De clérigos y administrativólogos

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Alfredo Bullard y Cristhian Chávez han publicado un artículo titulado “La carreta delante de los bueyes: el olvido de la competencia en los procesos de selección” en la Revista de Derecho Themis Nº 56. EL artículo, como suele suceder, es bastante provocador, lo que en un ámbito en el que se tiene la tendencia a dejar las cosas como están, ya es un asunto digno de elogio. Cuestionar lo dado, es, entre nosotros, algo muy raro, pero muy importante.

En primer lugar, debo saludar este artículo que, hasta donde conozco, es el primero en el que, al menos Bullard, se introduce de lleno en materia de contratación pública. Esto es importante, pues normalmente desde puntos de vista como el suyo, se manifestaba que la normativa de contratación pública era un absurdo, pues no tenía ningún sentido diferenciar la contratación entre privados de la contratación que tiene como una parte al Estado. Desde ese punto de vista, no había justificación para que existiera una normativa propia de contratación pública. Eran los años del clímax neoliberal y, por tanto, los clérigos de esa fe catequizaban el mundo con sus estribillos y letanías.

En segundo lugar, el artículo se sustenta en doctrina fundamentalmente extranjera y solamente dos autores nacionales, quizá porque consideran que las demás personas que han escrito sobre este tema son parte de esa fauna que definen como “administrativólogos” (a decir de los autores, los malos administrativistas, supuestamente expertos en Derecho Administrativo que han tomado el control de la contratación pública, p. 261), tan distante del olimpo que los clérigos habitan.

Muy bien, para entrar al terreno de los planteamientos hechos en ese artículo, debo empezar señalando que los autores parecen creer que han “descubierto” los problemas del “formalismo” en la contratación pública y plantean propuestas de solución, sobre la base de la doctrina especializada y la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Claro que no se trata, para quienes venimos trabajando en estos temas, de un “descubrimiento” y mucho menos de un giro copernicano en la contratación pública. Los que venismo trabajando en estos temas, enfrentamos a diario esos problemas que, en el artículo, se resumen como “poner la carreta delante de los bueyes” (una frase de lugar excesivamente común), frase con la que quieren caracterizar la actuación de la Administración Pública.

Inician su planteamiento señalando que “en la ‘cultura de la licitación’ la forma prima sobre el fondo. En un juego en el que parecen privilegiarse las habilidades para cumplir formas, muchas veces absurdas, antes que la capacidad de los postores de ofrecer la mejor alternativa. Entonces, son los funcionarios públicos los que no advierten que son ellos en realidad, los que “han colocado la carreta delante de los bueyes”; es decir, la formalidad delante de la competencia” (p. 261). Este es el eje del artículo: la finalidad del proceso de selección es la competencia. Esto, desde mi punto de vista, es incorrecto, toda vez que la competencia es un medio para alcanzar la mejor propuesta y así la mejor contratación, pero no es un fin en sí mismo. Claro, los autores señalan que “La conjunción entre libertad de consumidores y libertad de proveedores arroja como resultado una mejor situación para el consumidor y para la eficiencia del mercado en general”, pues ellos parte de la hipótesis aquella del “Óptimo de Pareto”, por la cual se entiende una situación tal de la sociedad en la cual se alcanza el máximo bienestar posible, lo que, de acuerdo a Vilfredo Pareto, ocurre cuando ninguna persona puede ganar sin que otra pierda. En otras palabras un estado de cosas perfecto que simplemente no existe.

Y dicen que, en ello, “el Estado no se diferencia de cualquier otro consumidor”, pues su objetivo principal “es también obtener la mejor opción: mayor calidad a menor precio”. Pero luego analiza que, en vista de que quien compra no es el dueño sino un funcionario público, este se encuentra sujeto a un incentivo perverso, en el sentido de usar el poder que tiene para beneficiar sus intereses privados, razón por la cual se limita su discrecionalidad. Otro punto que quiero destacar es que, los autores reconocen que esta situación de “incentivos perversos” se presenta también en las empresas privadas que siguen la misma lógica, pues el funcionario de la empresa “está comprando, con dinero que no es suyo, bienes que tampoco serán suyos”; claro que precisan que, no proponen “dejar la forma y sujetar la contratación pública a reglas absolutamente abiertas como las de la autonomía privada”, pero sí sugieren “que los mecanismos que se utilicen deben tener claro que el objetivo es comprar lo mejor a menor precio, no comprar al que supera la carrera de obstáculos creados por el formalismo” (p. 261).

