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Este artículo fue publicado en la Revista Advocatus N° 20, de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, gracias a una gentil invitación de su parte.
Archivo de la categoría: Derecho de contratación pública
Una buena noticia
mayo 27, 2010[Visto: 1656 veces]
Hoy me informaron (como dirían los periodistas, una fuente confiable) de una decisión que se habría tomado en el OSCE (mediante Resolución N° 283-2010-OSCE/PRE) y que, de ser así, resulta muy importante destacar: las tres Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado que conocían de procedimientos sancionadores habrían dejado de conocer exclusivamente esas materias y, ahora, las cuatro salas serían mixtas; es decir, conocerían tanto impugnaciones en los procesos de selección como también los procedimientos administrativos sancionadores.
Con ello el organigrama que figura en la web del OSCE habría dejado de ser tal. Esto es muy importante, pues la pluralidad de puntos de vista, hará necesaria la consecución de Acuerdos de Sala Plena que, por su parte, generarán un mayor nivel de predictibilidad en materia de contrataciones públicas y reduciría la posibilidad de arbitrariedad en la solución de conflictos.
Por otro lado, uno de los Vocales seleccionados y designados en marzo pasado habría concluido el ejercicio del cargo, por los límites de edad. Por tanto, habrá necesidad de designar un nuevo Vocal para completar el Tribunal, razón por la que resultaría conveniente que dicha designación se diera sobre la base de criterios técnicos. Leer más
Sanción a Entidades Públicas
mayo 11, 2010[Visto: 2795 veces]
El artículo 51-1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017 (LCE), establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones de inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y económicas. Entonces, dicha norma prevé la posibilidad de sanciones administrativas y económicas, aunque estas últimas, que debieran ser las de mayor uso, están restringidas a las que “resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado”. Vemos, entonces, que el legislador ha asumido un criterio sumamente restrictivo de lo que son las sanciones económicas, optando por sanciones de tipo administrativo, que no tienen la misma eficacia que las económicas,.
Ahora bien, el párrafo final del artículo 51 prescribe que “el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública”. Frente a esta disposición, cabe formular la pregunta de qué tipo de transgresiones podrían cometer las Entidades, toda vez que estas pueden actuar cumpliendo diferentes roles en las contratación pública; así, pueden ser quienes convocan al proceso de contratación, aunque también pueden actuar como participantes, postores o contratistas. En ambos caso, podría incurrir en conductas transgresoras de la normativa de contratación pública.
Sin embargo, el artículo 63-b de la misma LCE señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene como una de sus funciones la de “Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso”.
Entonces, la segunda pregunta que cabe plantearse es si una Entidad, cumpliendo el rol de participante, postor o contratista, puede ser sancionada con cualquiera de los tres tipos de sanciones previstas, es decir, inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y económicamente. Creo que, razonablemente, podríamos señalar que no resiste un mínimo test de coherencia el pretender inhabilitar a una Entidad (que conforma o es parte del Estado) en su derecho de contratar con el propio Estado. Esta posición, además, encuentra sustento en lo establecido en el artículo 51.1, que refiere que se impondrá sanción administrativa “a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas” que incurran en determinadas infracciones.
Sin embargo, la propia norma contradice ese sentido, cuando señala que el Tribunal (como ya lo ha hecho en una ocasión) puede sancionar con inhabilitación a una Entidad. En otras palabras, el Estado sancionándose a sí mismo para inhabilitarse en su derecho de contratar consigo mismo. Todo un trabalenguas, pero de alcance real.
¿Cómo distinguir un supuesto de inaplicación de una causal de exoneración?
abril 25, 2010[Visto: 3158 veces]
He revisado la Opinión Nº 024-2010/DTN del OSCE, de 2 de marzo de 2010, en la que se absolvió una consulta relacionada con el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, según se indica en el Asunto de dicho documento.
