Recojo un pequeño artículo de Bernardo Cremades, destacadísimo árbitro y abogado español, en el cual nos presenta el arbitraje, luego de la vigencia de la Ley de Arbitraje española de 2003, con un enfoque más del terreno, una visión de carne y hueso. Este artículo está publicado en la web de la institución española Arbitraje y Mediación.
Transcribo un artículo interesante de Víctor Robles, publicado en el Diario Gestión, en el cual efectúa una crítica importante a la forma en que se vienen desarrollando, en el ámbito de la infraestructura vial, los proyectos vía la modalidad de Asociación Público Privada. Según su punto de vista, se ha priorizado, a cualquier costo, el lograr la adjudicación de la Buena Pro de los proyectos, aunque esto genere un sobre costo para el Estado y una rentabilidad ajena a los riesgos para el privado. Este tema es necesario estudiarlo a profundidad.
APP, asociación público ¿privada?
Víctor Robles
En estos últimos años, las concesiones bajo un esquema de asociación público-privada (APP) han sido comúnmente usadas para financiar y operar proyectos de infraestructura con una alta rentabilidad social, pero de incertidumbre en la rentabilidad privada. En el caso de servicios carreteros, la existencia de una demanda incierta por el servicio obliga a que el Estado asuma parte del riesgo. Sin embargo, parece que las concesiones se han convertido en un pago por los servicios al privado, es decir, una participación privada que asume riesgo cero.
El principal problema radica en que la distribución del riesgo de demanda no se ha dado adecuadamente. Esta distribución consiste en que el exceso y la escasez de demanda por el servicio, representado en mayores y menores ingresos, respectivamente, se distribuye entre el concedente (el Estado) y el concesionario (el privado).
Observamos que en las carreteras, particularmente en los ejes IIRSA, se han presentado esquemas APP, donde el factor de competencia es el menor pago anual por obras (PAO) y pago anual por mantenimiento y operación (PAMO), o el menor ingreso mínimo anual garantizado (IMAG) por parte del Estado.
Esto significa que el concesionario no arriesga absolutamente nada y gana lo que se encuentra por encima de los ingresos esperados, un muy buen negocio con bajo riesgo. Esto no presenta ningún criterio técnico a la hora de escoger al mejor postor, ni mucho menos para evitar renegociaciones del contrato ante eventos extraordinarios dentro de las proyecciones del proyecto, conocido también como la maldición del ganador.
Para proyectos de esta naturaleza, en el que existe un riesgo de demanda, hay mecanismos donde tanto el concesionario como el concedente asumen estos riesgos. Estos mecanismos se pueden establecer sobre la base de bandas de demanda estimada: Si la demanda de autos sobrepasara dicha banda, el concedente se quedaría con un porcentaje de dicho ingreso; por el contrario, si la demanda se mantuviera por debajo, el concedente asume parte de dicho costo.
El factor de competencia sería, por lo tanto, el ancho de la banda donde el ganador asumiría mayor riesgo o mayor ancho de banda, reduciendo el riesgo de la maldición del ganador y otorgando la buena pro al mejor postor. Sin embargo, el Estado y -en particular- el MTC no parecen realizar esquemas más ingeniosos para evitar que el tesoro público asuma todos los riesgos. El miedo a que no se presente ningún postor y se declare desierta la concesión no puede ser una excusa para que el Estado asuma íntegramente el riesgo de demanda. La labor de promoción debe ser totalmente independiente a la realización de un factor de competencia que genere incentivos para una buena gestión de las concesiones. Leer más
Juan Francisco Rojas, profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, ha publicado hoy en el Diario La República, un artículo sumamente crítico respecto del procedimiento administrativo sancionador que muestra la urgencia de reflexión sobre ese quehacer administrativo, tan importante y grave por sus consecuencias. En momentos como este recuerda uno a Octavio Paz y su referencia al denoiminado “ogro filantrópico”. Solamente que en el caso de las sanciones, este ogro tiene probablemente su rostro más inequitativo y feroz.
El arte de la sanción administrativa
Los órganos de la administración pública (ministerios, municipios, gobiernos regionales, organismos de regulación, entre otros) tienen la potestad de sancionar ciudadanos cuando estos infringen normas que les exigen un comportamiento debido. La sanción genera un perjuicio al infractor que tiene que sufrir un menoscabo en su patrimonio con el pago de una multa o la imposibilidad de seguir desarrollando la actividad cuando se trata de una orden de cese.
