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Junta de resolución de disputas en la nueva normativa de contrataciones del Estado

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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

Junta de resolución de disputas

En el artículo 45, la Ley N° 30225 incluye el recurso a la “Junta de Resolución de Disputas” (JRD) en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo método.

El Reglamento en su artículo 205 establece que la finalidad de la Junta de Resolución de Disputas “es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra”. Esta Junta es competente también para las controversias referidas a resolución del contrato. Sin embargo, no pueden someterse a esta Junta las “pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública”. Por tanto, sí se podrían someter ante ella pretensiones indemnizatorias por conceptos previstos en la normativa. Este tema debería haberse afrontado de manera más clara y precisa.

Conforme al mismo artículo, las partes pueden pactar el recurso a una Junta de Resolución de Disputas “en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a veinte millones de Nuevos Soles (S/. 20 000 000,00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes”. Además, la JRD “puede estar integrada por uno o por tres miembros, según acuerden las partes”. A falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda, la JRD se integra por 1 miembro cuando el monto del contrato de obra tenga un valor igual o superior a S/. 20 000 000,00 y menor a S/. 40 000 000,00; y, por 3 miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a S/. 40 000 000,00.

El artículo 206 prevé que los procedimientos ante la JRD serán administrados por Centros acreditados para ello y que cumplan los requisitos establecidos. Ahora bien, la designación del Centro debe ser de común acuerdo e indubitable, pues de lo contrario no será procedente el recurso a la JRD.

El artículo 207 precisa que cuando la JRD esté integrada por 1 solo miembro, este debe ser un ingeniero o arquitecto. En caso esté integrada por 3 miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas, los demás miembros deben ser expertos en la ejecución de obras. En el caso de que la JRD sea colegiada, la pregunta que corresponde es ¿quién será considerado experto en ejecución de obras?, ¿solamente ingenieros o arquitectos?, ¿no puede ser un abogado especialista o experto en obras?

En el artículo 208 se establece las funciones de la JRD, las que son:

  • Emitir decisiones vinculantes
  • Absolver consultas planteadas por las partes.
  • Visitar periódicamente la obra

El artículo 210 contiene una disposición muy importante, toda vez que prevé las decisiones emitidas y notificadas a las partes fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente “son ineficaces, y las controversias materia de las mismas pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles de vencido el plazo para su notificación; salvo que ambas partes decidan, antes de vencido el plazo para notificar la decisión, y mediante acuerdo expreso, siempre que este se configure antes de la recepción de la obra, concederle a la Junta de Resolución de Disputas un plazo adicional”.

Por su parte, el artículo 211 señala que si al momento de la recepción total de la obra aún quedara pendiente que la JRD emita y notifique su decisión, el plazo de treinta (30) días hábiles para cuestionarla mediante arbitraje se computa desde el día siguiente de notificada la misma a las partes. Se entiende que se refiere a la decisión que tome la JRD.

El artículo 212 establece que la decisión que emita la JRD “es vinculante y de inmediato y obligatorio cumplimiento para las partes desde su notificación, vencido el plazo para su corrección o aclaración, y/o una vez corregida o aclarada la decisión, de ser pertinente”. Esta decisión no puede ser obstaculizada por ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial. Y su cumplimiento se considera una obligación esencial, por lo que su incumplimiento otorga a la parte afectada la potestad de resolver el contrato.

Lo que no se entiende del todo es la disposición de que las partes “están obligadas a cumplir la decisión sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee someter la controversia a arbitraje”. Es más, cuando la decisión de la JRD genere obligaciones de pago a cargo de la Entidad, “estas se sujetan a los plazos y procedimientos establecidos en el contrato y/o normativa pertinente”.

El artículo 213 señala que en los casos que las partes la hayan pactado, la JRD “es un presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia”, pero precisando que la Junta “no es parte del proceso”. Claro está que este presupuesto de arbitrabilidad no resulta exigible si la JRD no se pudo conformar, o si no emite y notifica a las partes su decisión en el plazo previsto, o si se disuelve antes de la emisión de una decisión, o si se ha producido la recepción total de la obra.