Debo indicar que se trata de un tema de difícil análisis, pues la consulta fue planteada en los siguientes términos: “De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 29314 [Ley de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército (FAME S.A.C.)], modificada por la Ley Nº 29411, ¿Qué debe entenderse por la “modalidad de encargo”? ¿Se trata de una forma distinta de contratación de las establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado? De ser así, ¿constituiría un supuesto de inaplicación de la Ley de Contrataciones del Estado?”.
En la absolución a dicha consulta (página 3), el OSCE señala lo siguiente:
“Como puede advertirse, la Ley Nº 29314 prescribe que cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, lo efectuarán de manera directa, sin que medie la realización de un proceso de selección.
“De lo expuesto, cabe afirmar que en los procesos de contratación entre las entidades mencionadas en el párrafo precedente y la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., no resulta de aplicación la Ley y su Reglamento, siendo conveniente, efectuar la reglamentación de la Ley Nº 29314 para regular tal contratación.
“No obstante, la ausencia de reglamentación no enerva la obligación de las entidades contratantes de adoptar las medidas que consideren necesarias para que, en salvaguarda del interés público, la realización del proceso de contratación y otros aspectos que coadyuven a la funcionalidad del contrato, lleven a la satisfacción oportuna de las necesidades de la Entidad”.
En la conclusión de dicha opinión, el OSCE precisa que “Cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico; y las actividades conexas para abastecer sus necesidades, se exceptuará la realización del proceso de selección. No obstante, cuando resulte conveniente la participación de terceros, en las actividades mencionadas, corresponderá que se aplique la Ley y su Reglamento“.
Como puede apreciarse, en la consulta y su absolución se alude a conceptos y figuras jurídicas de contenido y naturaleza jurídicas distintas. Así, la consulta propiamente hace alusión al concepto de “modalidad de encargo” que utiliza la Ley Nº 29314 en su Primera Disposición Complementaria, pidiendo que se indique si esta recae en un supuesto de inaplicación previsto en la normativa.
Luego, en la absolución del OSCE, se alude primero a que la normativa no sería de aplicación, aunque luego se plantea solamente que se exceptuará del proceso de selección a ese tipo de contrataciones.
La normativa de contrataciones del Estado establece, primero, el ámbito de su aplicación, tanto en sus aspectos subjetivos como objetivos. Entonces, el primer análisis a realizar es si determinado supuesto se encuentra dentro de ese ámbito de aplicación. Así, en el caso de la consulta, se trata de determinadas instituciones del Estado que podrán contratar con la empresa FAME S.A.C., raz´n por la cual dichas entidades (por ejemplo, Fuerzas Armadas y Policiales) sí se encuentran comprendidas en el ámbito subjetivo de aplicación de la LCE. En segundo lugar, en cuanto al ámbito objetivo, tenemos que nuestra normativa ha establecido un criterio sumamente restrictivo para su aplicación: “contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante”; sin embargo, al tratarse de contrataciones por parte de las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, esto debiera cumplirse normalmente, por lo que sí nos encontraríamos frente a contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la LCE.
Luego de efectuado este análisis, hay que verificar los alcances de la Ley Nº 29314, cuyo artículo 2 señala que el objeto social de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., es, entre otros, la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, y actividades conexas para abastecer a las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, de acuerdo con los objetivos aprobados por el Ministerio de Defensa. En tal sentido, si partimos de este artículo se puede apreciar que esta Ley establece como objeto de esa empresa el abastecimiento de ciertos bienes a Entidades del Estado. Al mismo tiempo, la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 29314 establece que “Las actividades que FAME S.A.C. realiza para las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, referidas en el literal a) del artículo 2, son efectuadas conforme a la modalidad de encargo, según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado”.
En ese sentido, si bien la contratación que efectúen las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, con dicha empresa recae dentro del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la normativa, habrá que verificar si se encuentra comprendida en algún supuesto de inaplicación. Así, verbigracia. podría tratarse del supuesto previsto en el artículo 3.3-k de la LCE que establece que dicha norma no es de aplicación a “Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional”. El texto de la Ley establece que una de las finalidades de esa empresa es el abastecimiento de ciertos bienes a determinadas Entidades del Estado; no obstante, no se trataría de un supuesto necesario, pues de acuerdo a la propia norma, podría convocarse también a terceros. Además, lo que señala la norma es que se trataría, más bien, de una contratación a través de la “modalidad de encargo”.