Visto así, de mánera general y hasta superficial, esta afirmación es correcta y, por tanto, podría pensarse que la Administración Pública es una rémora por no aplicar algo que, además, parece tan sencillo. Pues bien, la Comunidad Europea publicó el denominado Libre Verde “La Contratación Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el futuro?, en el que se señaló que ?Una política efectiva de contratación pública es fundamental para que el mercado interior alcance sus objetivos: generar crecimiento sostenido a largo plazo, crear empleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar las posibilidades ofrecidas por el mayor mercado integrado del mundo y de afrontar eficazmente la competitividad en los mercados globales y permitir que el contribuyente y los usuarios obtengan servicios públicos de mejor calidad a menor costo”; hasta aquí, desde el punto de vista de los clérigos del economicismo, los objetivos que se la Comunidad Europea plantea para la contratación pública podría, gruesamente, coincidir con la propuesta planteada en el artículo que comento. Sin embargo, en el mismo Libro Verde, en su apartado 5.38, se señala que la política social de la Unión Europea contribuye a velar por un elevado nivel de empleo y de protección social, de conformidad con el artículo 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, además de la libre circulación de trabajadores, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, el refuerzo de la cohesión económica y social, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, un nivel elevado de protección de la salud, el fomento de una educación y una formación de calidad y la inserción social de personas con minusvalías y otras categorías desfavorecidas. Como puede apreciarse, se estableció como un objetivo a alcanzar o, por lo menos, fomentar mediante la contratación pública, una serie de políticas inclusivas de los sectores menos favorecidos de la sociedad. En efecto, este es el rol que le corresponde a la contratación pública cuando se mira a futuro. Los clérigos del libre mercado reventarán de ira frente a este planteamiento y, probablemente, lo acusarán de populista.

Habría que recordar a los autores del mencionado artículo que, los guste o no, el principal régimen de contratación pública en el Perú, es el de las denominadas “contrataciones del Estado”. Y este régimen está regulado por la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento (RLCE). En todo caso, presumo que no han querido mencionar estas normas pues, quizá, considera que ese es el terreno de los administrativólogos. Pues bien, habría que contarles que en estas normas y en las normas anteriores, con lo que podríamos irnos probablemente hasta 1998 por lo menos, se ha regulado mucho de lo que ellos “creativamente” proponen. Es más, habría que informarles que la nueva normativa de contratación pública ?que no ha incluido mayores novedades respecto a las anteriores? ha incorporado los tres pilares de sostenibilidad en la contratación pública, esto es, ha establecido como principios fundamentales de la contratación pública los de “mejor valor por el dinero” (en el que se atiende a las preocupaciones propiamente económica y de eficiencia en la invesión de recursos públicos, atendiendo no solo a los factores de calidad y precio, sino además tomando otros criterios como los de oportunidad y de vida útil del producto), el de “sostenibilidad ambiental” (para atender al impacto ambiental de las actividades económicas, cuestión que el economicismo no se detiene a analizar, salvo sí se trata de un beneficio que genere rentabilidad, lo que, visto en el corto plazo, no se da necesariamente) y el de “promoción del desarrollo humano” (en un país en el que existen tantos sectores excluidos en diferentes niveles, estos problemas debe resolverse y la contratación pública tiene la relevancia suficiente como para poder generar cierta influencia en el mercado, cuestión que, probablemente, pondrá los pelos de punto el simplista enfoque economicista).

Cuando Bullard y Chávez señalan que debiera modificarse el “formalismo exacerbado” que rige la actuación de la administración , dotándola de ciertos mecanismos de flexibilidad, implantar lo que llaman “formalismo moderado”, introducen el dedo en la llaga del derecho administrativo en general. Sin embargo, estos cuestionamiento no son nuevos y, sobre este particular, hay una importante cantidad de publicaciones, tanto en revistas como también en el internet, pudiendo destacar algunos blogs especializados. De ese modo, cuando nos manifiestan que “La idea es que las reglas de competencia sean claras, iguales para todos, predecibles en su aplicación y orientadas a evitar cualquier posible arbitrariedad de la administración en su aplicación” (p. 262), tenemos que esto ya está previsto, al menos normativamente, en la LCE y en el RLCE. Así, puedo citar simplemente los principios de Libre concurrencia y competencia (el que más preocupa, como fin en sí mismo, a los autores), el de razonabilidad, el de transparencia (que implica que toda contratación deberá darse sobre la base de criterios objetivos, sustentables y accesibles a todos los postores), el de publicidad y el de trato justo e igualitario (que prohíbe la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas a favor de alguien). Es más, está también la aplicación, por aplicación supletoria de la Ley de Proceimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, de los principios de informalismo que tiene una aplicación permanente, por ejemplo, sobre la base del principio de presunción de veracidad, que también facilita el acceso de los postores a los procesos de selección.