La sanción administrativa expresa el poder del Estado para doblegar conductas resistentes y es un instrumento muy poderoso para la finalidad de asegurar la convivencia. Precisamente por ello, porque se trata del ejercicio del poder estatal, también es una actividad que debe estar precedida del sentido común y del estricto respeto a la ley.
Los funcionarios que aplican sanciones deben hacerlo con cuidado y con respeto a sus atribuciones. Salirse de dicho marco configura un abuso de autoridad que tiene carácter delictivo. La sanción administrativa debe ser el resultado del respeto democrático de una serie de principios, algunos de los cuales se identifican a continuación.
La identificación de la conducta prohibida debe efectuarse de manera previa a la realización del comportamiento infractor. Con ello se garantiza que el ciudadano esté advertido de lo que la ley espera de su comportamiento. La falta de claridad en la descripción de la prohibición impide el ejercicio de la potestad de sanción. No es posible definir interpretativamente los alcances de una prohibición y sancionar al ciudadano en el mismo acto en que la definición se produce.
La prohibición debe estar contenida en una ley. La tipificación de conductas por la vía del reglamento –tan difundida en nuestro medio– es ilegal, pues solo procede excepcionalmente en casos de habilitación por la propia ley.
La investigación debe respetar principios elementales como la imputación cierta y precisa de la conducta infractora; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; los plazos máximos y los razonables. De lo que se trata es de no mantener al ciudadano indefinidamente en la incertidumbre y en el gasto que significa enfrentar un procedimiento de sanción.
En el caso de la sanción, debe distinguirse entre aquella por omisiones formales, identificables objetivamente y de multa tasada; y aquella otra, de fondo, que conlleva la evaluación de la culpabilidad del agente y la definición de una cuantía de la multa. El monto de las multas no puede quedar al arbitrio de la autoridad o a la mera cita de criterios legales en aparente justificación; es necesario un desarrollo sustentado y explícito de los motivos.
La igualdad ante la ley exige que se sancione por igual a todos los infractores y no solo a algunos. La incapacidad de la autoridad para procesar a todos los infractores no es justificación suficiente para seleccionar a unos sin justificación, esto es arbitrariedad.
En el Perú, lejos del respeto a estos principios, los organismos que aplican sanciones los desconocen de manera contumaz y reiterada y, lo que es peor, en la mayoría de los casos se siguen financiando con las propias multas que imponen a los ciudadanos.
¿Dónde están el Congreso y la Defensoría del Pueblo para poner freno a toda esta situación? Leer más
He querido recoger aquí las diapositivas que preparé para desarrollar el curso que organizó Perú Contrata respecto al recurso de apelación en las contrataciones del Estado. El enfoque que me plantearon los organizadores me parece novedoso y, por tanto, creo que el resultado fue también algo novedoso.
Perú 21 ha publicado el Lunes el reportaje que transcribo a continuación, en el que se da cuenta de la manera burda en que se evade los controles establecidos por la normativa de contrataciones del Estado.
Los millones imposibles de fiscalizar
Varias entidades públicas recurren a organismos internacionales para licitar obras y adquisiciones, para evadir los mecanismos de control.
Por Daniel Yovera
Desde construir de costosas carreteras y hospitales, hasta la simple compra de jeringas, casi todo se hace en la actualidad a través de organismos internacionales, algunos de dudosa reputación. Ni una sola factura de esas obras y adquisiciones puede ser fiscalizada por la Contraloría.
El monto contratado a nivel nacional bajo esa modalidad ya fue revelado por el máximo órgano de control: S/.5,000 mil millones. Pero nadie puede controlar esa danza de millones y, entonces, cualquier ‘faenón’ es posible. De esa cifra, Perú.21 documentó casi la mitad, S/.2,498 millones.
También hemos podido determinar cuáles son las entidades estatales del país acostumbradas a hacer obra vía los organismos extranjeros. La lista es encabezada por la Municipalidad de Lima, pasa por Essalud y varios ministerios, y llega a municipios distritales.
PRIMERO CASTAÑEDA. La mayoría de obras del alcalde Luis Castañeda han sido ejecutadas vía esos organismos externos, pero, principalmente, a través de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), una entidad nacida para ayudar a los migrantes del mundo, pero no para ejecutar obras.