En tal sentido, podría evaluarse el supuesto previsto en el artículo 3.3-r, que establece que la LCE no es de aplicación a “Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro”. La empresa FAME S.A.C. al contratar con las Fuerzas Armadas y Policiales estaría cumpliendo con la función que la Ley le asigna, aunque más complicado será responder la interrogante de si en esa circunstancia cumple esa función (empresarial) sin perseguir fines de lucro. La respuesta a esta pregunta no es nada simple.
Ahora bien, si se trata de una contratación que, estando dentro del ámbito de aplicación de la norma, se la excluye por algún supuesto de inaplicación, simplemente la LCE no se aplica en ningún aspecto de dicha contratación; esto a diferencia de las causales de exoneración, por las que solamente se exceptúa a las Entidades del desarrollo del proceso de selección que correspondiera realizar.
En todo caso, creo que es importante que los conceptos jurídicos se empleen de manera más coherente, pues de lo contrario estarían perdiendo su propia identidad, para confundirse desordenada y arbitrariamente entre ellos.
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Saludos por aniversario
abril 16, 2010[Visto: 1408 veces]
El Boletín Contratando, elaborado por la organización Perú Contrata, dirigida por Elisa Zambrano, ha cumplido un año de publicaciones. Y esto, en un medio como el peruano, en el que lo institucional se encuentra en crisis. Por tanto, quiero hacer presente un saludo efusivo, al esfuerzo del grupo humano liderado por Elisa Zambrano. Al mismo tiempo, agradecer la invitación para participar de esta edición de aniversario.
El mérito del Boletín pasa por lo que su Directora señala en el Editorial: “para fomentar la mejora en los procesos de contratación es indispensable el acceso a información clara y entendible de acuerdo con los intereses de cada grupo involucrado. De esa manera el equipo investigó y diseñó una publicación de contenido múltiple y enfoque transversal, la cual es actualizada en cada edición”. Este contenido plural es, sin lugar a dudas, el mayor acierto de esta publicación, pues da reconocimiento a las demandas plurales de los diferentes operadores de la contratación pública, también plurales. Y esta forma abierta de encarar el estudio y análisis de un ámbito del quehacer jurídico al que recién se le reconoce la relevancia que tiene, resulta de gran impacto.
Con entusiasmo, recomiendo la lectura del Boletín.
Algunos temas pendientes de modificación en la normativa de contrataciones del Estado
abril 1, 2010[Visto: 2011 veces]
En esta oportunidad quiero destacar, simplemente, algunos temas que, desde mi punto de vista, requieren una modificación en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado:
1. Un primer tema es el de la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento (GFC) y, de ser el caso, de la garantía por el monto diferencial de la propuesta (GMDP). El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), a probado por D.S. Nº 184-2008-EF, establece que la GFC debe estar vigente “hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras”. Para el caso de bienes y servicios, basta que se otorgue la conformidad para que la GFC ya no sea necesaria. Sin embargo, en el caso de ejecución de obras y consultoría de obras, el asunto es diferente.
Así, la conformidad de la obra puede haberse dado, pero aun existe la necesidad de efectuar la liquidación del contrato. Es más, puede haberse desarrollado ya la liquidación y hay acuerdo entre la Entidad y el Contratista respecto a que esa liquidación es favorable al Contratista; es decir, que existe un saldo a favor de este, presentándose una discrepancia respecto al monto que la Entidad adeuda al Contratista. ¿Tiene sentido aun mantener la GFC vigente hasta que la Liquidación quede consentida? Probablemente, la discrepancia genere un arbitraje, cuya duración no será menor a 6 meses, ¿es razonable castigar al Contratista con los costos que implica mantener una garantía vigente?
En ese sentido, mi opinión es de que para el caso de ejecución y consultoría de obras, debiera efectuarse una modificación, precisando que “la vigencia de la GFC será hasta el consentimiento de la liquidación final, salvo que el saldo de esta última sea a favor del contratista y la controversia surgida se refiera solo al monto de dicho saldo. En dicho supuesto, procederá la devolución de la referida garantía”.
