Perfeccionamiento del contrato en caso de órdenes de compra y órdenes de servicio

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Un tema que siempre me llamó la atención en la regulación peruana de contratación pública es la forma en que se entiende perfeccionado el contrato en el caso de órdenes de compra y de servicio.

En este caso, se ha mantenido el criterio de que “El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que se hace referencia en el artículo 40 de la presente norma, sin perjuicio de su aplicación legal” (artículo 35 de la Ley de contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017).

Esto se desarrolla en el Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, precisando que “El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio” (primer párrafo del artículo 138). Lo mismo para l caso de procesos llevados a cabo por relación de ítems.

El artículo 138 culmina señalando que “Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información referida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda”.

Por último, el artículo 148 del mismo Reglamento, en su párrafo final, establece que “En los casos que el contrato se perfeccione con orden de compra o de servicios, dentro de los dos (2) días siguientes del consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá requerir al ganador de la Buena Pro la presentación de los documentos exigidos en las Bases, otorgándole un plazo no mayor de tres (3) días hábiles para tal efecto. La orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete (7) hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro”.

Queda claro, entonces, que el contrato se perfecciona por escrito mediante una orden de compra o de servicio, cuando esta es recibida por el postor ganador. Es decir, se configura el contrato con la emisión y remisión de la orden por parte de la Entidad (rol activo) y la recepción de la misma por parte del postor ganador (rol pasivo). Aquí se pierde, de alguna manera, el criterio bilateral del contrato, pues, teóricamente, podría depender exclusivamente de la voluntad de la Entidad el alcance del contenido del contrato, pues el ganador de la Buena Pro, se limita a recibir o no la orden de compra o de servicio. Esto no parece lo más conveniente, toda vez que no resulta adecuado restringir el rol del contratista a uno pasivo, de simple recepción de un documento que lo vinculará finalmente. Lo idóneo habría sido establecer que el contrato se perfecciona con la aceptación de la orden de compra o de servicio, lo que agrega un elemento activo al rol de esta otra parte que es el proveedor.

Una muestra de una regulación de ese tipo es, por ejemplo, el Reglamento de la Ley de compras públicas de Chile, que establece en su artículo 63 que “Los contratos menores a 100 UTM se formalizarán mediante la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del proveedor”. Agrega, además, que en el caso “que una orden de compra no haya sido aceptada, los organismos públicos podrán solicitar su rechazo, entendiéndose definitivamente rechazada una vez transcurridas 24 horas desde dicha solicitud”.

En síntesis, me parece que debiera evaluarse el alcance de nuestra norma en este aspecto para mejorar nuestra regulación.

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Comentarios

  1. LUIS escribió:

    si bien es cierto que el art. 148 del reglamento indica En los casos que el contrato se perfeccione con orden de compra o de servicios, dentro de los dos (2) días siguientes del consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá requerir al ganador de la Buena Pro la presentación de los documentos exigidos en las Bases, otorgándole un plazo no mayor de tres (3) días hábiles para tal efecto; este artículo esta referido solamente a AMC propiamente dichas o tambien es para las Adjudicaciones Mayores (LP,ADP,ADS) por relacion de items que por el monto de cada ITEM corresponde a una AMC;teniendo en cuenta que se incluyen en las bases la proforma de contrato y ademas se indica que para suscriber el contrato el plazo no podra ser menor a cinco ni mayor de diez dias habiles; entonces como se puede otorgar al posotor gandor de un ITEM que corresponde a una AMC tres dias.

  2. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Luis, por leer este blog. Respecto a tu consulta, las formalidades y plazos para el perfeccionamiento son diferentes si se trtata de una Orden de Compra o de Servicios o de un contrato.

  3. LUIS escribió:

    CUAL ES LA CONSECUENCIA SI LA ORDEN DE COMPRA O DE SERVICIOS ES NOTIFICADO EN UN PLAZO MAYOR A SIETE DIAS HABILES SIGUIENTES AL CONSENTIMEINTO DE LA BUENA PRO.

