Con fecha 30 de setiembre de 2011, mediante Oficio N° 217-2011-PR, el Presidente de la República y el Presidente del Consejo de Ministros remitieron el proyecto de ley que modifica la Ley de contrataciones del Estado, a fin de que se tramite con carácter de urgencia. En el Congreso de la República se le ha asignado el N° 274-2011-PE.
En el presente post, quiero comentar únicamente la modificatoria propuesta del artículo 52, referido a la solución de controversias en la etapa de ejecución contractual. Ante todo, manifestar mi preocupación por el llamado que habría hecho el Premier para que la Comisión de descentralización discuta el proyecto referido: “revísenlo y si consideran que se debe eliminar el arbitraje, adelante” (Gestión 5-oct-2011, p. 27). Una decisión de ese tipo sería inadecuada en un contexto económico y social, en el que se reconoce en los diferentes niveles de gobierno, la necesidad de buscar atraer inversiones.
Por otro lado, quiero destacar la muy pertinente incorporación, como requisito de validez del Laudo (debería haberse precisado que si no se cumple esto, el Laudo será ineficaz), de su notificación a través del SEACE. Solo con esta disposición se va a cumplir con la necesaria publicidad de los Laudos y así se tendrá cifras sobre el real alcance del arbitraje. A partir de esta modificación, el OSCE tendrá las herramientas necesarias para tener la información necesaria y poder trabajar las estadísticas que permitan hacer un control de calidad de los Laudos Arbitrales.
Lamentablemente, más allá de dicho punto, la propuesta muestra que el artículo 52 original no ha merecido una lectura atenta, ya que se dejan de lado cuestiones de alta relevancia que podrían haber sido abordadas, siempre en la idea de mejorar, primero, el sistema de contratación pública, y, segundo, la transparencia al momento de resolver los conflictos que enfrentan a entidades y contratistas.
Una primera critica va por la falta de visión al mantener restringida la relación de mecanismos a través de los cuales pueden resolverse las controversias, esto es, mantener esa lista cerrada de dos mecanismos: conciliación y arbitraje. En ese sentido, no solo se mantiene la conciliación, sino que se le da carácter obligatorio; esto va contra la experiencia real que muestra que el Estado, por regla general, no concilia, razón por la que, salvo que se dote a las procuradurías públicas y a otros funcionarios de las competencias necesarias, esta “conciliación obligatoria” se constituirá en un requisito de admisibilidad o de procedibilidad para el arbitraje. Más formalismos en un ámbito ya saturado de ellos.
Hoy, el ámbito de los mecanismos de solución de controversias es dinámico y amplio; por ello, correspondería que esa lista no sea cerrada ni obligatoria. Así, podría incluirse mecanismos como la denominada “conciliación decisoria”, figura utilizada de manera frecuente en contrataciones públicas bajo convenios internacionales o con financiamiento externo. Del mismo modo, podría recurrirse a una figura propia del derecho internacional de ingeniería, como es el “dispute boards”, práctica reconocida de manera oficial por la Cámara de Comercio Internacional. La incorporación de esas figuras podría mejorar mucho la calidad en la gestión de conflictos en la contratación pública.
Un segundo problema que debería haberse afrontado es el del plazo de caducidad establecido en la Ley en contraposición con los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento. O es que quienes elaboraron esta propuesta desconocen dicha problemática, a pesar de su gravedad, o simplemente no se la quiere resolver. La Ley establece un plazo de caducidad general, mientras que el reglamento, en clara contravención de la Ley, establece plazos de caducidad más breves. Eso genera incertidumbre, por un lado, pero también da lugar a que se abran múltiples arbitrajes. En todo caso, si la idea es mantener los plazos específicos de caducidad para la nulidad o resolución de contrato, así como para ampliaciones de plazo, valorizaciones, liquidaciones, conformidad, etcétera, habría sido mejor y arreglado a derecho (la caducidad se establece solamente por normas con rango de Ley) que se señalen estos plazos en la propia Ley, como en el caso de vicios ocultos. Sin embargo, la fórmula por la que se ha optado es una de poca claridad y derivando al reglamento la determinación de esos plazos. Lo mismo que sucede hoy. Desde ya, se sigue atizando el fuego de los conflictos.