2. Un segundo tema es el de la Garantía se Seriedad de Oferta (GSO), la misma que, según el artículo 157 del RLCE, “tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato”. Además, precisa el mismo artículo que, luego de consentida la Buena Pro, “la Entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato”.
Un primer alcance es que la GSO debe mantenerse vigente, entonces, hasta por lo menos el consentimiento de la Buena Pro y, si se es ganador o segundo lugar, hasta la suscripción del contrato. Sobre este particular, en ese artículo se establece que el plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta “no podrá ser menor a dos (2) meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas. Estas garantías pueden ser renovadas”.
Sin embargo, en el caso de Adjudicaciones de Menor Cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una Adjudicación de Menor Cuantía, “bastará que el postor presente en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato”.
Luego, el mismo artículo establece que “La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en su caso, que se deje sin efecto la Buena Pro otorgada”. Es decir que la falta e renovación de esta garantía daría lugar a la descalificación de la propuesta o, de haberse otorgado la Buena Pro, implicaría que se descalifique al postor que fue adjudicado con ella y, por tanto, se deje sin efecto la misma. No obstante, unos párrafos más adelante, la misma norma establece que si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía “ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses”. Entonces, la pregunta que cabe hacer es ¿qué sucede en el caso de que el postor ganador no renueve la garantía?, ¿se le descalifica y se deja sin efecto la Buena Pro o, contrariamente, se ejecuta la garantía y se retiene dicho monto hasta que no se suscriba el contrato?
Este es un tema que requiere urgente modificación, pues este punto muestra con claridad la opción legislativa y reglamentaria por priorizar aspectos formales (cumplimiento de procedimientos) antes que los aspectos sustanciales (de naturaleza económica). Desde mi punto de vista, esta norma muestra la mayor utilidad de optar por una regulación atenta con la necesidades económicas y contractuales; es decir, importa más que se llegue a suscribir el contrato, independientemente de si se incumplió con renovar la garantía (para ello se puede ejecutar la misma y ese será un castigo más eficiente al incumplimiento de una obligación). Sobre este particular, me parece importante destacar la Resolución Nº 2118-2009-TC-S2 del Tribunal de Contrataciones del Estado, en la que se discutió justamente los límites entre el formalismo y lo sustantivo en materia de contratación pública.
3. En el artículo 215 del RLCE resulta innecesaria la precisión hecha en el cuarto párrafo, pues ella tenía sentido con el ordenamiento anterior, pero ya no con esta norma que ha precisado que el contrato concluye, en estricto, con el último pago.
Por otro lado, no resulta conveniente, ni para el Sistema Nacional de Arbitraje ni para los usuarios del arbitraje en general, que la cláusula que se entenderá incorporada en caso de defecto del contrato, sea la cláusula tipo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Eso generará una recarga innecesaria e inmanejable de sus labores. Ahora bien, creo que la normativa de contrataciones del Estado debiera propender a la difusión y generalización del arbitraje institucional, antes que del arbitraje independiente o ad hoc.
Estos temas son solamente algunos de los que, desde mi punto de vista, debiera efectuarse modificaciones. Creo, sin embargo, que debiera buscarse efectuar una revisión integral de la normativa. Leer más
Designan Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado
marzo 24, 2010[Visto: 2500 veces]
Hoy, en el Diario Oficial El Peruano, se publicó por fin la Resolución Suprema No- 044-2010-EF, mediante la cual se designa a los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Sobre el particular, debo señalar que desde el día 17 de marzo y hasta el día de hoy inclusive, solamente estuvieron en ejercicio 2 Vocales, pues el mandato de los restantes Vocales venció el 16 de marzo. Esto quiere decir que desde el día de mañana el referido Tribunal volverá a entrar en funciones. En vista de que la designación no señala plazo alguno, es de entender que la misma es por tiempo indefinido.
