Es importante destacar el interés que hoy suscita la contratación pública y que muestra, desde esa perspectiva, una revitalización del derecho público. En esa medida quiero saludar la aparición del Boletín especilaizado en contratación estatal Contratando.
En este número 1, se ha publicado un esquema de la evolución de la regulación a nivel nacional de la contratación pública que quiero copiar aquí:
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Anteriormente hice un breve comentario sobre la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1017. Hoy me avoco a algunos otros temas que suscitan mi interés:
1. En el artículo 2.2 se establece que “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral”. Este criterio para evitar la sustracción de materias arbitrables por prerrogativas propias de la soberanía de los Estados resulta claro en su aplicación y hoy resulta de un consenso mayoritario.
Ahora bien, habrá que estar atento a la aplicación de este criterio frente al surgimiento de foros que, en todo caso, podrían ser alternativos a los que hoy rigen para el desarrollo de los arbitrajes, por ejemplo, en materia de inversiones extranjeras. Es así que, lo “natural” y común es que, en materia de inversiones extranjeras, el foro de solución de controversias sea el CIADI; no obstante, habrá que ver cuáles serán las reglas de competencia cuando se instaure en la región suramericana, para este mismo tema, el mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones en el marco de UNASUR. En este sentido, debe tomarse en cuenta que se establecieron los “Lineamientos para el plan de acción 2008 – 2009 de UNASUR” en que se establece como uno de los lineamientos el “Continuar el trabajo destinado a identificar y construir opciones que permitan avanzar hacia un futuro Mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones de UNASUR, poniendo énfasis en la conclusión de una propuesta para el establecimiento de un Centro de Asesoría Legal para nuestros países y en la elaboración de un reglamento/procedimiento para la solución de controversias sobre esta materia”. En otras palabras, lo que los países del sur de América están buscando es crear un foro “propio” de solución de controversias que, con la debida asesoría, dé resultados para los países más justos que los obtenidos en otros foros.
2. La regla de interpretación establecida en el artículo 6-e es redundante, pues lo básico al elaborar una norma es que se tenga en cuenta el sentido semántico de las palabras. De ese modo, esta regla se construye sin tener en cuenta que el Diccionario de la Real Academia Española establece como segunda acepción de la palabra “Tribunal” que se trata del “Ministro o ministros que ejercen la justicia y pronuncian la sentencia”. Asimismo, hace la precisión semántica, insisto, de lo que es un “tribunal colegiado”, que es el que “se forma con tres o más individuos, por contraposición al tribunal unipersonal”. Pero en esta norma, otra vez, ha preferido seguirse utilizando el concepto cacófono de “árbitro único” y “árbitros” para distinguir entre un ente colegiado o uno unipersonal. Como se hizo en la anterior normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, lo mejor habría sido referirse simplemente al Tribunal arbitral, pudiendo este ser colegiado o unipersonal. Era muy simple, pero la elucubración excesiva y carente de sustento lleva a mantener este uso disonante del lenguaje.
3. En el artículo 9-3, sin dejar de reconocer el hecho de que se haya establecido de manera coherente las reglas del “Idioma del arbitraje” en el artículo 36, para el caso de la colaboración y control judicial, se establece que si el documento no estuviera redactado en español “deberá acompañarse traducción simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en razón de las circunstancias, que debe presentarse una traducción oficial en un plazo razonable”. Acá, la Ley debió fijar un criterio definitivo que no de opción a presentar un documento “simple” para que luego la autoridad judicial pueda solicitar uno “oficial”. Hubiera sido recomendable que se opte por precisar que lo que se requiere, en todos los casos, es traducción a cargo de traductor oficial, con lo que se conseguí un nivel de formalización mayor, sin llegar al extremos de la “traducción oficial”.
4. En el artículo 13-4, se ha incluido como medios de comunicación electrónica al telegrama, el télex y el telefax, entre otros. Dudo que, salvo el “telefax”, estos medios sigan utilizándose.