  4. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Luis, por leer este blog. Es un tema controvertido, pues estaríamos frente a un supuesto similar al que se quiso regular vía el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 007-2009. Sugiero lo lea.

  5. JORGE JOSÉ GUANILO RAMÍREZ escribió:

    BUENOS DIAS DR.
    EN ALGUNOS CASOS, BAJO LA FIGURA DE QUE LA EL CONTRATO SE PUEDE PERFECCIONAR CON LA ENTREGA DE LA ORDEN DE COMPRA O DE SERVICIO, LOS ÓRGANOS ENCARGADOS DE LAS ADQUISICIONES EN LAS ENTIDADES, JUEGAN EN UNA ARGUCIA APARENTEMENTE LEGAL, YA QUE EN LOS CASOS DE SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS, ESPERAN EL TIEMPO QUE MEJOR CONVENGA PARA HACER SU ENTREGA AL POSTOR, A FIN DE QUE ÉSTE NO PUEDA DEJAR DE CUMPLIR SUS PLAZOS DE ENTREGA DE LOS BIENES O SERVICIOS CONTRATADOS. EN ESE SENTIDO, CUAL SERÍA LA NORMA QUE AJUSTA ESTE PUNTO?? O ES UN ASPECTO VACÍO EN LA NORMA?? LE AGRADEZCO ANTICIPADAMENTE SU RESPUESTA…

  6. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Jorge, por leer este blog. Tu consulta tiene que ver con los plazos de vigencia del contrato y de ejecución contractual. En ciertos casos, una condición para que se inicie el plazo de ejecución contractual podría ser la emisión de la orden de compra.

  7. paola hernandez escribió:

    Buen dia Dr. Latorre:
    quisiera preguntar si una orden de compra emitida por la administraciòn publica, al estar firmada por el contratista se convierte en un contrato?

  8. Carlos Torres escribió:

    Buenos Dias Dr. en la entidad en la cual estoy laborando se pretende interpretar que la orden de servicio puede sustituir al contrato, y ello da pie a que se pretenda pagar sin contar con un compromiso formal con el proveedor de servicio,(el monto que se quiere pagar es de Tres Mil Nuevos Soles)

  9. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Paola y Carlos por leer este blog.

    En cuanto a tu consulta, Paola, la Orden de Compra, en los casos que corresponde, perfecciona el contrato si es recibida por el proveedor.

    En cuanto a tu consulta, Carlos, no entiendo el problema que planteas, pues bastaría, por el monto, con una orden de servicio.

  10. michael escribió:

    le comento que en mi entidad se llevo a cabo una AMC se elaboro la O/C notificandosele al proveedor, luego de haber vencido el plazo para el internamiento de la mercaderia, esta emprsa remite una carta a la entidad señalando que ofrece otro producto de mayor calidad y caracteristicas sin alterar el precio, la misma que es aceptada elaborandose una Adenda a la O/C, luego de 7 dias dicho bien es entregado. la pregunta es segun el Art. 143 del reglamento señala que durante la ejecucion del contrato se podra modificar el contrato,; en este caso que le planteo es posible y legal el procedimiento realizado, esto porque segun el Art. 138 del mismo reglamento señala que la perfeccion esta referida a la "recepcion"

  11. Jaqueline escribió:

    Buenos días Dr. quería consultarle si, al haberse suscrito el contrato,derivado de una Licitación Pública, es posible que en el mismo se establezca que el plazo de entrega de los bienes corre a partir de la notificación de la respectiva orden de compra?

  12. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Michael y Jaqueline, por leer este blog. Michael, lo que comentas merecería un análisis más profundo. Jaqueline, dependerá de lo establecido en las Bases.

  13. Jair Diaz escribió:

    Estimado Dr. le garedecere me aclare una incertidumbre: ¿ en las ordenes de compra o servicio donde no existe un contrato suscrito, solo el perfeccionamiento con la recepcion de la orden de compra o servicio, es susceptible de someter las controversias via proceso arbitral? si la respuesta afirmativa, este proceso necesariamente tendria que ser ante el tribunal de la OSCE o podria someterse en cualquier institucion registrada por el Ministerio de Justicia? Gracias.