Seis Vocales fueron designados nuevamente:
1. CARLOS AUGUSTO SALAZAR ROMERO
2. CARLOS VICENTE NAVAS RONDÓN
3. WINA GRELY ISASI BERROSPI
4. JANETTE ELKE RAMIREZ MAYNETTO
5. MARTÍN ZUMAETA GIUDICHI
6. MÓNICA YADIRA YAYA LUYO
Las otras seis designaciones han recaído en personas nuevas:
7. ADA ROSA BASULTO LIEWALD
8. OTTO EDUARDO EGÚSQUIZA ROCA
9. CARLOS FERNANDO FONSECA OLIVEIRA
10. DAMMAR SALAZAR DÍAZ
11. PATRICIA MERCEDES SEMINARIO ZAVALA
12. JORGE ENRIQUE SILVA DÁVILA Leer más
¿Requisito obligatorio para suscribir el contrato?
marzo 1, 2010[Visto: 13429 veces]
Como lo advertí en un post anterior, las sociedades conyugales —y las sucesiones indivisas también—, en tanto patrimonios autónomos, “pueden actuar como proveedores del Estado y, además, sin la necesidad de contar con inscripción ante el RNP [Registro Nacional de Proveedores]”. No obstante, en ese mismo post precisaba que “el OSCE tendrá que desarrollar la regulación específica para la participación de sociedades conyugales o sucesiones indivisas en los procesos de selección y en la suscripción y ejecución de contratos inclusive, supuestos que deben tener múltiples aristas que requieren de un análisis serio y profundo”. En este caso, me refería fundamentalmente a un problema de carácter administrativo y cuyo origen se encuentra en el propio Texto Único de Procedimientos Administrativos del OSCE, toda vez que un requisito para poder otorgar un documento de la relevancia de la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado es, paradójiamente, la de estar inscrito en el RNP.
Digo que es paradójico pues el capítulo de inhabilitados es un capítulo independiente en el RNP y no tendría porqué estar supeditado al hecho de que el proveedor esté o no inscrito en los capítulos respectivos. Sin embargo, por ese escollo administrativo sí lo está y, de hecho, se constituye en un problema de envergadura para los proveedores. Y es que, en el caso de sucesiones indivisas y sociedades conyugales, administrativamente no se les puede otorgar la referida Constancia, aunque sí una “Copia Informativa”, documento este último que las Entidades no validan, pues no se trata, literalmente, del documento requerido en el artículo 141 del Reglamento como requisito para suscribir el contrato.
Por esta imprecisión administrativa se generan múltiples problemas, pues las Entidades en una aplicación literal de las normas no aceptan otro documento si no la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. Por su parte, el OSCE no puede otorgar dicho documento, pues su TUPA ha previsto que el mismo se otorgará solamente a los proveedores con inscripción vigente en el RNP. Por último, si a alguna sociedad conyugal o sucesión indivisa se le ocurriera presentarse a algún proceso de selección y fuera adjudicada con el contrato derivado del mismo, no podría suscribirse el contrato, pues el proveedor no podría presentar un requisito obligatorio y, eventualmente, se le iniciaría un procedimiento sancionador por no suscripción injustificada del contrato.
Ahora bien, mediante la Opinión Nº 015-2010-DTN, el OSCE ha buscado “desfacer entuertos” y, dadas las cosas como están, creo que su conclusión es la más práctica. Sin perjuicio de ello, creo que hay que buscar una adecuación normativa que regule de manera más coherente este tema, entre otros. Es una tarea ineludible.
La referida Opinión se elabora a fin de absolver la consulta formualda por el Banco de la Nación: “¿Resulta obligatorio que las sociedades conyugales presenten la “Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado” ante las Entidades para suscribir los respectivos contratos derivados de procesos de selección?”. La consulta es sumamente precisa y planteada como buscando una absolución, por parte del OSCE, de manera también tajante, sin admitir matices. De ese modo, en atención al artículo 141 del Reglamento la respuesta inmediata habría sido que SÍ resulta obligatorio que las sociedades conyugales —y las sucesiones indivisas también— presenten la referida Constancia; pero el gran problema es justamente el escollo administrativo del TUPA.