5. En cuanto a la obligación de las Cámaras de Comercio de cumplir con la designación de árbitros cuando les corresponda, el artículo 25-4 establece que esta obligación debe ser cumplida “bajo responsabilidad”. Sin embargo, no se establece qué tipo de responsabilidad y, aparentemente, lo que ha sucedido es que se ha confundido a estos gremios empresariales con entidades administrativas. De este modo, no es clara la obligación de las Cámaras de Comercio y menos aun la responsabilidad en que incurrirían en caso de incumplimiento de esa obligación.
6. El artículo 25-6 ha establecido que las Cámaras de Comercio efectuarán la designación de árbitros “siguiendo un procedimiento de asignación aleatoria por medios tecnológicos, respetando los criterios de especialidad”. Esto es muy importante y esperemos que se cumpla, superando la designación subjetiva que hasta hoy rige esos procedimientos, privilegiando aspectos distintos a los parámetros objetivos señalados en este artículo. Leer más
Mediante Decretos de Urgencia Nº 020 y 041-2009, el Poder Ejecutivo ha establecido las medidas complementarias para agilizar la ejecución de proyectos de inversión contemplados en el D.U. 010-2009 y las medidas para agilizar la ejecución de obras públicas, respectivamente.
En ambas normas lo que se busca es hacer más eficientes los procedimientos de selección previsto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017, especialmente recortando plazos en diferentes etapas, comenzando desde la designación del Comité Especial, pasando por la elaboración de Bases y su aprobación e incluso en la resolución de los recursos de apelación.
El D.U. Nº 020-2009 está vinculado con “la contratación del servicio de consultoría de obras para la elaboración del expediente técnico de los proyectos de inversión pública contemplados en el Decreto de Urgencia Nº 010-2009, y cuyo valor referencial de acuerdo con la Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009 corresponde a un proceso de Concurso Público”. Vale la pena precisar que el D.U. Nº 010-2009 declara de necesidad nacional y de ejecución prioritaria “los proyectos de inversión pública [que] tienen por finalidad la atención de infraestructura y servicios prioritarios necesarios para garantizar el desarrollo económico del país, en el contexto de la actual crisis financiera internacional”.
Asimismo, en esa misma norma se vuelve a la fórmula anterior respecto a las observaciones, pues será el OSCE el que tenga a su cargo (e incluso con mayor alcance a lo establecido en la LCE) la absolución de observaciones. Así, el artículo 8 de la referida norma establece que “El plazo para solicitar al Comité Especial la elevación de observaciones al Organismo de las Contrataciones del Estado – OSCE es de tres (3) días hábiles, computados desde el día siguiente de la notificación del pliego absolutorio a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE. Dicha opción no sólo se originará cuando las observaciones formuladas no sean acogidas por el Comité Especial, sino, además cuando el observante considere que el acogimiento declarado por el Comité Especial continúa siendo contrario a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, cualquier otra disposición de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección”.
Por su parte, una importante novedad es la que encontramos en el artículo 11 del referido dispositivo, en el que se establece que las discrepancias que surjan “desde la convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, debiendo cumplirse los requisitos y garantías establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento”. Como podrá apreciarse, en primer lugar, tenemos que todas las controversias que surjan durante el proceso de selección serán resueltas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo que se deja de lado el criterio general establecido por la LCE, que distingue la competencia del Tribunal en procesos de selección cuyo valor referencial esté por encima de las 600 UIT. Por otro lado, se incluye como materia impugnable inclusive “la celebración del contrato” (cuestión que estuvo prevista antes y se dejó de lado por la competencia arbitral), que, de acuerdo a la LCE y también de conformidad con la Ley General de Arbitraje, aprobada por D.Leg. 1071, es una materia eminentemente arbitrable. Este tema va a dar para el debate.
Ahora bien, ese mismo artículo señala que el Tribunal “deberá resolver dentro del término no mayor de diez (10) días hábiles de admitido el recurso, salvo que hubiese requerido información adicional, en cuyo caso deberá pronunciarse dentro del término de quince (15) días hábiles”. Esto va a implicar que esas controversias se resuelvan en un plazo igual al de los procesos convocados por Subasta Inversa.
