Cesión de derechos y de posición contractual en la contratación pública

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El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogado (aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, estableció en su artículo 209 que, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”, precisando, además, que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de posición contractual, salvo que exista norma legal que lo permita expresamente”. Asimismo, establecía expresamente en su artículo 139 que no procedían ni la cesión de posición contractual ni la cesión de derechos en el caso de contratos derivados de la causal de exoneración que permitía la contratación entre Entidades.

La normativa actual, esto es la Ley de Contrataciones del Estado (aprobada por D. Leg. Nº 1017) y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, han regulado de mejor manera estos supuestos de cesión. Así, el artículo 147 del Reglamento establece que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”. Sobre este particular, el criterio se mantiene y, por tanto, el documento mandatorio será el que celebren el contratista (cedente) y el tercero al que se ceda el derecho (cesionario) de conformidad con lo regulado en los artículos 1206 al 1207).

Del mismo modo, se ratifica que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de
posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente”. Aquí se han incluido supuestos claros en los que sí procede la cesión de posición contractual

De conformidad con el artículo 132, que regula la exoneración para la contratación de servicios personalísimos, se ha establecido que los contratos que se celbren al amparo de tal causal, “no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición contractual”. Entonces sí será factible la cesión de derechos.

En el caso de cesión de derechos es interesante señalar que, de acuerdo con el artículo 1210 del Código Civil, la cesión de derechos no se puede efectuar, “cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor”; es decir, para el ámbito de contratación pública, la cesión de derechos podrá prohibirse en el contrato e, incluso, desde las Bases que rijan el proceso de selección correspondiente.

Asimismo, de conformidad con el artículo 1208 del mismo Código Civil pueden cederse derechos “que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa”. En otras palabras, la Entidad no podrá negarse a cumplir con lo dispuesto en una cesión de derechos así se encuentre en discusión el derecho objeto de la cesión en un arbitraje.

Es importante señalar que debiera efectuarse un análisis mayor sobre las consecuencias operativas de una cesión de derecho a nivel operativo. Así, por ejemplo, sería interesante responder de manera sustentada quién tiene la obligación de emitir el comprobante de pago (creo que el cesionario) y, además, cómo se superan las normas de tesorería que rigen la actividad estatal para efectuar el pago no a favor de quien fue receptor de la Orden de Compra o de Servicio sino de un tercero.

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Comentarios

  1. alfredo junior moreno sanchez escribió:

    Mas que un comentario, es un tema que me ha llegado y que bien podria tratarse como una cesion contractual, el caso es de un consorcio en el que debido a razones contractuales o administrativas del mismo, uno delos consorciantes decide retirarse del consorcio, el o los otros consorciantes pueden tratarlo como una cesion de derechos??… considerando que le consorcio de empresas es un contrato estando vigente el contrato principal del consorcio y la entidad, los demas consorciantes pueden reclamar la cesion de derechos…. seria interesante conocer las impicancias legales de la "disolucion de un consorcio" en un contrato de obras publicas….

  2. dlatorreb Autor escribió:

    Muy interesante problema el que planteas, Alfredo. Investigaré sobre el particular y emitiré mi opinión. Gracias

  3. Walter Cuestas escribió:

    Consulta : he realizado algunos servicios como persona natural para organizaciones del estado, especificamente, son consultorias donde requiero trabajar en equipo con otras personas.
    Ahora una entidad, despues del proceso de concurso y buena pro consentida, me indica que debo entregarles una factura y yo solamente trabajo estos servicios como rentas de cuarta categoria.
    Dado que tengo una empresa EIRL, podria hacer la cesion de derechos hacia esta empresa ?

    Gracias anticipadas por al respuesta

  4. Vladimir escribió:

    Hola…..respecto al tema yo tengo una consulta. A es acreedora de B. Las partes llegan a un acuerdo de cómo se pagará la deuda y lo plasman por escrito. Se ponen de acuerdo en el plazo de pago y la tasa de interés y también acuerdan que los intereses ya vencidos no se cobrarán.

    Una vez que se pusieron de acuerdo (y sin que se efectúe pago alguno), A cede la deuda a otra empresa que llamaremos C.

    En el contrato de cesión de derechos entre A y C, se señala que la deuda que se cede es conforme a los acuerdos llegados entre A y B.

    En este escenario….B puede exigir que se cumplan con los acuerdos llegados con el anterior acreedor A? O por el contrario, C puede desconocer esos acuerdos y plantear nuevas condiciones?
    Respecto al tema tributario que planteas al final del artículo debo señalar que según el artículo 6 del Resolución de Superintendencia 7-99/SUNAT, Reglamento de Comprobantes de Pago, emite la factura quien presta el servicio…en este vendría a ser el cedente.

    Saludos.

  5. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Walter por leer este blog. Respecto a tu consulta, me parece raro y arbitrario que la Entidad a la que le prestaste el servicio de Consultoría te exija factura y no acepte recibos por honorarios. Eso es, insisto arbitrario, pues como persona natural que presta servicios profesionales, debes emitir, entiendo, recibos por honorarios profesionales. Entonces, creo que el camino iría por ahí.