Aun así, esta institución le ha administrado a la comuna la ejecución de 134 obras, incluida el Metropolitano. Todo suma S/.1,031’756,908 millones, es decir, el 20% del total contratado a nivel nacional bajo esa modalidad. Y, hasta ahora, la Contraloría no sabe cómo se ha manejado esa suma; simplemente no puede hacerlo.
Aparte, están los S/.62 millones más, que es lo que costaron las piletas del Parque de la Reserva, y que fueron efectuadas por convenio con la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (Unops). ¿Qué dijo el alcalde Castañeda? No mucho, como tampoco lo hizo el 21 de mayo de 2009, cuando dimos cuenta parcial de estos hechos. “Hay simplificar las normas y no verlo todo malamente”, dijo esta mañana en A primera hora al ser consultado al respecto.
Otra entidad estatal que recurre a la OIM, desde el 2006, es Essalud, pero no hay cifras disponibles de obras o de adquisición de equipos médicos. La página web de ese organismo solo consigna que entre 2007 y 2010 la OIM está a cargo de la licitación para la ejecución de 10 centros médicos y hospitales. El único costo al que accedimos es al del Nuevo Hospital II de La Oroya (Junín): S/.21’905,744. Saquen sus conclusiones.
ÁNCASH Y OTROS. Otra entidad internacional que nació para dedicarse al tema educativo pero que ahora ve carreteras y más es la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación (OEI), conocida nuestra por ser varias veces mencionada en los audios de los ‘faenones’ entre Rómulo León y Alberto Quimper.
Pese a eso, a ella recurre el Gobierno Regional de Áncash para hacer carreteras, canales, colegios y comprar ambulancias, por un monto de S/.73’873,437. Otros gobiernos regionales que buscan a la OEI son los de Piura, Callao y La Libertad, pero no se dispone de ninguna cifra.
En cambio, tenemos que los gobiernos de Cajamarca, Huancavelica, Junín, Apurímac, y Pasco gastan por lo menos S/.216’213,377 vía los entes extranjeros, pero las autoridades no han informado ni a la Contraloría ni a la comisión del Congreso encargada de monitorear la lucha anticorrupción –presidida por la congresista Rosa Florián– con qué entidades trabajan.
INMUNIDAD DIPLOMÁTICA. Y así, tenemos que, por ejemplo, la comuna capitalina también recurre a la OEI para que le desarrolle proceso de titulización de los bonos de Emape (cuyos montos se desconocen), o que la Municipalidad de Ventanilla evade los controles recurriendo a la OEI por obras que superan los S/.17,6 millones.
Pero ni un sol puede ser revisado porque las entidades externas gozan de la figura de “inmunidad diplomática”. Sin embargo, el canciller José García Belaunde ha planteado un camino para romper con ese ‘cerrojo’. Según dijo, lo que tienen que hacer la Contraloría y el Congreso es pedirle que su despacho tramite el levantamiento de esa inmunidad ante los países de origen de las organizaciones extranjeras.
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Este artículo fue publicado en la Revista Advocatus N° 20, de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, gracias a una gentil invitación de su parte.
Hoy me informaron (como dirían los periodistas, una fuente confiable) de una decisión que se habría tomado en el OSCE (mediante Resolución N° 283-2010-OSCE/PRE) y que, de ser así, resulta muy importante destacar: las tres Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado que conocían de procedimientos sancionadores habrían dejado de conocer exclusivamente esas materias y, ahora, las cuatro salas serían mixtas; es decir, conocerían tanto impugnaciones en los procesos de selección como también los procedimientos administrativos sancionadores.
Con ello el organigrama que figura en la web del OSCE habría dejado de ser tal. Esto es muy importante, pues la pluralidad de puntos de vista, hará necesaria la consecución de Acuerdos de Sala Plena que, por su parte, generarán un mayor nivel de predictibilidad en materia de contrataciones públicas y reduciría la posibilidad de arbitrariedad en la solución de conflictos.
Por otro lado, uno de los Vocales seleccionados y designados en marzo pasado habría concluido el ejercicio del cargo, por los límites de edad. Por tanto, habrá necesidad de designar un nuevo Vocal para completar el Tribunal, razón por la que resultaría conveniente que dicha designación se diera sobre la base de criterios técnicos. Leer más
Este ensayo fue publicado en la Revista Derecho y Sociedad N° 26, editada por estudiante de la Facultad de derecho de la Pontificia universidad católica del Perú, gracias a la invitación que me hicieron llegar. Ahora lo comparto con ustedes.
