Un tema sumamente importante (paradójicamente débil e ineficiente) es el de la supervisión de los contratos en el ámbito de la contratación pública. Sobre este particular, la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 47, desarrollo este tema planteando que la Entidad “supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias”; en esa medida, “la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas”. Todo esto independientemente de que el hecho que la Entidad no supervise los procesos, “no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”.
Esta norma, prácticamente, se pasa por alto, pues normalmente las Entidades no realizan de manera efectiva esta supervisión, sea directa o indirecta de los contratos. Y es que, en aplicación restrictiva y equivocada del principio de legalidad, se asume que los únicos contratos que requieren de supervisión son los de ejecución de obras (y en algunos casos los de consultoría de obras).
Es más, ni siquiera en el campo de la supervisión de los contratos de ejecución de obras el asunto resulta claro y menos eficiente.
En relación con este tema, el OSCE ha publicado recientemente la Opinión N° 5-2012/DTN, la que parte de la premisa de que durante la ejecución de una obra pública se requiere la presencia de un Supervisor; ahora bien, si eso es así, se consulta si el mismo profesional puede desempeñarse como supervisor en dos (2) o más obras en una misma localidad, ciudad o región de manera simultánea.
Sobre este particular, en el OSCE tanto la Dirección Técnico Normativa como el Tribunal de Contrataciones del Estado tienen un criterio unívoco, cual es que “el supervisor debe ejercer el control de manera permanente y directa durante la ejecución de la obra. Cabe precisar que, por el término ‘permanente’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término ‘directa’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios”. Por tanto, el OSCE concluye que, teniendo en consideración las funciones del supervisor establecidas en el artículo 193 del Reglamento, “resultaría contrario a la normativa de contrataciones del Estado que un mismo profesional se desempeñe como supervisor en dos (2) o más obras distintas, debido a que incumpliría su obligación de control directo y permanente de la obra”.
En esa medida, el OSCE señala que si se detectara que un Supervisor presta servicios como tal en más de una obra, “la Entidad contratante podría resolver el contrato de supervisión por incumplimiento […] Alternativamente, cuando el supervisor sea un profesional propuesto por la persona natural o jurídica que ganó la buena pro, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría solicitar a esta el reemplazo del profesional designado como supervisor por otro que reúna capacidades profesionales similares o superiores al profesional designado”.
En este punto, el OSCE admite claramente que un postor (y luego contratista) persona natural podría ofrecer cumplir el servicio a través de los servicios de un profesional propuesto; es decir, el Supervisor no realizará propiamente el servicio, sino que lo hará a través de terceros. Este supuesto, aunque real, ya genera cierta distorsión en la contratación, pues si el postor es una persona natural, correspondería que sea ella la que cumpla el servicio y no que se abra la posibilidad de darle en alguna medida a esta persona natural características de persona jurídica; en todo caso, si son varias personas naturales las que están interesadas en participar del proceso, correspondería que se constituya un consorcio, caso en el cual sí correspondería que el Consorcio identifique a la persona natural que realizará de manera exclusiva, permanente y directa el servicio de supervisión.
En la referida Opinión, el OSCE concluye tajantemente que el profesional que realice la supervisión de una obra “no podrá supervisar de manera simultánea otra obra, debido a que es una obligación esencial de la función de supervisión controlar de manera permanente, directa y exclusiva la adecuada ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato”.
No obstante, al permitir que una persona natural ofrezca cumplir el servicio a través de un equipo propuesto, empieza a distorsionarse todo, pues se abre paso a una posibilidad abierta de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista por terceros ajenos a este.
Por otro lado, abría que preguntarse qué sucede en los casos en los que una Entidad designa a un Inspector. ¿Este inspector puede tener a su cargo, como tal, más de una obra? Este supuesto resulta más imprecisio aun, pues quien le asignará a determinado funcionario la tarea de actuar como Inspector de una obra será el funcionario jerárquicamente superior, pudiendo, como parte de sus funciones, tener más de una obra asignada. ¿Es ilegal esto? No resulta muy claro y el OSCE no da mayores pistas sobre este particular.
seria adecuado que no se permita la sub. contratación, en este tipo de servicios? ya que en algunos casos se podría dar la figura que se modifiquen las condiciones originales que motivaron la selección de contratista?
Gracias, gabriel, por leer el blog. Que se de la subcontratación no está prohibido, pero lo que cuestiono es que una persona natural pueda actuar como si fuera una persona jurídica.
Una de las formas más usuales de "sacarle la vuelta" al cumplimiento de la propuesta técnica se da atraves de las subcontrataciones que muchas veces no cumples ni los requerimientos de convocatoria con el que se adjudicó la buena pro.
Totalmente de acuerdo con el comentario de Gabriel Valdivia
Gracias, Jorge, por leer el blog. En efecto, el comentario de Gabriel me parece muy interesante. Ahora, a mí me parece que, más que la subcontratación, el problema es que en el caso específico de supervisores podría ser postor una persona natural, pero ofreciendo un personal que tendrá a su cargo el servicio propiamente. Por tanto, ¿cuál es el sentido que se presente la persona natural o física?