Por su parte, el D.U. 041-2009 está vinculado con la ejecución de obras que corresponden a una Licitación Pública (es decir, que su valor referencial sea por lo menos de S/. 1 207 000,00) hasta S/. 10 000 000,00 y que los proyectos hayan sido declarados viables en el marco del SNIP.
Al igual que en el caso anterior, para el caso de observaciones cualquiera sea el valor referencial las Bases se elevan al OSCE, organismo que tendrá un plazo máximo para pronunciarse de 5 días hábiles. Esto es, se ha reducido el plazo a la mitad del previsto en la norma general.
Respecto a las paelaciones, la única diferencia con el régimen general es el plazo para resolver, toda vez que, de acuerdo al artículo 11 de este DU, el Titular de la Entidad debe resolverlo máximo en 10 días hábiles de admitido el recurso y el Tribunal en el mismo plazo y cuando se requiera información adicional, en 15 días hábiles. Leer más
El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogado (aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, estableció en su artículo 209 que, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”, precisando, además, que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de posición contractual, salvo que exista norma legal que lo permita expresamente”. Asimismo, establecía expresamente en su artículo 139 que no procedían ni la cesión de posición contractual ni la cesión de derechos en el caso de contratos derivados de la causal de exoneración que permitía la contratación entre Entidades.
La normativa actual, esto es la Ley de Contrataciones del Estado (aprobada por D. Leg. Nº 1017) y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, han regulado de mejor manera estos supuestos de cesión. Así, el artículo 147 del Reglamento establece que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”. Sobre este particular, el criterio se mantiene y, por tanto, el documento mandatorio será el que celebren el contratista (cedente) y el tercero al que se ceda el derecho (cesionario) de conformidad con lo regulado en los artículos 1206 al 1207).
Del mismo modo, se ratifica que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de
posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente”. Aquí se han incluido supuestos claros en los que sí procede la cesión de posición contractual
De conformidad con el artículo 132, que regula la exoneración para la contratación de servicios personalísimos, se ha establecido que los contratos que se celbren al amparo de tal causal, “no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición contractual”. Entonces sí será factible la cesión de derechos.
En el caso de cesión de derechos es interesante señalar que, de acuerdo con el artículo 1210 del Código Civil, la cesión de derechos no se puede efectuar, “cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor”; es decir, para el ámbito de contratación pública, la cesión de derechos podrá prohibirse en el contrato e, incluso, desde las Bases que rijan el proceso de selección correspondiente.
Asimismo, de conformidad con el artículo 1208 del mismo Código Civil pueden cederse derechos “que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa”. En otras palabras, la Entidad no podrá negarse a cumplir con lo dispuesto en una cesión de derechos así se encuentre en discusión el derecho objeto de la cesión en un arbitraje.
Es importante señalar que debiera efectuarse un análisis mayor sobre las consecuencias operativas de una cesión de derecho a nivel operativo. Así, por ejemplo, sería interesante responder de manera sustentada quién tiene la obligación de emitir el comprobante de pago (creo que el cesionario) y, además, cómo se superan las normas de tesorería que rigen la actividad estatal para efectuar el pago no a favor de quien fue receptor de la Orden de Compra o de Servicio sino de un tercero. Leer más
La aplicación del silencio administrativo en el derecho administrativo es un tema de bastante polémica, en sus dos manifestaciones, es decir tanto el “negativo” como el “positivo”.
Pero, en el ámbito del Derecho de la contratación pública, el silencio administrativo positivo ha generado ciertos problemas que aun no tienen una solución clara, por ejemplo, cuando se trata de ampliación de plazos o la aprobación de la liquidación por parte de la Entidad. Sobre ese particular, escribí un breve ensayo bajo el título de Una mirada iconoclasta y profanadora de la catedral: competencia arbitral para declarar la nulidad de actos administrativos fictos, publicado en el número 29 de la revista Derecho & Sociedad.
En el presente post, quiero hacer una breve presentación de dos nuevos supuestos de silencio administrativo positivo. El primero relacionado con la subcontratación, regulado en el artículo 146-1 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que a la letra establece el contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases, siempre que:
“La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado“.
