en el artículo 3-3-f. Sobre este particular, ha establecido en varias opiniones (ver, por ejemplo, las Opiniones 040, 060 y 061-2009/DTN) lo siguiente:
1. La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo
N° 1057 define el alcance del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley. Por tanto, dicho supuesto de inaplicación de la normativa de contratación pública se refiere exclusivamente a los contratos sujetos al régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).
2. En el supuesto de una Entidad sujeta al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y al ámbito de aplicación del Decreto Legislativo N.° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), resulta aplicable la Ley de Contrataciones del Estado para las contrataciones de servicios autónomos.
3. La Ley de Contrataciones del Estado no ha dispuesto dentro de la categoría de “servicio” (objeto contractual que se encuentra dentro de su ámbito de aplicación), un tratamiento especial o diferenciado del mismo en función de la temporalidad de su ejecución y, aún más, no ha previsto tal caso como un supuesto de inaplicación; sin perjuicio de lo señalado en el artículo 19° de la Ley y 150° de su Reglamento.
4. Cuando se trate de servicios no profesionales, corresponde tramitar la contratación de los mismos en tanto “servicios en general”, para lo cual se deberán observar los requisitos, formalidades y procedimientos previstos en la Ley y su Reglamento, debiendo convocar al proceso de selección al que hubiera lugar conforme el monto involucrado y, para tal efecto, considerar los factores de evaluación previstos en el artículo 45° del Reglamento. Leer más
En la Universidad de Lima, durante el dictado del curso referido a los procedimientos administrativos de solución de controversias durante el proceso de selección, un alumno (cuyo nombre no consigno simplemente en el afán de no causar eventuales incomodidades), se interesó cuando yo efectuaba el análisis de las nuevas competencias del Tribunal (aunque estas ya estaban previstas también en la normativa anterior) y me planteó un caso que parece propio del Macondo de García Marquez, aunque también pueda ser del McOndo pensado por Alberto Fuguet. El caso es de un postor cuyo único representante muere; previamente, sin embargo, este había hecho todas las previsiones necesarias para que su hijo pudiera sucederlo en dichas funciones, para lo cual, oportunamente, empezaron los trámites ante Registros Públicos, pero lamentablemente el Registrador cometió un error (consignó un apellido distinto al hijo) y tuvo que efectuarse los trámites para las correcciones necesarias, pero el Registrador se había ido de vacaciones y no podía hacer las correcciones otro funcionario sino este. Por tanto, a pesar de todo el esfuerzo desplegado, llegado el plazo máximo para la suscripción del contrato, el representante del postor había muerto y el hijo aun no contaba con los poderes necesarios, mientras el Registrador disfrutaba, plácidamente de sus vacaciones. El postor ganador perdió, automáticamente, la Buena Pro, se convocó al segundo. Y, por si fuera poco, la Entidad presentó una “denuncia” ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (siempre para no ser pasible de alguna observación por parte del Órgano de Control Institucional) por no suscripción injustificada del contrato.
Vuelvo sobre este tema, especialmente en lo referido a las razones que podrían justificar la no suscripción de un contrato por parte de un postor ganador. En el post que escribí anteriormente señalaba lo siguiente: “en el artículo 137 se ha regulado la ‘obligación de contratar’ tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligación, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificación, así por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la ‘imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible’; dicha circunstancia deberá ser ‘declarada por el Tribunal’. La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaración se dará dentro de un recurso de apelación o, más bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idóneo sería que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el de la prohibición de que el ganador de la Buena Pro impugne (artículo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sería errado y, además, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectará tanto al proveedor como a la Administración, implicando mayores costos y, evidentemente, externalidades”. Por tanto, concluía, es necesario desarrollar este supuesto.
Pues bien, el artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, establece, en su literal, a), que se impondrá sanción administrativa a los postores que de resultar ganadores “no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”. Este artículo ha sido replicado en el Reglamento de la Ley, aprobado por D.S. Nº 184-2009-MEF.
Ahora bien, el artículo 240 del mismo Reglamento regula la obligación de informar sobre supuestas infracciones, precisando en su segundo párrafo que las Entidades “están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la imposición de las sanciones de inhabilitación y sanciones económicas, conforme a los artículos 236, 237 [que establece las infracciones, entre ellas la que analizamos] y 238. Los antecedentes serán elevados al Tribunal con un informe técnico legal de la Entidad, que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa”.