Para someter a arbitraje una decisión de la JRD, la parte interesada debe manifestar oportunamente su disconformidad e iniciar el arbitraje (único para para todas las controversias relacionadas con las decisiones de la JRD) respectivo dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la obra. El arbitraje no suspende el trámite de liquidación del contrato.

Ahora bien, conforme a esta norma corresponde al Titular de la Entidad, bajo responsabilidad, evaluar la conveniencia o no de someter a arbitraje las decisiones de la JRD, “sobre la base de criterios de costo – beneficio, así como los costos y riesgos de no adoptar la decisión. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal”.

 

Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública

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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

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En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”.  Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación

El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:

  • Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
  • Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
  • Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.

Obligación de registrar a los árbitros

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En el Boletín Propuesta N° 341 se ha publicado la nota titulada Obligación de registrar a los árbitros que transcribo a continuación:

 
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha difundido la semana pasada el Comunicado 009‐2013‐OSCE/PRE con el que pone en conocimiento de las entidades que se encuentran bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que en aplicación de lo establecido en la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la LCE, a partir del 9 de octubre será obligatorio que las entidades, una vez instalados los tribunales arbitrales, registren en el SEACE los nombres y apellidos completos de los árbitros, así como de aquellos que eventualmente los sustituyan, de conformidad con el artículo 227 del Reglamento, norma que desde el 20 de setiembre del 2012 ha incorporado un párrafo con esta muy precisa indicación.

 

La décima disposición complementaria transitoria advierte que la implementación de las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 138‐2012‐EF, relativos a las publicaciones en el SEACE, se realizará en forma progresiva hasta que se convierta en obligatoria a partir de la publicación del comunicado que se acaba de producir. El documento informa que para el registro de la referida información se deberá observar lo establecido en los artículos 286 al 288 del Reglamento de la LCE y en la Directiva 007‐2012‐OSCE/CD, modificada por las resoluciones 269‐2013‐OSCE/PRE y 335‐2013‐OSCE/PRE.

 

Los señalados artículos regulan el acceso al SEACE de entidades, proveedores, árbitros y otros usuarios autorizados; la obligación de las entidades de registrar información sobre el plan anual de contrataciones, de los procesos de selección, los contratos y su ejecución así como de todos los actos que deben ser publicados; destacándose, desde la última modificación normativa, que la información sobre el laudo arbitral y otras resoluciones arbitrales que se registran en el SEACE deberán ser idénticas a la de los originales suscritos por los árbitros bajo responsabilidad.

 

Agregados míos:

 

Me permito precisar que las modificaciones más relevantes a la Directiva N° 007-2012-OSCE/CD, son entre otras las que establecen lo siguiente:

 

  • “La información del laudo arbitral, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones que se registren en el SEACE, debe ser idéntica a la del original suscrito por el o los respectivos árbitros, bajo responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral encargado de su registro”.
  • “El Presidente del Tribunal Arbitral o Arbitro [sic] Único es responsable de efectuar el registro y publicación del laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones en el SEACE, observando el plazo establecido en la Ley y el Reglamento, así como los lineamientos de los manuales de usuario publicados por el OSCE”. Además, se precisa que “Para efectuar el registro deberá solicitar al OSCE el Certificado SEACE, así como verificar que la Entidad haya registrado la existencia de la controversia en la ficha del contrato de que se trate”. Por último, se añade que “deberá verificar bajo responsabilidad que la información que publica en el SEACE sea idéntica al documento original suscrito por el Tribunal Arbitral o Arbitro [sic] Único que será notificada personalmente a las partes de la controversia”.

 

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¿Perdemos una vez más la oportunidad de desfacer entuertos?

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Con fecha 30 de setiembre de 2011, mediante Oficio N° 217-2011-PR, el Presidente de la República y el Presidente del Consejo de Ministros remitieron el proyecto de ley que modifica la Ley de contrataciones del Estado, a fin de que se tramite con carácter de urgencia. En el Congreso de la República se le ha asignado el N° 274-2011-PE.