Puede un mismo Consultor, ejecutar el perfil, la factibilidad, el expediente tecnico y hacer la supervision de obras del mismo proyecto?
Dr. Latorre,
Quisiera consultarle, sé que se trata de una figura distinta, en cuanto al residente de obra, es posible que en una obra dos ingenieros cumplan las funciones de residente de obra o sólo puede serlo una persona?
Gracias, Ernesto, por leer el blog. Su consulta es merecedora de un post especial.
Gracias, Cecilia, por leer el blog. Su consulta podría tener, desde una perspectiva eminentemente teórica, una respuesta positiva; sin embargo, desde una perspectiva emprírica y pr´catica la existencia de 2 residentes sería un tema que complicaría la obra y la representación del contratista.
Una persona natural puede constituir una empresa individual de responsabilidad limitada, específicamente para la de brindar servicos de consultoria en la que se incluya supervision de obra, con esta empresa designa a un jefe de supervisión quien es el que representa sin capacidad de modificar el contrato a la persona natural para todo lo que se refiere a la gestión del contrato y de la ejecución misma del proyecto. Siendo la persona natural en la figura de representante legal quien interviene en cuanto sea necesario modificar los terminos contractuales.
En cuanto a la residencia, esta actividad al igual que la supervisión una vez determinada la persona que la ejerza es única, siendo posible la figura de otro profesional ASISTENTE que no tiene capacidad de anotar o proponer directamente acción alguna vía cuaderno de obra u otra forma sino es la de asistir a su titular.
Es decir el supervisor y el residente son únicos independientemente de la persona natural o jurídica.
La opinión de la DTN del OSCE es clara:
La Persona Natural se entiende que es un Proveedor con RUC, autorizado y con derecho a hacer contrataciones con el Estado sin ninguna discriminación, tiene los mismos derechos y obligaciones que una Persona Jurídica.
El DL 1017 y su Reglamento no contempla diferencias entre Natural o Jurídica (Como antes lo hacía el RULCOP o el DS 084-2008), aparte de los costos de Inscripción.
Por lo tanto, por similitud, la Persona Natural tambien puede designar un ingeniero Supervisor autorizado en la propuesta o en la firma de Contrato, tal como lo hacen las Personas Jurídicas.
Totalmente de acuerdo con la aclaración de la DTn del Osce.
Lo que no aclara la opinión 05-2012 es que a la fecha no existe un control de las contrataciones de Supervisores por Menor Cuantía (<3UIT)y las entidades no informan a nadie estos casos, por lo que no hay forma de controlar el cumplimiento de la Ley en este sentido. (TAREA PARA LOS COLEGIOS DE INGENIEROS Y DE ARQUITECTOS). sic: disculpen los profesionales que tienen mas de supervisones, pero hay que cumplir la ley.
Por otro lado esta aclaración genera un aspecto favorable para el gremio de los ingenieros y arquitectos, de que va a haber mas requerimiento de profesionales, porque los Supervisores que tenían mas de dos supervisones a la vez, van a dejar espacio para otros profesionales que no tenían la "suerte" de ser favorecidos o de los nuevos. TAREA PARA LOS COLEGIOS DE INGENIEROS Y DE ARQUITECTOS.
Buenos dìas, concuerdo con que no es conveniente que tanto el Supervisor como el Residente de Obra estèn cumpliendo funciones en dos obras a la vez, pues su funciòn es de alto nivel de importancia para la ejecuciòn de la obra… Pero, sucede lo mismo con los profesionales que tienen contrato a tiempo parcial? Digamos el Especialista en Seguridad…
Gracias, Guilliana, por leer el blog. Habría que ver el caso específicamente.
El Inspector de Obra , es funcionrio publico que trabaja de lunes a viernes de 7 a 3 de la tarde , pregunta quien verifica los trabajos del contratista sabado, domingos feriados ? y a veces por la falt sde fondos en muchos lugres lejanos de nuestro pais, el gerente de obra es también inspector de obra , y que se hace en es tema . la contraloria después viene con la pìerna en alto, defrente acusar .
Gracias, Juan, por leer el blog. La realidad que describes es muy cierta y lamentablemente las normas y tampoco el organismo supervisor contempla dicha realidad.
Estimado Derik
Previo cordial saludo, tengo una consulta sobre tu comentario, en el caso de un supervisor de obra, como persona natural, realiza el servicio a través de un tercero, este un profesional especializado, y resulta que al final se tiene el problema de un mal control de valorizaciones y un perjuicio para la entidad. Seria responsable el tercero contratado, el supervisor como persona natural, ambos profesionales.
Aparte te agradecería absolver la siguiente consulta, un supervisor de obra (no hablo de un inspector) como persona natural, cuando firma un contrato de consultoría por supervisar una obra, se convierte en funcionario o servidor publico. Algunas técnicos señalan que se trata de un contratista que brinda un contrato por un servicio de supervisión de obra. Si conoces algunas fuentes consultables sobre el particular te agradecería las compartas.
Cordialmente.
Saturnino Contreras
Gracias, Saturnino, por leer el blog. Si la Entidad contrata a una persona natural como Supervisor, esta será responsable de esa tarea, la realice directa o indirectamente.