  14. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Jair, por leer el blog. En efecto, como señalas, en el caso de controversias suscitadas en relación con una relación contractual perfeccionada por Orden de Compra o de Servicio, serán resueltas en arbitraje organizado y administrado por el OSCE, salvo que las partes acuerden algo distinto,

  15. David escribió:

    Estimado Dr.
    Por favor, ayúdeme en una duda. Las ordenes de compra y de servicios que son menores a 3 UIT, entiendo que NO se rigen por la LCE, pero que criterio legal se podría usar en esos casos para cuestionar u observar la legalidad de esas contrataciones?? Es posible invocar de manera general contravencion a los principios de la LCE en esos casos en aplicación del último párrafo del artículo 4 de la LCE?? Gracias

  16. Alfredo Cueva escribió:

    Agradecere su opinion
    para la suscripcion del contrato, segun las bases eran 5 dias habiles, adjuntando ciertos requisito, dentro de ellas solicitaban, vigencia de poder donde acreditaba las facultades del gerente, y testimonio con la ultima modificacion; nuestra empresa adjunto vigencia de persona juririca, en ella se encuetra las facultades del gerente, mas aun le indicamos que con dicha vigencia de perosna juridica presentamos la prpuesta tecnicca y economica donde el notario dio fe, que existias la facultades del gerente pero al sexto dia la entidad notificaron la observacion, pero al octavo dia presentamos la vigencia de poder, sin embargo la entidad, dio por consentida la buena pro al que quedo en el segundo lugar.
    LA CONSULTA: SERA POSIBLE QUE EN LA OSCE, NOS DA LA RAZON, QUE LA VIGENCIA DE PERSONA JURIDICA SEA SUFIENTE PARA LA SUSCRIPCION DEL CONTRATO???

  17. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Alfredo, por leer el blog. ¿Si el OSCE les da o no la razón? No podría decírtelo. Este es un blog académico y absuelvo consultas generales.

  18. David Bustamante escribió:

    Dr. Latorre, mi consulta del 26 de marzo de este año creo que sí es general, podrá darme una ayuda por favor? En el caso planteado se me ocurre invocar normas de tesorería, de presupuesto o de gasto público, pero dudo si los principios de la ley de contrataciones se podrían aplicar a contrataciones menores a 3UIT? Gracias

  19. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, David, por leer el blog. Si bien la LCE no se aplica a las contrataciones por debajo de 3 UIT, los principios sí resultan aplicables (siempre que resulten pertinentes), en virtud al carácter supletorio de la norma.

  20. john escribió:

    B uenas tardes, porfavor es urgente hacerle una consulta…Nos han notificado una orden de servicio en el el plazo de 7 dias tras la entrega de la buena pro, sin embargo en el seace no existe el consentimiento, ni tampoco nos han notificado la buena pro . en el seace aparece solo la buena pro, pero no el consentimiento. Nosotros no queremos prestar el servicio aun, por lo q buscamos ampliacion del plazo de entrega, podemos hacer reclamo, solicitando el consentimiento?

  21. Luz escribió:

    Hola Derik, te molesto para hacerte una consulta sobre modificación del plazo contactual durante la etapa de ejecución del contrato derivado d una LP.
    El contrato y la proforma del mismo, originalmente establecían que el bien se entregara a los 100 dias contados desd la suscripcion del contrato, luego de ello, se suscribió una addenda indicando que el plazo se computará desde la recepcion de la orden de compra.
    Mi consulta es si eso trasgrede el art. 35 de la Ley, y si con esa modificacion se estaria cambiando no solamente el plazo sino tambien el inicio de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta que solamente en AMC se perfecciona con ordenes de compra.

  22. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, John y Luz, por leer el blog.