En el presente post, quiero comentar únicamente la modificatoria propuesta del artículo 52, referido a la solución de controversias en la etapa de ejecución contractual. Ante todo, manifestar mi preocupación por el llamado que habría hecho el Premier para que la Comisión de descentralización discuta el proyecto referido: “revísenlo y si consideran que se debe eliminar el arbitraje, adelante” (Gestión 5-oct-2011, p. 27). Una decisión de ese tipo sería inadecuada en un contexto económico y social, en el que se reconoce en los diferentes niveles de gobierno, la necesidad de buscar atraer inversiones.

Atrae inversiones

Por otro lado, quiero destacar la muy pertinente incorporación, como requisito de validez del Laudo (debería haberse precisado que si no se cumple esto, el Laudo será ineficaz), de su notificación a través del SEACE. Solo con esta disposición se va a cumplir con la necesaria publicidad de los Laudos y así se tendrá cifras sobre el real alcance del arbitraje. A partir de esta modificación, el OSCE tendrá las herramientas necesarias para tener la información necesaria y poder trabajar las estadísticas que permitan hacer un control de calidad de los Laudos Arbitrales.

Lamentablemente, más allá de dicho punto, la propuesta muestra que el artículo 52 original no ha merecido una lectura atenta, ya que se dejan de lado cuestiones de alta relevancia que podrían haber sido abordadas, siempre en la idea de mejorar, primero, el sistema de contratación pública, y, segundo, la transparencia al momento de resolver los conflictos que enfrentan a entidades y contratistas.

Una primera critica va por la falta de visión al mantener restringida la relación de mecanismos a través de los cuales pueden resolverse las controversias, esto es, mantener esa lista cerrada de dos mecanismos: conciliación y arbitraje. En ese sentido, no solo se mantiene la conciliación, sino que se le da carácter obligatorio; esto va contra la experiencia real que muestra que el Estado, por regla general, no concilia, razón por la que, salvo que se dote a las procuradurías públicas y a otros funcionarios de las competencias necesarias, esta “conciliación obligatoria” se constituirá en un requisito de admisibilidad o de procedibilidad para el arbitraje. Más formalismos en un ámbito ya saturado de ellos.

Hoy, el ámbito de los mecanismos de solución de controversias es dinámico y amplio; por ello, correspondería que esa lista no sea cerrada ni obligatoria. Así, podría incluirse mecanismos como la denominada “conciliación decisoria”, figura utilizada de manera frecuente en contrataciones públicas bajo convenios internacionales o con financiamiento externo. Del mismo modo, podría recurrirse a una figura propia del derecho internacional de ingeniería, como es el “dispute boards”, práctica reconocida de manera oficial por la Cámara de Comercio Internacional. La incorporación de esas figuras podría mejorar mucho la calidad en la gestión de conflictos en la contratación pública.

Un segundo problema que debería haberse afrontado es el del plazo de caducidad establecido en la Ley en contraposición con los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento. O es que quienes elaboraron esta propuesta desconocen dicha problemática, a pesar de su gravedad, o simplemente no se la quiere resolver. La Ley establece un plazo de caducidad general, mientras que el reglamento, en clara contravención de la Ley, establece plazos de caducidad más breves. Eso genera incertidumbre, por un lado, pero también da lugar a que se abran múltiples arbitrajes. En todo caso, si la idea es mantener los plazos específicos de caducidad para la nulidad o resolución de contrato, así como para ampliaciones de plazo, valorizaciones, liquidaciones, conformidad, etcétera, habría sido mejor y arreglado a derecho (la caducidad se establece solamente por normas con rango de Ley) que se señalen estos plazos en la propia Ley, como en el caso de vicios ocultos. Sin embargo, la fórmula por la que se ha optado es una de poca claridad y derivando al reglamento la determinación de esos plazos. Lo mismo que sucede hoy. Desde ya, se sigue atizando el fuego de los conflictos.

