En la Universidad de Lima, durante el dictado del curso referido a los procedimientos administrativos de solución de controversias durante el proceso de selección, un alumno (cuyo nombre no consigno simplemente en el afán de no causar eventuales incomodidades), se interesó cuando yo efectuaba el análisis de las nuevas competencias del Tribunal (aunque estas ya estaban previstas también en la normativa anterior) y me planteó un caso que parece propio del Macondo de García Marquez, aunque también pueda ser del McOndo pensado por Alberto Fuguet. El caso es de un postor cuyo único representante muere; previamente, sin embargo, este había hecho todas las previsiones necesarias para que su hijo pudiera sucederlo en dichas funciones, para lo cual, oportunamente, empezaron los trámites ante Registros Públicos, pero lamentablemente el Registrador cometió un error (consignó un apellido distinto al hijo) y tuvo que efectuarse los trámites para las correcciones necesarias, pero el Registrador se había ido de vacaciones y no podía hacer las correcciones otro funcionario sino este. Por tanto, a pesar de todo el esfuerzo desplegado, llegado el plazo máximo para la suscripción del contrato, el representante del postor había muerto y el hijo aun no contaba con los poderes necesarios, mientras el Registrador disfrutaba, plácidamente de sus vacaciones. El postor ganador perdió, automáticamente, la Buena Pro, se convocó al segundo. Y, por si fuera poco, la Entidad presentó una “denuncia” ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (siempre para no ser pasible de alguna observación por parte del Órgano de Control Institucional) por no suscripción injustificada del contrato.

Vuelvo sobre este tema, especialmente en lo referido a las razones que podrían justificar la no suscripción de un contrato por parte de un postor ganador. En el post que escribí anteriormente señalaba lo siguiente: “en el artículo 137 se ha regulado la ‘obligación de contratar’ tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligación, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificación, así por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la ‘imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible’; dicha circunstancia deberá ser ‘declarada por el Tribunal’. La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaración se dará dentro de un recurso de apelación o, más bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idóneo sería que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el de la prohibición de que el ganador de la Buena Pro impugne (artículo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sería errado y, además, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectará tanto al proveedor como a la Administración, implicando mayores costos y, evidentemente, externalidades”. Por tanto, concluía, es necesario desarrollar este supuesto.

Pues bien, el artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, establece, en su literal, a), que se impondrá sanción administrativa a los postores que de resultar ganadores “no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”. Este artículo ha sido replicado en el Reglamento de la Ley, aprobado por D.S. Nº 184-2009-MEF.

Ahora bien, el artículo 240 del mismo Reglamento regula la obligación de informar sobre supuestas infracciones, precisando en su segundo párrafo que las Entidades “están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la imposición de las sanciones de inhabilitación y sanciones económicas, conforme a los artículos 236, 237 [que establece las infracciones, entre ellas la que analizamos] y 238. Los antecedentes serán elevados al Tribunal con un informe técnico legal de la Entidad, que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa”.

Claro, si hacemos una lectura integral de estas normas llegaremos a la conclusión de que la Entidad deberá informar al Tribunal del hecho (no suscripción del contrato) siempre y cuando este pueda dar lugar a la imposición de sanción (o sea, tiene que ser por motivos que no justifican tal situación). En otras palabras, si la no suscripción del contrato por parte del postor ganador se debe a razones justificadas, en principio no correspondería comunicar esto al Tribunal; sin embargo, la propia norma señala que esta “causal justificatoria” debe ser declarada por el Tribunal. Por tanto, la Entidad o el propio postor debieran informar de esta situación, pero si es la Entidad la que lo hace, deberá también adjuntar el Informe Técnico Legal en el que se emita opinión respecto a la eventual situación justificante de la no suscripción.

Siendo más gráfico y utilizando el ejemplo: la Entidad tendría que haber comunicado de la no suscripción del contrato por parte del Postor Ganador, precisando que ella se debió a una situación que generaba, desde su punto de vista, una imposibilidad física y jurídica, pues la muerte del representante y los problemas suscitados en los Registros Públicos exceden el ámbito de control del postor, salvo que podamos llegar al absurdo de manifestar que la muerte le es imputable al mismo difunto (sobre este particular, si hay alguien responsable de la muerte del representante del Postor, quizá este sea Dios, para los creyentes, pero no podemos imputarle tal situación al propio difunto, salvo las situaciones en que se trate, por ejemplo, de un suicidio; esto me hizo recordar el caso del senador estatal de Nebraska, Ernie Chambers, quien “presentó una demanda judicial contra Dios. ‘Harto’ de las ‘nefastas catástrofes’ en el mundo, que sólo provocan muerte y destrucción, ha decidido acudir a la justicia estadounidense, donde todo parece posible tras su admisión a trámite el pasado 14 de septiembre por la Corte del distrito de Douglas, en Nebraska”; en dicha demanda, este peculiar personaje, se puso en todos los supuestos, pues señaló incluso que a Dios podía notificarlo en cualquier parte, pues es Omnipresente, habiendo pedido que se cite ante la imposibilidad de que Dios se presente en el proceso, a los representantes de varias religiones, denominaciones, y cultos “que, de manera notoria, reconocen ser agentes del demandado y hablan en su representación”).

Por tanto, no se trata de que la Administración Pública abarrote los estantes administrativos con denuncias sin ninguna razonabilidad, solamente buscando no ser objeto de observaciones o hallazgos, sino que es necesario que, en un análisis integral de la norma, se hagan las cosas de la manera más eficiente posible. Y, en este caso, cuando se ha producido la no suscripción de un contrato por razones justificadas, corresponde que, directamente, se pida al Tribunal que declare tal situación y no se llegue al extremo de iniciar un procedimiento administrativo sancionador, sin sustento alguno y, es más, sin que se haya verificado siquiera la infracción tipificada.

Conductas erradas y absurdas como la descrita hacen que la burocracia sea mal vista y sea pasible de cuestionamientos excesivos y desaforados que buscan negar la importancia de la actividad burocrática, en particular, y de la existencia del Estado, en general.