Tampoco se ha tenido en cuenta el embalsamiento de temas arbitrales en el OSCE, fundamentalmente en lo que refiere a sus labores de organización y administración de arbitrajes, pues se mantiene el criterio supletorio de la competencia institucional del SNA. La idea sería permitir que las funciones del SNA sean selectivas (que se avoque a temas de cierta relevancia económica) y, de ese modo, permitir que cumpla con eficiencia sus tareas que, además, podrían servir de referente en el ámbito del desarrollo institucional del arbitraje. Y si el SNA va a tener que asumir una carga demasiado pesada, su rol rector quedará en el limbo.
Por último, esta propuesta legislativa tampoco tomó en cuenta que el Tribunal Constitucional emitió recientemente la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señala que el recurso de anulación cumple un rol equivalente al del amparo en materia de protección de derechos fundamentales con relación al arbitraje. Dicho de otro modo, la forma de garantizar el respeto de los derechos constitucionales en los arbitrajes se restringe, en lo esencial, al recurso de anulación de Laudo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las causales de anulación de Laudo son las expresamente previstas en la Ley de Arbitraje y que tienen que ver, en lo fundamental, con aspectos formales. Es más, el debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de anulación. ¿No habría sido importante que vía esta modificatoria se introdujera como causal de nulidad del Laudo una que proteja el debido proceso?
Derik, establecer un requisito adicional para el cumplimiento del laudo es un despropósito, ¿quién lo publica?, ¿la entidad, el proveedor o el osce?, si es este último, justamente señalas la carga que ya tiene y ¿le vas a agregar una más? y no solo ello, si no que ¿supeditas el cumplimiento obligatorio del laudo a la publicación y tiempo de un tercero? El artículo 59 de la Ley de Arbitraje expresamente señala que el laudo es de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, ¿por qué agregarle la notificación a través del seace si en puridad el "arbitraje administrativo" es igual a un arbitraje comercial?.
Con respecto a la conciliación obligatoria previa al arbitraje, estoy de acuerdo, es un escalón mas que deberá sortearse antes de recurrir al arbitraje, en suma, otro despropósito.
Igual comentario merece a lo que llamas "conciliación decisoria" ya que si no estás de acuerdo, también puedes recurrir al arbitraje dentro del marco de los convenios internacionales.
Con respecto al plazo de caducidad, coincido contigo, debió establecerse un plazo único para todo, con excepción de los pagos y conformidad y liquidación, los asesores deben estar mal asesorados.
En relación al SNA, este debería desaparecer, por varias razones, entre ellas, la sobrecarga de la DAA que hace demorar los procesos y la actividad que desarrolla como centro de arbitraje que no debería ser tal porque el "rol empresarial" del estado es subsidiario, solo por citarte un par.
Con respecto al final, si seguimos tu premisa, mejor le hacemos caso a Lerner y eliminamos el arbitraje ya que lo que planteas, en estricto sentido, es una apelación. Las causales de anulación están establecidas de esa manera para blindar el arbitraje y la culpa no es de este medio de solución de controversias sino de los malos árbitros. No matemos al mensajero.
No has abordado el tema de la acumulación y me imagino que es porque sigue siendo lo mismo.
Gracias, Juan José, por el comentario. Me parecen muy importantes los temas que abordas, aunque, como podrás entender, discrepo profundamente en la mayoría de puntos que tocas.
1. La premisa de la que partes, la entiendo errónea (arbitraje comercial=arbitraje en contratación pública). Creo que si es esa la premisa que guía el arbitraje, se entiende lo planteado por el Premier.
2. Creo que quien debería colgar el Laudo en el SEACE es el Tribunal Arbitral, pues es quien debe notificarlo al menos en los ad hoc. En el caso de los institucionales, tendría que evaluarse, pero creo que no habría problema en que lo hagan los árbitros igaul.
3. En cuanto al SNA, creo que debe fortalecerse y pienso que una parte de los problemas que lo aquejan se originan en decisiones que se tomaron durante el tiempo que estuvimos en la GA. Ahora, desde afuera, corresponde seguir poniendo el hombro.