Claro, si hacemos una lectura integral de estas normas llegaremos a la conclusión de que la Entidad deberá informar al Tribunal del hecho (no suscripción del contrato) siempre y cuando este pueda dar lugar a la imposición de sanción (o sea, tiene que ser por motivos que no justifican tal situación). En otras palabras, si la no suscripción del contrato por parte del postor ganador se debe a razones justificadas, en principio no correspondería comunicar esto al Tribunal; sin embargo, la propia norma señala que esta “causal justificatoria” debe ser declarada por el Tribunal. Por tanto, la Entidad o el propio postor debieran informar de esta situación, pero si es la Entidad la que lo hace, deberá también adjuntar el Informe Técnico Legal en el que se emita opinión respecto a la eventual situación justificante de la no suscripción.
Siendo más gráfico y utilizando el ejemplo: la Entidad tendría que haber comunicado de la no suscripción del contrato por parte del Postor Ganador, precisando que ella se debió a una situación que generaba, desde su punto de vista, una imposibilidad física y jurídica, pues la muerte del representante y los problemas suscitados en los Registros Públicos exceden el ámbito de control del postor, salvo que podamos llegar al absurdo de manifestar que la muerte le es imputable al mismo difunto (sobre este particular, si hay alguien responsable de la muerte del representante del Postor, quizá este sea Dios, para los creyentes, pero no podemos imputarle tal situación al propio difunto, salvo las situaciones en que se trate, por ejemplo, de un suicidio; esto me hizo recordar el caso del senador estatal de Nebraska, Ernie Chambers, quien “presentó una demanda judicial contra Dios. ‘Harto’ de las ‘nefastas catástrofes’ en el mundo, que sólo provocan muerte y destrucción, ha decidido acudir a la justicia estadounidense, donde todo parece posible tras su admisión a trámite el pasado 14 de septiembre por la Corte del distrito de Douglas, en Nebraska”; en dicha demanda, este peculiar personaje, se puso en todos los supuestos, pues señaló incluso que a Dios podía notificarlo en cualquier parte, pues es Omnipresente, habiendo pedido que se cite ante la imposibilidad de que Dios se presente en el proceso, a los representantes de varias religiones, denominaciones, y cultos “que, de manera notoria, reconocen ser agentes del demandado y hablan en su representación”).
Por tanto, no se trata de que la Administración Pública abarrote los estantes administrativos con denuncias sin ninguna razonabilidad, solamente buscando no ser objeto de observaciones o hallazgos, sino que es necesario que, en un análisis integral de la norma, se hagan las cosas de la manera más eficiente posible. Y, en este caso, cuando se ha producido la no suscripción de un contrato por razones justificadas, corresponde que, directamente, se pida al Tribunal que declare tal situación y no se llegue al extremo de iniciar un procedimiento administrativo sancionador, sin sustento alguno y, es más, sin que se haya verificado siquiera la infracción tipificada.
Conductas erradas y absurdas como la descrita hacen que la burocracia sea mal vista y sea pasible de cuestionamientos excesivos y desaforados que buscan negar la importancia de la actividad burocrática, en particular, y de la existencia del Estado, en general.
El artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el artículo 137 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo artículo señala que, si se negara a suscribir el contrato no será pasible de sanción solamente en el caso de que dicha negativa se haya debido a un supuesto de “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.
Pues bien, queda claro, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador.
En ese sentido, el artículo 148-1 establece que dentro de los 2 días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, “la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida”. Ahora bien, el inciso 2 del mismo artículo señala que cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, “perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable. En tal caso, el órgano encargado de las contrataciones llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato […]”.
Continuando con el análisis del artículo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, “el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles”. Y el inciso 4 añade que vencido el plazo otorgado sin que la Entidad haya suscrito el contrato, “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato. La Entidad tendrá un plazo máximo de diez (10) días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.
Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mención imperativa a un plazo y es la que está referida a la obligación de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro. Ese es el punto crítico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligación se abre un frente en el que no se han definido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador “puede” (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para de ese modo liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 137.
Respecto a esa solicitud, la norma no señala si se trata de un procedimiento de aprobación automática, lo que parecería ser, o, si más bien, se trata de un procedimiento que requiere pronunciamiento de la Entidad. En todo caso, quizá habría sido mejor establecer que el postor ganador comunique a la Entidad que se deja sin efecto la Buena Pro. Por otro lado, la norma sí establece que la Entidad tiene un plazo para pronunciarse sobre el pedido de indemnización por parte del postor afectado por la no suscripción del contrato, tan así que existieran discrepancias sobre el particular, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas (¿a través de qué procedimiento?, esta es una cuestión que ya formulamos en un post anterior). Entonces, podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática).