En el plano teórico, entonces, se encuentran estos principios que, por sí solos, debieran bastar para un adecuado funcionamiento del sistema de compras del Estado; sin embargo, la aplicación práctica de todo este bagaje teórico se estrellla, por un lado, con la rigidez del razonamiento en la burocracia estatal, muchas veces infundida por el temor que genera el Sistema Nacional de Control, sin descartar las prácticas de malos funcionarios contrarias al principio de moralidad. Pero también está el hecho de que, en el sector privado, es decir entre los proveedores, se han erigido criterios de competencia non sanctos, que incluyen impugnaciones arbitrarias o el recurso al “buceo” en la verificación de las propuestas de los competidores para cuestionar cualquier aspecto e incluso también el recurso a “incentivos” que contravienen el principio de moralidad para que sus propuestas sean las adjudicadas. Y frente a esta realidad, quienes tienen a su cargo la regulación de la contratación pública se han visto en el dilema de qué hacer. Es en ese punto que surgen también discrepancias, pues hay quienes han optado por una sobreregulación de este ámbito contractual, mientras que existe también una postura en el sentido de que no debe sobreregularse, pues eso facilita las complicaciones formalistas en el desarrollo fáctico de la contratación estatal. Pues bien, en este caso se ha impuesto el punto de vista de los primeros y, por ello, tenemos una norma, en mucho, abigarrada. Pero este no es un problema que se descubra recién, para nada. Es más, se trata de un problema que, en el ámbito comparado, se busca superar desde ya buenos años atrás. Y ello también ha sido recogido en el Perú, doctrinalmente y por el órgano rector. Basta para ello revisar el Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano.

En dicho documento, es sencillo verificar y poderse dar cuenta de que este diagnóstico ya ha sido formulado, incluyendo también propuestas de solución, buscando lograr el triple objetivo de la contratación pública (eficiencia, desarrollo social y ambientalmente responsable), dando énfasis a la superación de un mal endémico que afecta el sector público pero también al sector privado como es la corrupción:

Tendencia mundial de la contratación pública

El análisis de los autores, desde mi punto de vista, nace de una premisa que es falaz: el Estado no se diferencia de cualquier otro consumidor. Digo que esta es una falacia, toda vez que el Estado no es un simple consumidor más, se trata de un consumidor que por la importancia de las contrataciones derivadas de sus requerimientos, puede influir o incidir en la orientación del mercado si se plantean de manera adecuada y racional (tomando en cuenta los objetivos que desea alcanzar) sus requerimientos y demandas. La relevancia del Estado en el mercado ha quedado demostrada en el desarrollo del arbitraje desde el año 1998; sin lugar a dudas, ese año, con la vigencia de la Ley Nº 26850, se marcó un antes y un después. Sin embargo, en el ámbito de telecomunicaciones o de seguros, por ejemplo, el Estado sí actúa como un usuario más, simple, sencillo y del común, razón por la cual no se ha generado ninguna dinámica distinta a la establecida por las empresas proveedoras de ese servicio. ¿Alguien se ha puesto a pensar lo que sería que el Estado contrate de manera integral y para las más de 2000 Entidades que lo conforman a un solo proveedor para el servicio de telefonía e internet? Es más, ¿no sería importante abrir a la competencia (internacional) el mercado público de telefonía e internet?, ¿cuánto ahorraría el Estado (y por tanto nosotros) si el servicio de telefonía se diera solo a nivel de telefonía móvil accediendo a ese servicio cada una de todas esas Entidades? Pero, según los autores, todo el problema se explica porque “se termina por brindar una posición privilegiada al que cumple la forma sobre el que ofrece una mejor alternativa de fondo” (p. 264). Este resulta ser un argumento simplemente efectista; por supuesto, nadie, en su sano juicio, puede estar en contra de esta afirmación tautológica. Sin embargo, imaginemos que, siguiendo el ejemplo que plantean los autores (el de los bueyes y la carreta), el Comité Especial pasa por alto el error, permite se subsane, superado lo cual le otorga la “buena pro”, frente a lo cual el otro postor impugan, pues sostiene que uno de los bueyes no es buey, sino que genéticamente es el cruce de un buey con un animal que es casi un buey pero en estricto no lo es, ¿es un tema de forma o de fondo?, ¿ese animal “mestizo” cumplirá la función igual o similar a la de buey o no?, ¿afecta o no esa situación la necesaria igualdad de trato para los postores?, ¿sería, en caso de comprobarse el error, subsanable o no?, ¿la naturaleza de “buey” o “no buey” es un “valor sustantivo” o una “irregularidad saneable”?, ¿es una falta leve? Por otro lado, creo necesario señalar que el principio de concurrencia, contrariamente a lo que los autores parecen creer, sí está establecido desde la versión original de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, en su artículo 3; por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, en su artículo 4-c ha regulado, de manera redundante, el principio de “libre concurrencia y competencia”. Entonces, hay que atender a lo que establecen nuestras normas, aunque estas no nos gusten. Lo que sí es muy importante y quiero destacar es que los autores reconocen la importancia, primero, de normas propias que regulen la contratación pública, así como la existencia de principios administrativos que están orientados a lograr un contratación estatal eficiente, aunque, además, deba buscarse la contratación pública ética y sostenible.

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