¿Doble percepción de remuneraciones del Estado en el arbitraje?

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La Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) emitió el año 2009 el Informe N° 200-2009-ANSC/OAJ en el que concluye que “los empleados públicos no podrían participar como árbitro [sic] en la solución de controversias en la cual, una de las partes sea una Entidad o Empresa del Estado; siempre que dicho pago se realice como contraprestación por su participación en el proceso arbitral ad hoc”.

Esta conclusión es, desde mi punto de vista, temeraria y, al mismo tiempo, paradójica. Y es que en dicho Informe se llega a esa conclusión, sobre la base de un argumento bastante endeble: “debe considerarse que para que se configure la [sic] prohibición de recibir doble percepción del Estado, los gastos que correspondan ser asumidos por el Estado (Entidad o Empresa Pública) deben estar relacionados con el servicio directamente brindado como persona natural, sin intermediarios”. Esta parece ser hasta una invitación a establecer, en el Convenio Arbitral, que los pagos de las partes hacia los árbitros se realizará por intermedio de alguien y no directamente. Y es que, la Autoridad Nacional del Servicio Civil confunde los alcances de un arbitraje independiente (ad hoc) y los de un arbitraje institucional (administrado) con el rol de “intermediario” que cumpliría una institución arbitral. Así, tenemos que esa no es una característica que distinga una modalidad de arbitraje de la otra. Es más, en los casos de arbitraje institucional, no todas las instituciones cumplen ese rol de intermediación para los pagos; es más, el SNA del OSCE no cumple esa función y son las partes las que, a través del Centros, pagan directamente los honorarios a los árbitros.

Ahora, en un arbitraje ad hoc, bastaría que las partes establezcan que los pagos se harán a través de alguna entidad intermediaria para que el pago deje de ser directo de las partes hacia los árbitros. En ese sentido, resulta bastante pobre ese argumento.

El arbitraje constituye una relación contractual entre las partes (en el caso de arbitrajes con el Estado, el Contratista y la Entidad) y los árbitros. Pero la relación contractual existente no es una de asesoría ni de consultoría y tampoco una de servicios no personales, supuestos previstos en el caso del Decreto de Urgencia N° 007-2007; por ello, los honorarios percibidos por los árbitros no entran en ninguna de esas categorías.

En tal sentido, el principal escollo que se requiere aclarar para determinar si se da o no una doble percepción es la Ley N° 28175, que en su artículo 3 establece que “Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso”. El cajón de sastre de “cualquier tipo de ingreso” podría incluir los honorarios percibidos por un árbitros, pero en este caso no cabe la distinción de con o sin intermediarios. La Constitución Política del Estado prohíbe el desempeño de más de un cargo o empleo público remunerado; el ser árbitro no es ni un cargo ni un empleo público.

Ahora bien, la Ley de Abritraje, aprobado por D.Leg. 1071 establece en su artículo 21 que tienen incompatibilidad para actuar como árbitros “los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas”.

El propio Reglamento de las Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 21 establece los casos de impedimentos tanto absolutos como relativos para ser árbitro. Entre los relativos tenemos el previsto en el inciso 7: “Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes” no pueden ser árbitros.

Estas normas debieron ser tomadas en cuenta también para el análisis efectuado por SERVIR. Y, en todo caso, lo importante sería definir normativamente si los funcionarios y servidores públicos en general están prohibidos de ejercer como árbitros. Cuestionable o no, sería importante una definición clara y precisa. Pero lo que sí resulta cuestionable en extremo es el generar diferencias artificiales por la existencia supuesta de un intermediario en caso de arbitrajes institucionales. Eso, contrariamente, va a constituirse en un incentivo para seguir el precepto de “hecha la ley, hecha la trampa”.

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Comentarios

  1. Juan Jose Pérez Rosas Pons escribió:

    Hola Derik, estoy de acuerdo contigo, sin embargo, deberías revisar la Resolución 14, Exp. 00944-2008 de la Primera Sala Civi Sub Especialidad Comercial del 27 de octubre de 2009 que anula un laudo y uno de sus fundamentos es que el árbitro era funcionario público y no era de la misma dependencia, la entidad parte en el proceso era el Banco de la Nación y el árbitro era funcionario de INADE, adscrito a Agricultura.

  2. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Juan José por tu comentario. Lo que sí, te pediría me envíes la sentencia de la que me hablas.

  3. Ricardo Gandolfo Cortés escribió:

    Que exista una sentencia que anula un laudo sólo porque el árbitro es funcionario público, sin discernir si tiene o no relación con la respectiva entidad, no cambia la naturaleza de las cosas que son como lo ha descrito Derik, en opinión que por lo visto comparte Juan Jósé. Ese informe es un desastre. Derik: Autorizas a Propuesta a publicar una versión resumida de este artículo?
    Saludos a ambos.

  4. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias por tu comentario, Ricardo, y como te indiqué vía correo, por supuesto que me gustaría que publicaran en Propuesta la versión reducida.

    Saludos

  5. Oscar Herrera escribió:

    Hola Derik, el artículo es muy interesante, pero independientemente de las deficiencias del informe, para efectos prácticos este informe de Servir es vinculante, es decir implica que estamos ante una nueva causal de recusación, cual podría ser la posición del OSCE al respecto considerando que dicha entidad suele ver los temas de recusación en los arbitrajes ad-hoc derivados de las contrataciones públicas

  6. dlatorreb Autor escribió:

    Hola, Óscar. Respecto a tu pregunta, me temo que el OSCE podría considerar que es un Informe "vinculante", aunque, personalmente, considero que no tendría porque considerarse de ese modo.

  7. dlatorreb Autor escribió:

    Estimado, Mario, gracias por leer este blog. Respecto a los temas que me indicas has denunciado, habrá que esperar los resultados.

  8. Julissa escribió:

    Buenas Tardes,

    También se da el caso de funcionarios con alta especialización en temas específicos que son requeridos por otras entidades públicas a efectos de brindar capacitación (obviamente en su tiempo libre). No se trata de docentes porque las entidades que los contratan para capacitar no son universidades. Por esta actividad tendrían que cursar recibos por honorarios. Considera que hay doble percepción si la 2º actividad (capacitar) tampoco implica desempeño de cargo público? En mi opinión no. En todo caso, el argumento del intermediario usado por SERVIR aplicaría si este especialista forma una empresa de servicios de consultoría, y se le paga a través de dicha empresa?…Pareciera que si, no?

  9. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Julissa, por leer el blog. La interpretación que hace el SERVIR da para plantear lo que tú señalas.

  10. Juan José Pérez Rosas Pons escribió:

    Hola Derik, te paso este link, la DAA del OSCE ya definió que no es causal de recusación cuando el árbitro es funcionario público y no tiene nada que ver con la entidad que lo designa. La Resolución es la 136-2012 http://www.osce.gob.pe/cons

  11. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Juan José. Comentaré la resolución.

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