En otras palabras, la subcontratación procede solamente si ha sido aprobada, por escrito y de manera previa, por la Entidad y por el funcionario competente; sin embargo, dicha aprobación podrá darse a través de un acto administrativo expreso o ficto. Y es que si, transcurridos los cinco días, la Entidad no emitió, a través del funcionario competente, el acto administrativo con el que apruebe o desapruebe la subcontratación, la misma se entenderá aprobada. Vista en positivo, esta norma incentivará la celeridad necesaria por parte de la burocracia en las Entidades ante un pedido de autorización de subcontratación, necesaria muchas veces por diversas razones. Pero vista desde una perspectiva crítica, esta norma dará lugar a conductas poco transparentes en la Administración e incluso podría constituirse en un incentivo perverso en la relación contractual. Ahora bien, para que el silencio administrativo positivo sea válido no podrá ejercerse en contra de la ley o rompiendo el principio básico de la buena fe.
El otro supuesto de silencio administrativo positivo lo encontramos en la regulación de loas adicionales de obras que requieren de la aprobación previa por parte de la Contraloría General de la República, tanto para su ejecución como para su pago. Hay que recordar, en primer lugar, que sobre este el artículo 40 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, en su quinto párrafo, ha establecido que “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República”. Como se puede apreciar, la restricción de la arbitrabilidad de controversias relacionadas con las prestaciones adicionales en obras, se ha ampliado, pues ahora no son arbitrables tampoco las decisiones de la Entidad en relación con ello; es decir, tampoco son arbitrables las controversias relacionadas con prestaciones adicionales menores al 15% del monto del contrato. Pues bien, esta regulación contraria al arbitraje puede leerse como una respuesta a las salidas “creativas” que se han dado en la práctica arbitral real a esa prohibición, haciendo que esas materias legalmente no arbitrables sean arbitrables por la vía indirecta, cambiándoles solamente la denominación a “enriquecimiento sin causa” o “indemnización por el ejercicio abusivo del derecho”. Habrá que esperar a ver si esta vez esta norma será cumplida o no.
El supuesto que quiero analizar, luego de esta digresión arbitral, es el que establece el tercer párrafo del artículo 208 del Reglamento de la nueva Ley, que establece que “La Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. El referido plazo se computará a partir del día siguiente que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente. Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contraloría General de la República, la Entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior”. Este silencio administrativo está pensado a favor de la Entidad, que es la que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley, podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales cuando resultes indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Como se sabe, para el caso de prestaciones adicionales mayores al 15% del monto de un contrato de obra, además de la orden de la Entidad se requiere de la autorización previa (según el propio artículo 208, para su ejecución y pago, se requiere de “la autorización expresa de la Contraloría General de la República, lo que encierra una paradoja, pues un acto ficto no es una autorización expresa), tanto para la ejecución de la prestación adicional como para su pago, de la Contraloría General de la República. Este es un tema altamente sensible (desde la perspectiva del adecuado manejo de los escasos recursos públicos) y que ha generado sobre costos en relación con los presupuestos previstos para las obras públicas en general; pero lo cierto, también, es que muchas veces la demora por parte de la Contraloría era uno de los elementos que generaban esos sobre costos, pues las obras se paralizan en espera de una decisión de dicho ente rector del sistema de control. De esa manera, la medida establecida en este artículo puede resultar beneficiosa para un adecuado desarrollo y control de los presupuestos adicionales en las obras, con la debida celeridad también.
Sin embargo, en el mismo artículo 208, se establece un procedimiento por el que incluso ese plazo podría suspenderse.
Esta nueva regulación va a tener que evaluarse en el ejercicio práctico de la misma. Leer más
Esta pregunta podría parecer de obvia y hasta inútil respuesta, pero resulta de mucha importancia para establecer los criterios con los que se podrá participar en los procesos de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.