Tampoco se ha tenido en cuenta el embalsamiento de temas arbitrales en el OSCE, fundamentalmente en lo que refiere a sus labores de organización y administración de arbitrajes, pues se mantiene el criterio supletorio de la competencia institucional del SNA. La idea sería permitir que las funciones del SNA sean selectivas (que se avoque a temas de cierta relevancia económica) y, de ese modo, permitir que cumpla con eficiencia sus tareas que, además, podrían servir de referente en el ámbito del desarrollo institucional del arbitraje. Y si el SNA va a tener que asumir una carga demasiado pesada, su rol rector quedará en el limbo.

Por último, esta propuesta legislativa tampoco tomó en cuenta que el Tribunal Constitucional emitió recientemente la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señala que el recurso de anulación cumple un rol equivalente al del amparo en materia de protección de derechos fundamentales con relación al arbitraje. Dicho de otro modo, la forma de garantizar el respeto de los derechos constitucionales en los arbitrajes se restringe, en lo esencial, al recurso de anulación de Laudo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las causales de anulación de Laudo son las expresamente previstas en la Ley de Arbitraje y que tienen que ver, en lo fundamental, con aspectos formales. Es más, el debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de anulación. ¿No habría sido importante que vía esta modificatoria se introdujera como causal de nulidad del Laudo una que proteja el debido proceso? Leer más »

Concurso para la Dirección de Arbitraje Administrativo

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Se ha efectuado la convocatoria para el Concurso de Méritos N° 001-2011-OSCE, mediante el que se busca cubrir la plaza vacante de Director de Arbitraje Administrativo. Dicha plaza es una de las de mayor relevancia para el actual sistema de contratación pública, toda vez que el OSCE cumple funciones residuales en relación con el arbitraje, especialmente en su modalidad de arbitraje independiente o ad hoc, aunque también para el desarrollo del arbitraje institucional ante el SNA-OSCE; como se sabe, el arbitraje es el medio a través del cual se resuelven las controversias que surjan durante la ejecución de los contratos.

Como podrá leerse en el archivo de las Bases para dicho proceso (que adjunto), se han establecido como requisitos mínimos los siguientes:

1. Título Profesional
2. Conocimiento de gestión y administración pública.
3. Conocimiento en contrataciones del Estado
4. Experiencia de 5 años en el sector público o privado en funcionaes del cargo o similares.

En este primer punto, llama la atención que no constituya un requisito mínimo el tener conocimientos en lo que es, propiamente, el objeto de las funciones de esa dirección; es decir, arbitraje y gestión de conflictos en general. Por tanto, podrá acceder a ese cargo cualquier persona, aun aquellas que no tienen conocimientos especializados en esa materia. Esto no resulta adecuado para el desarrollo de las actividades propias de esa Dirección.

En lo que refiere a los factores de evaluación, sucede algo muy parecido. Dichos factores consideran el ejercicio profesional vinculado a las funciones del cargo por más de 10 años. No se precisa que es lo vinculado y, tampoco, cuáles son las “funciones del cargo”.

Asimismo, en cuanto a la evaluación curricular, se requiere conocimientos especializados en Contrataciones del Estado y en Administración Pública y Gestión; eso está bien, pero resulta flagrantemente insuficiente. Ninguna mención, otra vez, a la necesaria formación especializada en arbitraje o en solución de controversias.

Como se puede apreciar, tampoco se precisa qué se entenderá por “funciones del cargo”. Creo que habría sido necesario ello.

Ahora bien, tomando en cuenta que este proceso se inicia el 1 de junio de 2011, resulta importante que los interesados tomen las providencias del caso para la exhaustiva preparación de sus expedientes.

En cuanto a la prueba de conocimientos, no se ha establecido qué materias serán las que se incluirán en esa evaluación. Lo que sí puede presumirse es que no incluirán arbitraje y resolución de conflictos. Ironías de la vida y de la administración pública.

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¿Doble percepción de remuneraciones del Estado en el arbitraje?