    Luz, aunque habría que ver más en detalle el tema que planteas, creo que es posible esa modificatoria, atendiendo a las causas que la sustentan.

    John, formalmente debería publicarse el consnetimiento de la Buena Pro.

  23. jessi escribió:

    Hola y gracias de antemano por la respuesta. En una AMC, en el k en las bases aparece k los postores pueden presentarse en consorcio, si uno de éstos gana, debe presentar el contrato de consorcio previo a la emisión de la orden de servicio o no es necesario?

  24. CRISTOFFER escribió:

    quisiera saber si la orden de servicio o compra va adjunta a una cotizacion.

  25. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Jessi y Cristoffer, por leer el blog.

    Jessi, en efecto, corresponde que se presente ese contrato de consorcio antes de perfeccionar el contrato (remitir la O/C).

    Cristoffer, eso se acostumbra

  26. LEONARDO escribió:

    se da mucho en la práctica q en procesoso de selección como licitaciones concursos públicos, etc., las entidades notifican la orden de compra o de servicio vía correo electrónico sin haber expresamente el proveedor autorizado el uso de ese mecanismo de notificación electrónica y ni siquiere lo preven en las bases o el contrato, TAN SOLO X CORREO LE DICEN Q CONFIRME LA RECEPCIÓN ….q pasaría en estos casos????? GRACIAS

  27. ADRIANA escribió:

    Buenas noches Dr.
    Es posible recurrir a una Orden de Servicio sin suscripción de contrato para contar con personal que realice labores permanentes? También con este mecanismo, se ha "contratado" para suplencia por maternidad.
    Estas acciones la vienen realizando por urgencia debido a que no hubo ganador en el Concurso CAS. Es mas, están solicitando ampliación de Orden de Servicio por la demora para volver a convocar.

    Gracias por la consulta.

  28. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Leonardo y Adriana, por leer el blog.

    Leonardo, la norma prevé que tiene que darse la aceptación expresa. Sin embargo, creo que debería darse ya un uso masivo de medios electrónicos.

    Adriana, ese proceder es totalmente irregular.

  29. Leonardo escribió:

    Que tal Dr. En una exoneración por situación de emergencia se giró una orden de compra para adquirir bienes pero el proveedor a la fecha de vencimiento solo nos entrego el 90 por ciento del total de bienes pero tres días después nos dijo q había escasez. Pregunto procede en este caso aplicar penalidades al contratista no obstante q dicha orden de compra aún no estaba regularizada por contrato escrito (Art. 128 Rgto) y la contratación cuando fue regularizado preveía como obligación del proveedor solo lo q entrego. Gracias mil

  30. Leonardo escribió:

    Dr. Hay alguna diferencia entre perfeccionamiento de contrato y regularización del contrato a que se refiere el artículo 128 del reglamento de la ley de contrataciones Muchas gracias

  31. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Leonardo, por leer el blog. En caso de una exoneración sí podrías aplicar penalidades; es más, esto debería verificarse con mayor rigor aun, pues se trata de una situación de emergencia. La "regularización" no está permitida en términos formales y legales.

  32. Roxana escribió:

    Estimado Dr., buenas tardes. Últimamente, en procesos diferentes a AMCs he visto casos en los cuales las entidades señalan en los contratos que el plazo de inicio contractual será desde el día siguiente de la Orden de Compra o de servicio. Lo cual no fue establecido en las bases, ni en la proforma del contrato, otorgando con ello un plazo adicional al ofertado. Es legal?, cual es la connotación jurídica de este tipo de contratos? sería válido?. Agradezco su gentil atención.

    1. Derik Roberto Latorre Boza Autor escribió:

      Gracias, Heydy, por leer el blog. Tu consulta es muy precisa y no tengo todos los elementos de juicio para darte una respuesta. Simplemente, decirte que el plazo de ejecución se inicia, salvo que las bases digan otra cosa, al día siguiente de perfeccionado o de cumplidas las condiciones que se hayan establecido.

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