El artículo 256 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estad, establece que no requieren inscribirse como proveedores en el RNP (es decir, están exceptuados de esta obligación):
1. Las Entidades del Estado (de acuerdo a la clasificación que se hace en el artículo 3.1 de la propia Ley).
2. Las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas.
Estos sujetos, es decir, tanto las Entidades como las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, no requieren inscribirse en el RNP, pero ello no significan que no puedan participar de procesos de selección ni contratar con el Estado, dentro del ámbito de aplicación del D. Leg. 1017 y su Reglamento. Sí pueden ser postores y eventualmente contratistas, pero son los únicos sujetos que no deben cumplir con un requisito de la importancia.
El caso de las Entidades es claro, me parece, pues no tiene mayor sentido que el propio Estado tenga que registrarse ante un registro de proveedores de él mismo. Esto ratifica la teoría unitaria del Estado que rige nuestro ordenamiento jurídico.
En el caso de las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, nos encontramos frente a un caso bastante diferente. Se trata de “entes” económicos distintos a las personas que los conforman. No se trata de personas naturales o jurídicas. Es “algo” distinto. Pero, a pesar de su compleja “naturaleza” jurídica, dichos “entes” pueden actuar como proveedores del Estado y, además, sin la necesidad de contar con inscripción ante el RNP; eso me parece claro.
Sin perjuicio de ello, seguramente el OSCE tendrá que desarrollar la regulación específica para la participación de sociedades conyugales o sucesiones indivisas en los procesos de selección y en la suscripción y ejecución de contratos inclusive, supuestos que deben tener múltiples aristas que requieren de un análisis serio y profundo. Leer más
El arbitraje en materia de contratación pública dejó sentado hacia el año 2002 que el mito o dogma de la privacidad del arbitraje eran solo eso: un mito o un dogma. Desde CONSUCODE, en aquella época se instituyó que los Laudos Arbitrales, al menos los que resolvieran controversias relativas a contratos sujetos a la normativa de contratación pública, serían de conocimiento público, mediante la publicación del mismo en la página web de dicha institución. Desde entonces, empezaron a publicarse Laudos, aunque, en realidad, solamente se publican una muy pequeña parte de ellos. Por tanto, es importante que se haya incluido en la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, la obligación de publicar estos Laudos y, por tanto, la obligación de los árbitros de remitir estos al OSCE.
Lamentablemente, la Ley General de Arbitraje sigue siendo un terreno de eminente y despótico dominio neoliberal y privatista y solamente (a regañadientes) se ha limitado a reconocer la posibilidad de publicar el Laudo en los casos de arbitrajes del Estado. Así, es importante analizar el numeral 3 del artículo 51, titulado Confidencialidad:
“3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones“.
Bueno, se me podrá cuestionar el hecho de que en el caso de los arbitrajes privados, la confidencialidad es sacrosanta por naturaleza. Pues bien, frente a ello debo insistir en que una de las instituciones de arbitraje más importantes del mundo, como es la Asociación Americana de Arbitraje, tiene un Código de Ética que rige los arbitrajes que se desarrollan en su ámbito, en cuyo prólogo se hace mención directa al arbitraje como parte importante del sistema de administración de justicia, con gran relevancia para la sociedad en su conjunto. Entre nosotros, Fernando de Trazegnies, hacia el año 2005, “descubría” que “en el medio arbitral peruano, la idea de la confidencialidad absoluta no ha sido objeto de controversia, a pesar de que no consta en ley alguna”. Y concluye que “tal confidencialidad es un obstáculo para el desarrollo conceptual de esas ramas del Derecho que acuden más frecuentemente al arbitraje. El conocimiento de los laudos anteriores permitiría desarrollar una reflexión doctrinal sobre la base de la jurisprudencia, que daría una mayor luz para los casos futuros. El enorme esfuerzo intelectual de los árbitros para solucionar un caso tendría así una repercusión teórica importante”.
Ante todo, habría que informar a de Trazegnies que ya en el año 2001, en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 013-2001-PCM, se reguló en su artículo 200 que “los laudos arbitrales serán remitidos por las Entidades al CONSUCODE, dentro del plazo de tres (3) días contados desde la fecha de notificación, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa, según corresponda”. De ese modo, el Órgano rector de contratación pública en el Perú buscaba quebrar aquel dogma, para verificar el desarrollo del arbitraje especializado en el Perú. Claro, dicha norma no se cumplió, debido a la falta de controles para ello. Pero es claro que, desde esa perspectiva, ya se controvertía la idea de la confidencialidad del arbitraje.