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La Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) emitió el año 2009 el Informe N° 200-2009-ANSC/OAJ en el que concluye que “los empleados públicos no podrían participar como árbitro [sic] en la solución de controversias en la cual, una de las partes sea una Entidad o Empresa del Estado; siempre que dicho pago se realice como contraprestación por su participación en el proceso arbitral ad hoc”.

Esta conclusión es, desde mi punto de vista, temeraria y, al mismo tiempo, paradójica. Y es que en dicho Informe se llega a esa conclusión, sobre la base de un argumento bastante endeble: “debe considerarse que para que se configure la [sic] prohibición de recibir doble percepción del Estado, los gastos que correspondan ser asumidos por el Estado (Entidad o Empresa Pública) deben estar relacionados con el servicio directamente brindado como persona natural, sin intermediarios”. Esta parece ser hasta una invitación a establecer, en el Convenio Arbitral, que los pagos de las partes hacia los árbitros se realizará por intermedio de alguien y no directamente. Y es que, la Autoridad Nacional del Servicio Civil confunde los alcances de un arbitraje independiente (ad hoc) y los de un arbitraje institucional (administrado) con el rol de “intermediario” que cumpliría una institución arbitral. Así, tenemos que esa no es una característica que distinga una modalidad de arbitraje de la otra. Es más, en los casos de arbitraje institucional, no todas las instituciones cumplen ese rol de intermediación para los pagos; es más, el SNA del OSCE no cumple esa función y son las partes las que, a través del Centros, pagan directamente los honorarios a los árbitros.

Ahora, en un arbitraje ad hoc, bastaría que las partes establezcan que los pagos se harán a través de alguna entidad intermediaria para que el pago deje de ser directo de las partes hacia los árbitros. En ese sentido, resulta bastante pobre ese argumento.

El arbitraje constituye una relación contractual entre las partes (en el caso de arbitrajes con el Estado, el Contratista y la Entidad) y los árbitros. Pero la relación contractual existente no es una de asesoría ni de consultoría y tampoco una de servicios no personales, supuestos previstos en el caso del Decreto de Urgencia N° 007-2007; por ello, los honorarios percibidos por los árbitros no entran en ninguna de esas categorías.

En tal sentido, el principal escollo que se requiere aclarar para determinar si se da o no una doble percepción es la Ley N° 28175, que en su artículo 3 establece que “Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso”. El cajón de sastre de “cualquier tipo de ingreso” podría incluir los honorarios percibidos por un árbitros, pero en este caso no cabe la distinción de con o sin intermediarios. La Constitución Política del Estado prohíbe el desempeño de más de un cargo o empleo público remunerado; el ser árbitro no es ni un cargo ni un empleo público.

Ahora bien, la Ley de Abritraje, aprobado por D.Leg. 1071 establece en su artículo 21 que tienen incompatibilidad para actuar como árbitros “los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas”.

El propio Reglamento de las Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 21 establece los casos de impedimentos tanto absolutos como relativos para ser árbitro. Entre los relativos tenemos el previsto en el inciso 7: “Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes” no pueden ser árbitros.

Estas normas debieron ser tomadas en cuenta también para el análisis efectuado por SERVIR. Y, en todo caso, lo importante sería definir normativamente si los funcionarios y servidores públicos en general están prohibidos de ejercer como árbitros. Cuestionable o no, sería importante una definición clara y precisa. Pero lo que sí resulta cuestionable en extremo es el generar diferencias artificiales por la existencia supuesta de un intermediario en caso de arbitrajes institucionales. Eso, contrariamente, va a constituirse en un incentivo para seguir el precepto de “hecha la ley, hecha la trampa”.

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Convenio arbitral, cláusulas estándares y situación de privilegio

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La nueva Ley General de Arbitraje (LGA), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, al igual que la norma anterior ha desarrollado la posibilidad de que se celebre válidamente un Convenio Arbitral en el contexto de una relación jurídica estándar. En este contexto, previamente creo necesario recordar que el Código Civil, en su artículo 1390, ha regulado el contrato por adhesión, precisando que este se da “cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”. Del mismo modo, el artículo 1392 del mismo Código regula, por su parte, las cláusulas generales de contratación, señalando que “son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Aunque estas no son las únicas figuras estándar que desarrolla el Código Civil, voy a tomar en cuenta solamente estas para el desarrollo del presente post.