Ahora bien, ¿qué sucede si el postor ganador no ejerce su potestad de requerir a la Entidad para suscribir el contrato?, ¿el solo vencimiento del plazo de los 2 días para cumplir con dicha obligación lo libera de la obligación de suscribir el contrato y, por ende, de ser pasible de sanción en caso de negarse a suscribir dicho contrato?, o, más bien, ¿puede seguir esperando que la Entidad lo cite?, ¿por cuánto tiempo?, ¿indefinidamente?
Desde mi punto de vista, no puede plantearse una “liberación automática” porque dicha situación no afectaría solamente a la Entidad sino también, eventualmente, al postor que ocupó el segundo lugar, pues no sabría si el postor ganador ejercerá esa “libertad” o si, más bien, suscribirá el contrato. Por tanto, el derecho expectaticio del segundo lugar se diluye en la arbitrariedad de la voluntad del Ganador. Abona a favor de este criterio, el hecho de que si hubiera requerido y la Entidad no hubiera suscrito el contrato, el postir ganador puede solicitar que se deje sin efecto la buena pro; por tanto, lo mínimo sería que, ante la eventualidad de que la Entidad no cumpliera con citar al Ganador en el plazo de 2 días, éste podría, en lugar de requerir la suscripción del contrato, solicitar se deje sin efecto la Buena Pro, caso en el que dicha solicitud debiera entenderse también como de aprobación automática.
Por otro lado, tampoco puede establecerse que el postor ganador podría esperar ad eternum la citación por parte de la Entidad y, por ende, estar obligado de manera perpetua a suscribir el contrato, máxime en un tiempo en el que las condiciones comerciales son altamente variables. Pero, no parece irracional asumir que, independientemente de la responsabilidad administrativa del funcionario competente, si la citación se hace, por ejemplo, dentro de los 5 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro y en ella se respetan los mínimos y máximos para el plazo que se otorga al postor ganador para suscribir el contrato, el postor ganador esté obligado a suscribir el contrato.
Este es un tema que requiere un mayor desarrollo regulatorio pues los vacíos que existen no permiten una interpretación uniforme y objetiva y, por tanto, puede dar lugar a decisiones injustas y hasta arbitrarias. Leer más
Un tema que siempre me llamó la atención en la regulación peruana de contratación pública es la forma en que se entiende perfeccionado el contrato en el caso de órdenes de compra y de servicio.
En este caso, se ha mantenido el criterio de que “El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que se hace referencia en el artículo 40 de la presente norma, sin perjuicio de su aplicación legal” (artículo 35 de la Ley de contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017).
Esto se desarrolla en el Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, precisando que “El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio” (primer párrafo del artículo 138). Lo mismo para l caso de procesos llevados a cabo por relación de ítems.
El artículo 138 culmina señalando que “Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información referida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda”.
Por último, el artículo 148 del mismo Reglamento, en su párrafo final, establece que “En los casos que el contrato se perfeccione con orden de compra o de servicios, dentro de los dos (2) días siguientes del consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá requerir al ganador de la Buena Pro la presentación de los documentos exigidos en las Bases, otorgándole un plazo no mayor de tres (3) días hábiles para tal efecto. La orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete (7) hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro”.
Queda claro, entonces, que el contrato se perfecciona por escrito mediante una orden de compra o de servicio, cuando esta es recibida por el postor ganador. Es decir, se configura el contrato con la emisión y remisión de la orden por parte de la Entidad (rol activo) y la recepción de la misma por parte del postor ganador (rol pasivo). Aquí se pierde, de alguna manera, el criterio bilateral del contrato, pues, teóricamente, podría depender exclusivamente de la voluntad de la Entidad el alcance del contenido del contrato, pues el ganador de la Buena Pro, se limita a recibir o no la orden de compra o de servicio. Esto no parece lo más conveniente, toda vez que no resulta adecuado restringir el rol del contratista a uno pasivo, de simple recepción de un documento que lo vinculará finalmente. Lo idóneo habría sido establecer que el contrato se perfecciona con la aceptación de la orden de compra o de servicio, lo que agrega un elemento activo al rol de esta otra parte que es el proveedor.
Una muestra de una regulación de ese tipo es, por ejemplo, el Reglamento de la Ley de compras públicas de Chile, que establece en su artículo 63 que “Los contratos menores a 100 UTM se formalizarán mediante la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del proveedor”. Agrega, además, que en el caso “que una orden de compra no haya sido aceptada, los organismos públicos podrán solicitar su rechazo, entendiéndose definitivamente rechazada una vez transcurridas 24 horas desde dicha solicitud”.
En síntesis, me parece que debiera evaluarse el alcance de nuestra norma en este aspecto para mejorar nuestra regulación. Leer más