Ahora bien, esto tampoco es patrimonio nacional, sino que en el ámbito de los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras, este tema se ha venido trabajando con rigurosidad, desvelando también, lenta pero certeramente, ese telón de misterio y de pecado que se ha construido desde la vertiente privatista del arbitraje.
En ese sentido, un trabajo de mucho interés es el ensayo titulado “¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participacion de terceros en los procedimientos arbitrales Inversor-Estado” de Enrique Fernández Masia, profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Castilla-La Mancha. En dicho trabajo, él nos dice que:
“Este viejo dogma de la confidencialidad del arbitraje, sin embargo, no parece ser en la actualidad una característica consustancial del mismo a juzgar por los últimos pronunciamientos de los tribunales estatales cuando han de enfrentarse a esta cuestión. O dicho de otro modo, el deber de confidencialidad parece constituirse hoy más como un derecho contractual de las partes que como una característica inherente del procedimiento arbitral, e incluso en determinados casos excepcionales, sujeto a límites” (página 1).
Además, nos dice que “el proceso arbitral en inversiones extranjeras presenta unas características propias que convierten en imprescindible la necesidad de lograr que tal proceso sea transparente y permita la participación de terceros como amicus curiae. Así, en primer lugar, las exigencias sobre transparencia se plasman en un acceso público a la documentación procesal del procedimiento arbitral, o como mínimo al contenido de los laudos arbitrales, y por otra parte, a una mayor permisividad en abrir las audiencias al público o, por lo menos, a los terceros interesados. En segundo lugar, junto con lo anterior, los intereses públicos presentes en estos casos permiten estudiar la incorporación al proceso de presentaciones escritas del tipo “amicus curiae”. Ha de señalarse que este “amigo del tribunal” no es una parte en el procedimiento. Su papel tradicional en un proceso consiste en ofrecer al tribunal argumentos y conocimientos especializados sobre el objeto del mismo con el fin de ayudar a aquel a tomar una decisión. El objeto de este trabajo consiste precisamente en analizar el cambio experimentado en relación con la percepción sobre estas nuevas demandas en el ámbito del arbitraje internacional en inversiones extranjeras” (página 2).
Resulta claro entonces que, el solo hecho de la intervención de un Estado como parte en un arbitraje ya le da un cariz especial. Y esto es lo que se intentó desarrollar desde el año 2001 hasta por lo menos el año 2004 en la normativa de contratación pública. Sin embargo, no se ha avanzado, desde entonces, en dicho rumbo y se ha producido un estancamiento. La nueva normativa de contratación pública ha tenido exiguamente dos diferencias con relación a las normas anteriores en ese sentido, al incorporar la exigencia de la especialidad de los árbitros en materia de contratación pública y derecho administrativo y su obligación, bajo sanción de multa, de remitir los Laudos Arbitrales al OSCE. El reto que tiene que cumplir esta nueva institución es bastante exigente y no puede doblegarse frente a las mismas exigencias despóticas del pensamiento único que rige el arbitraje, al menos en su vertiente más ortodoxamente privatista.
Por una conversación con Marco Montoya, se generó una nueva duda respecto a las competencias administrativas.
Y es que, de conformidad con el artículo 104 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, “Con independencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal“. Es decir, en estos casos la regla general sustentada en el umbral de 600 UIT, no funciona, locual, además, es lógico, pues, para que una apelación tenga sentido y se resuelva, esta debe ser conocida por el órgano administrativo jerárquicamente superior. Y si la cancelación o la nulidad son dictadas por el Titular de la Entidad, no existe ningún órgano superior. Por tanto, se tendrá que recurrir al órgano administrativo que ocupa la cúspide en la pirámide administrativa de contratación pública: el Tribunal.
Por su parte, el artículo 114 del mismo Reglamento, establece que al ejercer su potestad resolutiva, la Entidad deberá resolver de distintas maneras, entre ellas, declarando eventualmente la nulidad. En su numeral 3 precisa que “Cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso”.
