He revisado la Opinión Nº 024-2010/DTN del OSCE, de 2 de marzo de 2010, en la que se absolvió una consulta relacionada con el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, según se indica en el Asunto de dicho documento.

Debo indicar que se trata de un tema de difícil análisis, pues la consulta fue planteada en los siguientes términos: “De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 29314 [Ley de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército (FAME S.A.C.)], modificada por la Ley Nº 29411, ¿Qué debe entenderse por la “modalidad de encargo”? ¿Se trata de una forma distinta de contratación de las establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado? De ser así, ¿constituiría un supuesto de inaplicación de la Ley de Contrataciones del Estado?”.

En la absolución a dicha consulta (página 3), el OSCE señala lo siguiente:

“Como puede advertirse, la Ley Nº 29314 prescribe que cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, lo efectuarán de manera directa, sin que medie la realización de un proceso de selección.

“De lo expuesto, cabe afirmar que en los procesos de contratación entre las entidades mencionadas en el párrafo precedente y la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., no resulta de aplicación la Ley y su Reglamento, siendo conveniente, efectuar la reglamentación de la Ley Nº 29314 para regular tal contratación.

“No obstante, la ausencia de reglamentación no enerva la obligación de las entidades contratantes de adoptar las medidas que consideren necesarias para que, en salvaguarda del interés público, la realización del proceso de contratación y otros aspectos que coadyuven a la funcionalidad del contrato, lleven a la satisfacción oportuna de las necesidades de la Entidad”.

En la conclusión de dicha opinión, el OSCE precisa que “Cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico; y las actividades conexas para abastecer sus necesidades, se exceptuará la realización del proceso de selección. No obstante, cuando resulte conveniente la participación de terceros, en las actividades mencionadas, corresponderá que se aplique la Ley y su Reglamento“.

Como puede apreciarse, en la consulta y su absolución se alude a conceptos y figuras jurídicas de contenido y naturaleza jurídicas distintas. Así, la consulta propiamente hace alusión al concepto de “modalidad de encargo” que utiliza la Ley Nº 29314 en su Primera Disposición Complementaria, pidiendo que se indique si esta recae en un supuesto de inaplicación previsto en la normativa.

Luego, en la absolución del OSCE, se alude primero a que la normativa no sería de aplicación, aunque luego se plantea solamente que se exceptuará del proceso de selección a ese tipo de contrataciones.

La normativa de contrataciones del Estado establece, primero, el ámbito de su aplicación, tanto en sus aspectos subjetivos como objetivos. Entonces, el primer análisis a realizar es si determinado supuesto se encuentra dentro de ese ámbito de aplicación. Así, en el caso de la consulta, se trata de determinadas instituciones del Estado que podrán contratar con la empresa FAME S.A.C., raz´n por la cual dichas entidades (por ejemplo, Fuerzas Armadas y Policiales) sí se encuentran comprendidas en el ámbito subjetivo de aplicación de la LCE. En segundo lugar, en cuanto al ámbito objetivo, tenemos que nuestra normativa ha establecido un criterio sumamente restrictivo para su aplicación: “contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante”; sin embargo, al tratarse de contrataciones por parte de las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, esto debiera cumplirse normalmente, por lo que sí nos encontraríamos frente a contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la LCE.

Luego de efectuado este análisis, hay que verificar los alcances de la Ley Nº 29314, cuyo artículo 2 señala que el objeto social de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., es, entre otros, la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, y actividades conexas para abastecer a las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, de acuerdo con los objetivos aprobados por el Ministerio de Defensa. En tal sentido, si partimos de este artículo se puede apreciar que esta Ley establece como objeto de esa empresa el abastecimiento de ciertos bienes a Entidades del Estado. Al mismo tiempo, la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 29314 establece que “Las actividades que FAME S.A.C. realiza para las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, referidas en el literal a) del artículo 2, son efectuadas conforme a la modalidad de encargo, según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado”.

En ese sentido, si bien la contratación que efectúen las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, con dicha empresa recae dentro del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la normativa, habrá que verificar si se encuentra comprendida en algún supuesto de inaplicación. Así, verbigracia. podría tratarse del supuesto previsto en el artículo 3.3-k de la LCE que establece que dicha norma no es de aplicación a “Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional”. El texto de la Ley establece que una de las finalidades de esa empresa es el abastecimiento de ciertos bienes a determinadas Entidades del Estado; no obstante, no se trataría de un supuesto necesario, pues de acuerdo a la propia norma, podría convocarse también a terceros. Además, lo que señala la norma es que se trataría, más bien, de una contratación a través de la “modalidad de encargo”.

En tal sentido, podría evaluarse el supuesto previsto en el artículo 3.3-r, que establece que la LCE no es de aplicación a “Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro”. La empresa FAME S.A.C. al contratar con las Fuerzas Armadas y Policiales estaría cumpliendo con la función que la Ley le asigna, aunque más complicado será responder la interrogante de si en esa circunstancia cumple esa función (empresarial) sin perseguir fines de lucro. La respuesta a esta pregunta no es nada simple.

Ahora bien, si se trata de una contratación que, estando dentro del ámbito de aplicación de la norma, se la excluye por algún supuesto de inaplicación, simplemente la LCE no se aplica en ningún aspecto de dicha contratación; esto a diferencia de las causales de exoneración, por las que solamente se exceptúa a las Entidades del desarrollo del proceso de selección que correspondiera realizar.

En todo caso, creo que es importante que los conceptos jurídicos se empleen de manera más coherente, pues de lo contrario estarían perdiendo su propia identidad, para confundirse desordenada y arbitrariamente entre ellos.