4. Creo que el tema de las causales de nulidad es flojo en la LA, ¿por qué consideran vulneración del orden público internacional y no del nacional? Podrías resolver con una norma privada, ¿cómo anulas ese Laudo?
No he abordado otros temas, pues me avoqué a los temas de modificatoria.
Dr. La Torre:
Comparto sus inquietudes. Entiendo que en la propuesta del OSCE se aclaraba lo relacionado a los plazos de caducidad, pero alguien de los que suelen meter las manos en las últimas instancias no lo permitió y, además, logró incorporar la conciliación obligatoria.
De otro lado, como en casi toda actividad, las personas son el aspecto fundamental. Lo mismo ocurre en el arbitraje, que es un importante mecanismo de solución de controversias, pero que no está resultando ser efectivo ni oportuno, pero no por el arbitraje, sino por varios de los árbitros que ejercen esta importante y delicada labor.
Por ello, es importante que se impongan sanciones a estos malos árbitros que desprestigian la institución arbitral.
Gracias, Marcos, por leer el blog. De acuerdo con tu comentario.
La notificación por medio de SEACE me parece una buena idea. Se me ocurre que la forma más económica para implementar esta nueva funcionalidad sería en primer lugar incluir un campo para laudos en la página de los procedimientos de selección y en segundo lugar, permitir que las entidades puedan crear un usuario para el árbitro cada vez que tenga un arbitraje.
Buena parte del caos con el plazo de caducidad para solicitar arbitraje se debe a que su culminación es definida alrededor de puntos que son altamente litigiosos, tales como la recepción y conformidad, la liquidación y el pago. De otro lado, el problema que mencionas en la norma actual acerca de que se fijan plazos de caducidad en el reglamento, se puede resolver si dejamos de llamarlos "plazos de caducidad" (pues no lo son al no estar establecidos por ley) y los tratamos e interpretamos como meros plazos para solicitar el arbitraje que el contratista debe aceptar al formarse el convenio arbitral. El proyecto al menos corrige el problema de que ya habría una habilitación legal expresa para establecerlos, (nada más dejemos de llamarlos y tratarlos como plazos de "caducidad"), aunque estoy de acuerdo en que esta no es la mejor solución. Preferiría una regulación de los plazos similar a la de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (contada en meses desde el hecho o acto que se quiere impugnar).
En cuanto a tu observación acerca de por qué sí es causal de anulación de laudo la infracción del orden público internacional y no la del orden público nacional, se me ocurre que es porque lo primero es muchísimo menos traumático para la institución arbitral, al punto de que no pueden ser comparables. En primer lugar, intuyo que es mucho mayor la cantidad de arbitrajes nacionales que internacionales en el Perú. Por otra parte, incluso si lo anterior no fuese cierto, debe recordarse que el orden público internacional es el mínimo de orden público interno que nos reservamos al aplicar derecho extranjero, de tal forma que no sean afectados los principios de nuestro ordenamiento. De esa manera, nuestro orden público internacional puede admitir que los hijos no sean herederos legitimarios, pero aún no admite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Tanto el universo de casos a la que puede ser aplicable como el alcance de la causal son mucho más reducidos en el primero que en el segundo caso. Me parece que si quieres defender la vulneración del orden público a secas como causal de anulación de laudo, hacerlo por medio de una comparación con el orden público internacional no es la mejor manera. Por otra parte, siempre me llamó la atención que sea regulado como causal de anulación, y no como oposición a la ejecución; no es una solución elegante el anular un laudo en sede local que bien podría ser totalmente válido en otro foro.
Gracias, Hugo, por leer el blog. Comparto tus comentarios, aunque no entiendo bien el referido a la causal de anulación: ¿el orden público nacional es menos trascendente que el orden público internacional?
No. Lo que digo es que la causal de afectación al orden público internacional sólo podría ser invocada respecto de laudos en los que se aplica derecho extranjero y que incluso en estos casos, la causal sería invocable para supuestos sumamente especiales, por lo que potencialmente sólo alcanzaría a un número reducido de laudos. Por el contrario, una causal de afectación al orden público a secas, podría potencialmente predicarse respecto de todos los laudos. La diferencia es en el potencial impacto.
Claro, Hugo, pero ese resulta ser un análisis puramente cuantitativo.