En esa medida, el OSCE ha optado por señalar que “siendo que las sociedades conyugales se encuentran exceptuadas de contar con uno de los requisitos necesarios para la emisión de la “Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado”, no resulta exigible que estas tengan que presentar dicha Constancia como requisito indispensable para la suscripción de un contrato con el Estado”. En ese sentido, se ha privilegiado el artículo 256-2 del propio Reglamento frente al ya mencionado artículo 141, tomando en consideración además el artículo 3 del TUPA del OSCE.
Aunque la solución planteada por el OSCE resulta discutible, creo que, dadas las cosas como están, resulta ser la más idónea si atendemos a su pragmatismo. Lo que sí, urge una modificación normativa en relación con este tema, la misma que podría pasar incluso por cuestionar si resulta idóneo exigir la tantas veces mencionada Constancia, cuando esto se hace, indepndientemente de la Constancia incluso, a través de la verificación de la información en el portal web del RNP.
Otra salida, quizá más vinculada con el sentido del RNP, habría sido simplemente precisar que el requisito del TUPA aplica a todos los casos, excepto en los que se trate de proveedores no obligados a estar inscritos en tal registro. Leer más
¿Qué es una Carta Fianza?
febrero 8, 2010[Visto: 110665 veces]
Aunque la nueva normativa de contrataciones del Estado ha abierto, en el artículo 155 de su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, el abanico de documentos a través de los que puede constituirse una garantía, sea precontratcual o contractual, el requisito es que dichas garantías “sólo podrán ser efectuadas por empresas bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o que estén consideradas en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú”. Este tema requiere de una discusión importante en el ámbito académico, a fin de que la regulación sea acorde sobre todo con la realidad de las garantías.
Una de las formas —quizá la más idónea— de constituir dichas garantías es a través de las denominadas Cartas Fianza, respecto a las cuales he escuchado una serie de definiciones que me parecen equivocadas; una de esas ideas comunes, pero equivocadas, es que las Cartas Fianza son “títulos valores”. En el presente post quiero simplemente destacar que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, nos entrega una definición de Carta Fianza que me parece sumamente pedagógica, precisa y vigente:
Cartas Fianzas[sic] / Fianzas
CONTRATO DE GARANTÍA DEL CUMPLIMIENTO DE PAGO DE UNA OBLIGACIÓN AJENA, SUSCRITO ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR, Y QUE SE MATERIALIZA EN UN DOCUMENTO VALORADO EMITIDO POR UN FIADOR [BANCO O ENTIDAD FINANCIERA] A FAVOR DE UN ACREEDOR [ENTIDAD CONTRATANTE] GARANTIZANDO LAS OBLIGACIONES DEL DEUDOR [SOLICITANTE] EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR, EL FIADOR ASUME LA OBLIGACIÓN. FIANZA ES UNA GARANTÍA PERSONAL DONDE EL FIADOR [PERSONA NATURAL O JURÍDICA] GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DEL FIADO.
Creo que este concepto debiera ser el punto de partida básico para cualquier discusión en torno a las garantías. Y hay que darse cuenta que la definición es de que la Carta Fianza es un contrato. Más adelante, volveré sobre este tema. Leer más
Liberación de la obligación de suscribir el contrato
enero 25, 2010[Visto: 2340 veces]
Hace un tiempo publiqué un post, en el que me dediqué a analizar si el incumplimiento de una obligación meramente formal (que la Entidad cite al postor ganador en un plazo de 2 días hábiles desde el consentimiento de la Buena Pro) liberaba a este de su obligación (sustancial y no puramente formal) de suscribir el contrato. Mi opinión era —y es— de que no.
Pues bien, el boletín Propuesta Nº 166 ha sido dedicado a este mismo tema, aunque desde una perspectiva absolutamente diferente.