Como se puede verificar, entonces, según el Código Civil, la norma matriz del derecho común, las relaciones jurídicas por adhesión o de cláusulas generales de contratación son completamente legales y, por tanto, válidas. Claro que existen supuestos que invalidan dichas relaciones, como pueden ser los casos regulados en el artículo 1398 del mismo cuerpo normativo, norma que establece que en dichos contratos “no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

La LGA ha seguido esa orientación en su desarrollo, pues en el artículo 15-1, se prescribe que en el arbitraje nacional, “los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. Es más, el inciso 2 del mismo artículo precisa que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido, cuando se encuentra “incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal a); cuando está incluido “en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal b) o cuando “se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal c).

Ahora bien, esta posibilidad no quiere decir que quien redacte los contratos puede establecer cualquier tipo de estipulación, pues la propia norma, en su artículo 26, establece que si el convenio arbitral “establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula”. Por tanto, conforme a la regulación del propio Código Civil, tenemos que existen estipulaciones que devendrían nulas, pues establecen situaciones de privilegio contrarias al propio ordenamiento legal (para ello, vale recordar que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, en su artículo 14, sancionaba con nulidad “la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento”; resulta clara la reducción de supuestos que se ha dado sobre este particular).

En una lectura abierta, podría concluirse que es válido el convenio arbitral celebrado en el contexto de una relación jurídica estándar, siempre y cuando esta no coloque a alguna de las partes en situación de privilegio para el nombramiento de los árbitros, pues en este caso dicha estipulación será nula, pudiéndose incluir, sí, estipulaciones que establezcan cierto “privilegio” a favor de una de las partes (seguramente la que redactó el contrato) respecto a la determinación del número de árbitros, la determinación de la materia controvertida o la determinación de las reglas de procedimiento. La norma vigente permite, creo, esta lectura.

Ahora bien, una lectura de este tipo puede resultar beneficiosa, si se aprecia desde cierta perspectiva, pero peligrosa si se la ve desde otra perspectiva. En el primer caso me refiero a los supuestos en los que, tratándose de relaciones estándares, se celebra el contrato dejándose la cláusula arbitral de manera independiente. ¿Qué sucede si no se llega a un acuerdo sobre el número de árbitros o, por ejemplo, respecto a la modalidad de arbitraje a pactarse?, ¿regirán los criterios supletorios de la norma?, ¿resultaría inválida o ineficaz la estipulación en un contrato por adhesión que establezca el número de árbitros y la modalidad del arbitraje? Evidentemente, resultaría beneficioso que quien redacte el Contrato redacte también el Convenio Arbitral, respetando la normativa legal, y la voluntad del cocontratante se restringiría a aceptar o no dicha contratación.

Sin embargo, esto puede ser peligroso en el caso que se utilice ese “poder” para hacer inaccesible el arbitraje, estableciendo, por ejemplo en un contrato muy pequeño, que será un Tribunal Arbitral colegiado el que resuelva las controversias. ¿Cómo evitar esto? Probablemente la salida sería la de que determinada autoridad administrativa apruebe las cláusulas estándar.

Ahora bien, la contratación pública, específicamente las contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D. Legislativo Nº 1017, y su Reglamento (RLCE), aprobado por D.S. Nº 184-2008-MEF, si bien no pueden equipararse a un contrato por adhesión, sí, más bien, tienen cierto carácter de contratos con cláusulas generales de contratación. Es más, todo contrato, por lo menos, debe incluir las tres cláusulas previstas en el artículo 40 de la LCE, entre las que se incluye la cláusula de solución de controversias que, en sí y normalmente, constituye el convenio arbitral. Recuérdese, además, que las Bases Administrativas o Pliegos de Condiciones, deben incluir la proforma del contrato. Entonces, ¿la Entidad convocante puede, desde el momento en el que se publican las Bases, establecer, por ejemplo, que el arbitraje será organizado y administrado por determinada institución arbitral? A la luz del antiguo artículo 14 de la Ley Nº 26572 creo que esto no habría sido posible, pero con la nueva LGA, me parece legítimo y además legal dicho proceder.