¿Qué sucederá, para los fines prácticos de esta norma, en el caso de Entidades en que la competencia para resolver apelaciones ha sido delegada por el Titular de la Entidad en un funcionario distinto?, ¿dicho funcionario manifestará que, atendiendo a que se habría generado causales de nulidad del proceso, prescinde de su obligación de resolver el recurso de apelación y deriva el conocimiento (no del recurso, sino del proceso) al Titular de la Entidad, a fin de que evalúe la declaratoria de nulidad de oficio del proceso?, ¿qué sucederá si el Titular no declara la nulidad pues no considera que se haya presentado las razones para ello y, en todo caso, opta por la conservación del Acto?, ¿todos los actuados vuelven ante el funcionario delegado para que resuelva la apelación?, ¿y el plazo?
Ahora bien, en cualquier caso que el Titular de la Entidad resuelva y declare la nulidad, la misma se está dando con motivo de un recurso de apelación, aunque no sea necesario que la Entidad se pronuncie sobre el mismo; en otras palabras, dicha decisión estaría resolviendo, aunque sea indirectamente, un recurso de apelación. ¿Se aplicará a ella el artículo 104 en la parte destacada en el segundo párrafo de este post? En otras palabras, ¿será “apelable” ante el Tribunal la nulidad de oficio dictada por el Titular de la Entidad?, ¿no estaremos más bien, y en los hechos, frente a la resurrección del recurso de revisión?
Creo que este tema merece mayor discusión. Leer más
Un tema que hay que mirar con atención es que, sin perjuicio de los umbrales que hoy delimitan la competencia administrativa del Tribunal solo para casos en que se trate de procesos de selección con un valor que supere las 600 UIT (hoy S/. 2 100 000,00), existen algunos temas en que esta regla general no se aplicará. Así, se puede citar el caso de las impugnaciones que se susciten en el caso de procesos de selección cuyo objeto sea la un Convenio Marco; también los casos en que el Titular de la Entidad declare una nulidad o cancele un proceso. Está también la competencia exclusiva para imponer sanciones a proveedores, a Entidades (cuestión aun incierta y que requeriría reglamentación) y, como novedad, a árbitros (por incumplimiento en la remisión de Laudos Arbitrales).
Sin embargo, hoy quiero referirme a la competencia del Tribunal respecto de la no suscripción del contrato. Esto está regulado en los artículos 137 y 148 del nuevo Reglamento, aprobado por D.S. Nº 183-2008-EF.
Primero, en el artículo 137 se ha regulado la “obligación de contratar” tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligación, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificación, así por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible”; dicha circunstancia deberá ser “declarada por el Tribunal”. La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaración se dará dentro de un recurso de apelación o, más bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idóneo sería que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el de la prohibición de que el ganador de la Buena Pro impugne (artículo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sería errado y, además, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectará tanto al proveedor como a la Administración, implicando mayores costos y, evidentemente, externalidades. Será necesario, de todas formas, desarrollar algo más este supuesto.
En el caso del artículo 148, este regula el procedimiento a seguirse para la suscripción de un contrato (aunque esto sea aplicable también al supuesto de emisión de órdenes de compra o de servicios) una vez consentida o administrativamente firme la Buena Pro. En síntesis, el procedimiento es el siguiente: dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad debe citar al adjudicatario, otorgándole un plazo no menor de 5 ni mayor de 10 días hábiles; en otras palabras, el contrato debiera suscribirse en un plazo no mayor de 12 días hábiles. Sin embargo, en los numerales 3 y 4 de ese artículo, se ha previsto las consecuencias para el supuesto en que la Entidad no cumpla con citar al postor Ganador para la suscripción del contrato:
“3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles.
4. Vencido el plazo otorgado por el ganador de la Buena Pro sin que la Entidad haya suscrito el contrato, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato. La Entidad tendrá un plazo máximo de diez (10) días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.
