La nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, ha establecido en el cuarto párrafo artículo 31, que en las contrataciones que se desarrollen a través de la modalidad de Subasta Inversa “se adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta”. Hay que destacar de esta norma que, en primer lugar, da reconocimiento a nivel legal a esta modalidad de selección; en segundo lugar, que corrige una lamentable —y hasta forzada— aplicación positivista de una bonificación que no habría tenido que aplicarse, sensu stricto.
Me refiero a la Ley Nº 27633, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, norma que en su artículo único señalaba que, para la aplicación del artículo 31 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, “en los procesos de adquisiciones de bienes y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme al reglamento de la materia”.
Es claro que esta norma previó la aplicación de esta bonificación a la suma del puntaje que reciba una propuesta técnica y el que reciba una propuesta económica; esta es la premisa, es decir, debe darse una calificación técnica, en primer lugar, y, superada esta, una calificación económica. En el caso de la Subasta Inversa, esta premisa no se cumplía, pues únicamente se buscaba que los postores compitan en precios, asumiendo que, al tratarse de bienes o servicios comunes, la calidad de las distintas ofertas es similar y, por tanto, es factible competir únicamente a nivel precio.
Esta es la idea que subyace al artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogada, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, que señala que la Subasta Inversa “es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes a través de una oferta pública y en la cual, el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica”. La sola redacción de esta norma, en la parte que he resaltado, hace evidente, me parece, que esta modalidad no admitía, per se, la aplicación de puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta. Es más, resulta claro que no había por qué establecer puntajes ni económico y, menos aún, técnico, pues la competencia se da entre los precios distintos que ofrecen los postores; por tanto, tampoco se cumplía la premisa que hace aplicable la bonificación referida.
Sin embargo, en el Reglamento de la modalidad de Subata Inversa se estableció en el artículo 24 que una vez culminado el período de puja, “se asignará cien (100) puntos a la propuesta de
menor precio o costo, y al resto de propuestas válidas, incluidas aquellas que no
clasificaron al período de puja, el puntaje inversamente proporcional, en función al
último precio o costo ofrecido. Seguidamente, se asignará la bonificación especial
establecida por la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional y normas
complementarias, al puntaje obtenido por los postores que hayan presentado la
declaración jurada a que hacen referencia tales dispositivos”. Como se ve, de esta manera se generó, artificialmente, una “calificación” que se traduce en un puntaje que se otorga incluso a las propuestas que no participaron en la puja. De este modo, se distorisonó a tal punto esta modalidad, que, gracias a la bonificación, podía adjudicarse con la buena pro no solo un mal precio, quizá el peor precio ofrecido, sin haber participado de la puja y solamente por el hecho de estar apto para recibir esa bonificación.
Sin lugar a dudas, hay que saludar la opción normativa de purificar la subasta inversa y de liberarla de las ataduras que la agobiaron