La Dirección Técnico Normativa, antes Dirección de Operaciones, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido el Pronunciamiento Nº 198-2008/DOP, de 1 de septiembre de 2009, con relación a una observación formulada por determinado participante que cuestionó, específicamente, “que se haya designado al Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú como centro arbitral responsable de resolver [sic] las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, ya que ello afectaría los principios de rigen las contrataciones públicas, toda vez que la designación del centro arbitral debe ser un acuerdo consensuado entre las partes contratantes, por lo que solicita se elimine dicha restricción y se establezca la posibilidad de pactarlo al suscribir el contrato”. Aparentemente, lo que establecía la Entidad en las Bases cuestionadas es que el arbitraje sería institucional y la institución elegida es la mencionada ahí. Desde mi punto de vista y conforme a la nueva LGA esto es completamente válido.

Pues bien, el OSCE se pronunció en el sentido que “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes”. En esta parte, el sustento es sumamemnte general y recogiendo simplemente lo establecido en el artículo 13-1 de la LGA.

Dicho pronunciamiento sigue en el sentido de que “en el marco de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones públicas, el arbitraje junto a la conciliación es un mecanismo obligatorio para solucionar las controversias que puedan surgir durante la ejecución del contrato, por tanto corresponde a la Entidad incorporar en las Bases del proceso de selección -y, específicamente, en la proforma de contrato- la cláusula de solución de controversias, conforme con lo establecido en el artículo 41º de la Ley, la que, en buena cuenta, incluirá el convenio arbitral”. Correcto, aunque la calificación del arbitraje como “obligatorio” es ciertamente cuestionable.

Continúa el pronunciamiento en el sentido de que “dicha cláusula, aun cuando se sustenta en la prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el contenido de las Bases del proceso, no puede incorporar condiciones que supongan poner en situación de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebración del convenio arbitral“. Este párrafo sí resulta totalmente ajeno a lo establecido en la propia LGA, pues va más allá de los límites establecidos por esta; es decir, resulta un argumento quizá ajustado a la antigua Ley Nº 26572, pero desfasado con respecto a la nueva LGA.

Es más, de acuerdo al mismo pronunciamiento, el que se acepte dicha estipulación “supondría someter al proveedor ganador de la buena pro a tales disposiciones en caso considere que existe un conflicto con la Entidad, sin considerar, a priori, si éste se encuentra de acuerdo o no, o si prefiere someter la controversia a una arbitraje ad hoc, afectando de esta manera su voluntad en la configuración del convenio arbitral”. Un grave problema que no se ha tomado en cuenta es que la proliferación de arbitrajes ad hoc con el Estado ha hecho que no se pueda contar con, por lo menos, información fiable respecto a ellos, sin perjuicio de la arbitrariedad que en mucho supone, por la informalidad en su manejo. No tenemos estadísticas ni información que nos pemita evaluar esto.

El pronunciamiento matiza esta afirmación cuando precisa que “esta regla no sería aplicable en todo proceso de selección, pues dependerá de la voluntad del participante del proceso de someterse al convenio arbitral propuesto en las Bases, en cuyo caso la no observación de éstas supondría aceptación tácita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, si, como en el presente caso, se observara el convenio arbitral propuesto -siendo suficiente que se observe ante el Comité Especial, sin que se requiera que las Bases sean elevadas a este Consejo Superior- correspondería a la Entidad acoger dicha observación, debiéndose supeditar la elección del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrará el arbitraje y cualquier otra disposición que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias”.

Desde mi punto de vista, el criterio debe ser exactamente el contrario, pues la Entidad podría establecer una cláusula general de contratación de solución de controversias y los cocontratantes tendría que evaluar simplemente si aceptan o no tal condición. Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 217 del RLCE las partes podrían establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.

Creo que es tiempo de empezar a discutir este tema nuevamente. Leer más »