Ante todo, recordar que está vigente —y por tanto es un precedente de observancia obligatoria— el Acuerdo Nº 007-2009, aprobado, en mayoría, por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
Sin perjuicio de la obligatoriedad de la aplicación de este Acuerdo, creo importante que se discutan, desde una perspectiva académica, los alcances del mismo. Y, en esa dirección, me permito contestar la opinión endeble que se recoge en Propuesta y que considero, por tanto, débilmente sustentada.
El argumento central planteado es que, en tanto la normativa castiga al postor ganador que no cumpla con suscribir el contrato con la pérdida automática de la Buena Pro, resulta razonable que la Entidad pierda automáticamente también su derecho a contratar si deja transcurrir el plazo (formal) de dos días hábiles. Es más, concluye el razonamiento señalando que dicho incumplimiento por parte de la Entidad debiera, además, dar lugar a la indemnización por daños y perjuicios. Lamentablemente, este razonamiento es lógicamente falaz.
En primer lugar, tenemos que una mala regulación de determinados temas, no tiene porqué generar una mala interpretación de otros aspectos; es decir, no podemos decir que, porque en determinado tema se afecta el derecho del proveedor, debemos compensar ese daño causando otro daño a la Entidad. Eso resulta irracional y propio de prácticas ajenas a un Estado de Derecho.
La pérdida automática de la Buena Pro no se encuentra adecuadamente regulada, pues no se tiene en claro si, en efecto, opera de manera automática o si es necesario que dicha situación sea “declarada” o, por lo menos, “advertida” por la Entidad. Creo que si existieran estadísticas respecto a las razones que motivan el incumplimiento en la suscripción del contrato por parte del postor ganador, el primer lugar se daría al no cumplimiento en la presentación de la Garantía de Fiel Cumplimiento; como ya se ha criticado antes, el hiperformalismo de nuestra normativa de contrataciones llega a extremos poco razonables, como son los de impedir a una Entidad que perfeccione el contrato, cuando el postor ganador se demoró, no importa cuánto, en la entrega de esta garantía. Como ya dije antes también, dicha situación merece una corrección en atención a criterios comerciales y, en esa medida, eso puede darse planteando, por ejemplo, que la Garantía de Fiel Cumplimiento —y eventualmente la Garantía por el Monto Diferencial de la Propuesta— sea presentada en un plazo razonable a partir de la suscripción del contrato, bajo apercibimiento de resolución automática del contrato. Es decir, hay que buscar soluciones reales a estos problemas y no quedarse varados en el conflicto y en la formalidad. Y esas soluciones lo debieran ser tanto para la Entidad como para el Proveedor del que se trate.
Del mismo modo, tenemos que la “pérdida automática de la buena pro” genera otros problemas. ¿Cuándo se da el consentimiento de la Buena Pro que se otorgará al postor que ocupó el segundo lugar, obligado ahora a suscribir el contrato? Este hito es importante para computar el famoso plazo de dos días con que cuenta la Entidad para citar al postor del que se trate. O, tratándose de exoneraciones, ¿cuándo se da el consentimiento de la Buena Pro?, ¿será el mismo supuesto que en el caso de Postor Único? En mi opinión, estos supuestos son completamente diferentes; sin embargo, asumiendo que sean supuestos similares, la Buena Pro consentiría el mismo día de su otorgamiento. ¿Puede la Entidad citar ese mismo día en aras de la celeridad contractual y para la ejecución del presupuesto público?, ¿se cumple así con el procedimiento establecido en la normativa que señala que la citación se dará dentro de los dos días hábiles siguientes?, ¿perderá automáticamente la Entidad su derecho de contratar por ese “garrafal” error?
El problema que subyace a todos estos supuestos es que los operadores del derecho de la contratación pública asumen muchas veces una mirada contradictoria de la regulación: flexible y contraria a los formalismos cuando se trata de defender sus derechos, pero hiperformalista cuando se trata de eludir sus obligaciones.
Ahora bien, no debe confundirse el “principio de legalidad” con la sujeción dogmática a la letra de la norma; debiera atenderse también a la realidad. Es en temas como este que se evidencia la lamentable carencia de un derecho sustantivo de la contratación pública y la sobreregulación de sus temas adjetivos, procedimentales. Leer más