El artículo 51-1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017 (LCE), establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones de inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y económicas. Entonces, dicha norma prevé la posibilidad de sanciones administrativas y económicas, aunque estas últimas, que debieran ser las de mayor uso, están restringidas a las que “resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado”. Vemos, entonces, que el legislador ha asumido un criterio sumamente restrictivo de lo que son las sanciones económicas, optando por sanciones de tipo administrativo, que no tienen la misma eficacia que las económicas,.
Ahora bien, el párrafo final del artículo 51 prescribe que “el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que trasgredan la normativa de contratación pública”. Frente a esta disposición, cabe formular la pregunta de qué tipo de transgresiones podrían cometer las Entidades, toda vez que estas pueden actuar cumpliendo diferentes roles en las contratación pública; así, pueden ser quienes convocan al proceso de contratación, aunque también pueden actuar como participantes, postores o contratistas. En ambos caso, podría incurrir en conductas transgresoras de la normativa de contratación pública.
Sin embargo, el artículo 63-b de la misma LCE señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado tiene como una de sus funciones la de “Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso”.
Entonces, la segunda pregunta que cabe plantearse es si una Entidad, cumpliendo el rol de participante, postor o contratista, puede ser sancionada con cualquiera de los tres tipos de sanciones previstas, es decir, inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y económicamente. Creo que, razonablemente, podríamos señalar que no resiste un mínimo test de coherencia el pretender inhabilitar a una Entidad (que conforma o es parte del Estado) en su derecho de contratar con el propio Estado. Esta posición, además, encuentra sustento en lo establecido en el artículo 51.1, que refiere que se impondrá sanción administrativa “a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas” que incurran en determinadas infracciones.
Sin embargo, la propia norma contradice ese sentido, cuando señala que el Tribunal (como ya lo ha hecho en una ocasión) puede sancionar con inhabilitación a una Entidad. En otras palabras, el Estado sancionándose a sí mismo para inhabilitarse en su derecho de contratar consigo mismo. Todo un trabalenguas, pero de alcance real.
He revisado la Opinión Nº 024-2010/DTN del OSCE, de 2 de marzo de 2010, en la que se absolvió una consulta relacionada con el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, según se indica en el Asunto de dicho documento.
Debo indicar que se trata de un tema de difícil análisis, pues la consulta fue planteada en los siguientes términos: “De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 29314 [Ley de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército (FAME S.A.C.)], modificada por la Ley Nº 29411, ¿Qué debe entenderse por la “modalidad de encargo”? ¿Se trata de una forma distinta de contratación de las establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado? De ser así, ¿constituiría un supuesto de inaplicación de la Ley de Contrataciones del Estado?”.
En la absolución a dicha consulta (página 3), el OSCE señala lo siguiente:
“Como puede advertirse, la Ley Nº 29314 prescribe que cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, lo efectuarán de manera directa, sin que medie la realización de un proceso de selección.
“De lo expuesto, cabe afirmar que en los procesos de contratación entre las entidades mencionadas en el párrafo precedente y la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., no resulta de aplicación la Ley y su Reglamento, siendo conveniente, efectuar la reglamentación de la Ley Nº 29314 para regular tal contratación.
“No obstante, la ausencia de reglamentación no enerva la obligación de las entidades contratantes de adoptar las medidas que consideren necesarias para que, en salvaguarda del interés público, la realización del proceso de contratación y otros aspectos que coadyuven a la funcionalidad del contrato, lleven a la satisfacción oportuna de las necesidades de la Entidad”.
En la conclusión de dicha opinión, el OSCE precisa que “Cuando las instituciones de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado contraten con la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico; y las actividades conexas para abastecer sus necesidades, se exceptuará la realización del proceso de selección. No obstante, cuando resulte conveniente la participación de terceros, en las actividades mencionadas, corresponderá que se aplique la Ley y su Reglamento“.