Como puede apreciarse, en esta norma se establece el derecho del postor Ganador de que, una vez que se haya solicitado que se deje sin efecto la Buena Pro, la Entidad debe reconocerle una indemnización, la misma que será solicitada en un procedimiento administrativo especial de dos instancias: la primera, ante la propia Entidad, que debe resolverse en un plazo no mayor de 10 días; y, la segunda instancia, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en una suerte de recurso de revisión. Una primera pregunta es si el Tribunal agota la vía administrativa en este caso; una segunda pregunta es cuál será el procedimiento a seguirse, con qué plazos, pues la normativa simplemente ha previsto que las apelaciones ante el Tribunal se den respecto de actos posteriores al otorgamiento de la buena pro y anteriores a la suscripción del contrato; en principio, este acto caería dentro de ese espacio temporal, pero lo cierto es que iría más allá de la fecha máxima en que debió, formalmente, suscribirse el contrato. Otra pregunta es en qué queda la obligación de contratar que vincula a las partes, ¿no podría hablarse de una configuración fáctica de un contrato? Y si es así, ¿no podría presumirse que estamos frente a una controversia relativa a la inexistencia de un contrato y que, en puridad desde una perspectiva exclusivamente arbitral, resulta de competencia de los árbitros? Son más dudas las que surgen y que tornan en imperativo que el OSCE desarrolle una regulación mayor de este tema.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, ha establecido en el cuarto párrafo artículo 31, que en las contrataciones que se desarrollen a través de la modalidad de Subasta Inversa “se adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta”. Hay que destacar de esta norma que, en primer lugar, da reconocimiento a nivel legal a esta modalidad de selección; en segundo lugar, que corrige una lamentable —y hasta forzada— aplicación positivista de una bonificación que no habría tenido que aplicarse, sensu stricto.
Me refiero a la Ley Nº 27633, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, norma que en su artículo único señalaba que, para la aplicación del artículo 31 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, “en los procesos de adquisiciones de bienes y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme al reglamento de la materia”.
Es claro que esta norma previó la aplicación de esta bonificación a la suma del puntaje que reciba una propuesta técnica y el que reciba una propuesta económica; esta es la premisa, es decir, debe darse una calificación técnica, en primer lugar, y, superada esta, una calificación económica. En el caso de la Subasta Inversa, esta premisa no se cumplía, pues únicamente se buscaba que los postores compitan en precios, asumiendo que, al tratarse de bienes o servicios comunes, la calidad de las distintas ofertas es similar y, por tanto, es factible competir únicamente a nivel precio.
Esta es la idea que subyace al artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogada, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, que señala que la Subasta Inversa “es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes a través de una oferta pública y en la cual, el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica”. La sola redacción de esta norma, en la parte que he resaltado, hace evidente, me parece, que esta modalidad no admitía, per se, la aplicación de puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta. Es más, resulta claro que no había por qué establecer puntajes ni económico y, menos aún, técnico, pues la competencia se da entre los precios distintos que ofrecen los postores; por tanto, tampoco se cumplía la premisa que hace aplicable la bonificación referida.
Sin embargo, en el Reglamento de la modalidad de Subata Inversa se estableció en el artículo 24 que una vez culminado el período de puja, “se asignará cien (100) puntos a la propuesta de
menor precio o costo, y al resto de propuestas válidas, incluidas aquellas que no
clasificaron al período de puja, el puntaje inversamente proporcional, en función al
último precio o costo ofrecido. Seguidamente, se asignará la bonificación especial
establecida por la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional y normas
complementarias, al puntaje obtenido por los postores que hayan presentado la
declaración jurada a que hacen referencia tales dispositivos”. Como se ve, de esta manera se generó, artificialmente, una “calificación” que se traduce en un puntaje que se otorga incluso a las propuestas que no participaron en la puja. De este modo, se distorisonó a tal punto esta modalidad, que, gracias a la bonificación, podía adjudicarse con la buena pro no solo un mal precio, quizá el peor precio ofrecido, sin haber participado de la puja y solamente por el hecho de estar apto para recibir esa bonificación.
Sin lugar a dudas, hay que saludar la opción normativa de purificar la subasta inversa y de liberarla de las ataduras que la agobiaron