Como puede apreciarse, en la consulta y su absolución se alude a conceptos y figuras jurídicas de contenido y naturaleza jurídicas distintas. Así, la consulta propiamente hace alusión al concepto de “modalidad de encargo” que utiliza la Ley Nº 29314 en su Primera Disposición Complementaria, pidiendo que se indique si esta recae en un supuesto de inaplicación previsto en la normativa.
Luego, en la absolución del OSCE, se alude primero a que la normativa no sería de aplicación, aunque luego se plantea solamente que se exceptuará del proceso de selección a ese tipo de contrataciones.
La normativa de contrataciones del Estado establece, primero, el ámbito de su aplicación, tanto en sus aspectos subjetivos como objetivos. Entonces, el primer análisis a realizar es si determinado supuesto se encuentra dentro de ese ámbito de aplicación. Así, en el caso de la consulta, se trata de determinadas instituciones del Estado que podrán contratar con la empresa FAME S.A.C., raz´n por la cual dichas entidades (por ejemplo, Fuerzas Armadas y Policiales) sí se encuentran comprendidas en el ámbito subjetivo de aplicación de la LCE. En segundo lugar, en cuanto al ámbito objetivo, tenemos que nuestra normativa ha establecido un criterio sumamente restrictivo para su aplicación: “contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante”; sin embargo, al tratarse de contrataciones por parte de las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, esto debiera cumplirse normalmente, por lo que sí nos encontraríamos frente a contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la LCE.
Luego de efectuado este análisis, hay que verificar los alcances de la Ley Nº 29314, cuyo artículo 2 señala que el objeto social de la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., es, entre otros, la comercialización, desarrollo, fabricación, modificación, modernización, mantenimiento de sistemas de armas y municiones de guerra y de uso civil, así como la investigación y desarrollo tecnológico, y actividades conexas para abastecer a las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, de acuerdo con los objetivos aprobados por el Ministerio de Defensa. En tal sentido, si partimos de este artículo se puede apreciar que esta Ley establece como objeto de esa empresa el abastecimiento de ciertos bienes a Entidades del Estado. Al mismo tiempo, la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 29314 establece que “Las actividades que FAME S.A.C. realiza para las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú, los Comités de Autodefensa y otros organismos del Estado, referidas en el literal a) del artículo 2, son efectuadas conforme a la modalidad de encargo, según contratos aprobados por resolución ministerial que señalan el objeto, la modalidad, el financiamiento y la afectación de fondos, sin excluir, cuando sea conveniente a la seguridad nacional, la participación de terceros, con la aprobación del Comandante General de la institución armada, el Director General de la Policía Nacional del Perú y las autoridades que legalmente representen a los Comités de Autodefensa y demás organismos del Estado”.
En ese sentido, si bien la contratación que efectúen las Fuerzas Armadas y Policiales, por ejemplo, con dicha empresa recae dentro del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la normativa, habrá que verificar si se encuentra comprendida en algún supuesto de inaplicación. Así, verbigracia. podría tratarse del supuesto previsto en el artículo 3.3-k de la LCE que establece que dicha norma no es de aplicación a “Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional”. El texto de la Ley establece que una de las finalidades de esa empresa es el abastecimiento de ciertos bienes a determinadas Entidades del Estado; no obstante, no se trataría de un supuesto necesario, pues de acuerdo a la propia norma, podría convocarse también a terceros. Además, lo que señala la norma es que se trataría, más bien, de una contratación a través de la “modalidad de encargo”.
En tal sentido, podría evaluarse el supuesto previsto en el artículo 3.3-r, que establece que la LCE no es de aplicación a “Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro”. La empresa FAME S.A.C. al contratar con las Fuerzas Armadas y Policiales estaría cumpliendo con la función que la Ley le asigna, aunque más complicado será responder la interrogante de si en esa circunstancia cumple esa función (empresarial) sin perseguir fines de lucro. La respuesta a esta pregunta no es nada simple.
Ahora bien, si se trata de una contratación que, estando dentro del ámbito de aplicación de la norma, se la excluye por algún supuesto de inaplicación, simplemente la LCE no se aplica en ningún aspecto de dicha contratación; esto a diferencia de las causales de exoneración, por las que solamente se exceptúa a las Entidades del desarrollo del proceso de selección que correspondiera realizar.
En todo caso, creo que es importante que los conceptos jurídicos se empleen de manera más coherente, pues de lo contrario estarían perdiendo su propia identidad, para confundirse desordenada y arbitrariamente entre ellos.
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