    Ahora, como una solución práctica, podrías hacer la cesión de derechos que planteas. Pero creo que es el camino más largo y de ese modo avalarías una arbitrariedad.

  6. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Vladimir, por leer este blog. En cuanto a tu consulta, el derecho cedido es el que se configura o constituye sobre la base del acuerdo entre A y B y, por tanto, el cesionario (C) tiene solamente ese derecho de conformidad al acuerdo entre A y B; no puede pretender "crear" un nuevo derecho. Claro está que, en caso se incumpla con el pago de la acreencia a favor de C, este último tendría expedito el camino para rclamar intereses u otros conceptos.

  7. Walter Cuestas escribió:

    Gracias Derik por ser tan claro y rapido en responder.
    Hoy converse con esta entidad respecto a la cesión de derechos y me indicaron que no procede porque SUNAT indica que no procede y que es una controversia que tienen con OSCE.
    Consulte yo mismo en SUNAT y no me hablaron de la controversia, tampoco me mostraron legislación alguna al respecto, que el proveedor del servicio debe emitir el comprobante de pago, que no es un tema de OSCE ni del Codigo Civil y se limitaron a decirme que "es asi y no encontrara algun lugar donde literalmente se indique".
    Creo que lo mas correcto es elevar el caso a OSCE y mañana ire a ver como es ese procedimiento.
    Gracias nuevamente,

  8. dlatorreb Autor escribió:

    Creo que lo que señalas que harás es lo mejor, pues el OSCE tiene la voz cantante en estos temas.

  9. william vilchez torres escribió:

    Sr. Derick R. latorre Boza, el motivo es me aclare lo siguiente:
    Para inscribirse ante el OSCE se requiere que la persona juridica designe a un profesional como miembro de su plantel tecnico
    Si soy el representante legal, puedo ingresar como miembro del plantel tecnico ¿ Puedo participar en obras o consultorias como personal designado para tal obra o servicio de consultoria?

  10. jorge Gómez Rocca escribió:

    Hola Sr. Derik, el motivo de la presente es en primer lugar felicitarle x su blog, y segundo para solicitarle pueda aclararme una interrigante: en un contrato de ejecución de obra, ya q mi consorcio no dispone para hacer el deposito de la carta fianza, en ese caso se podria ceder mis derechos a otra empresa para q ejecute la obra??, gracias..

  11. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias por leer este blog, Jorge.

    En cuanto a tu consulta, la cesión de derechos no permite que cedas tus obligaciones. Eso sería ceder la posición contractual, la que, para ese tipo de supuestos, no está permitida.

  12. Daniel escribió:

    Estimado Derik: Primero felicitarte por el artículo, y luego aprovecho el espacio para hacerte la siguiente consulta; Si en un contrato no regido por las leyes de contratación pública, pero que si es un contrato entre una entidad pública y un proveedor, este cediera sus derechos de cobro a un tercero para que solo respecto de derechos de cobro actúe frente a la entidad publica, dime si es que esta situación se podría entender también como una cesión de posición contractual parcial, o si simplemente no corresponde esa figura.
    Mil gracias anticipadamente por tu respuesta.

  13. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Daniel por leer este blog.

    En cuanto a tu consulta, si lo que se cede es solo el derecho, no hay duda de que es una cesión de derechos. Y no está prohibida, salvo disposición específica en contrario.

  14. Eusebio escribió:

    Sr. Derik, Respecto a la cesión de derechos, si bien la norma permite la esión de derecho, dentro de un consorcio en el que por su propio contrato cada uno de los consorciados asumen determinada responsabilidad porentuales y como tal tiene sus propios derechos, es factible que uno de los consorciados pueda ceder sus derechos a favor de uno o de los otros dos, resaltando que el contratista es el consorcio y no los consorciados. Ello en razón que el que desea ceder sus derechos no cumple con su obligaciones y a fin de evitar responsabilidades contra sus demas consorciados pretende ceder sus derechos, ya que las responsabilidades son solidarias.

  15. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Eusebio, por leer este blog. Ojo la cesión de derechos no excluye la solidaridad en la responsabilidad por las obligaciones

  16. ARTURO escribió:

    ESTIMADO DERICK, RECURRENTEMENTE EN ESTA ENTIDAD LAS EMPRESAS CONSORCIADAS PRESENTAN UN ACUERDO NOTARIAL PARA QUE EL ABONO DE PAGO SE REALICE A TRAVES DE UNA FIDUCIARIA QUE ESTOS CASOS ES UN BANCO; ES CORRECTO ESTE MECANISMO DE PAGO?..SE ESTARIA CONTRAVINIENDO LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO?

  17. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Arturo, por leer este blog. Respecto a tu consulta no puedo darte una respuesta ligera, ya que debiera evaluarse mejor el acuerdo al que aludes.

  18. VICTOR LOPEZ ROJAS escribió:

    Soy un asiduo lector de su blog y la verdad que sus comentarios son muy esclarecedores. Es posible ceder el pago de un servicio que he finalizado satisfactoriamente a una tercera persona para cubrir una deuda.

  19. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Víctor, por leer este blog. Sí es posible la cesión.

  20. valdes mendez noemi escribió:

    felicidades por tu articulo de ante mano pero una pregunta en respecto ala cesion de la possicion contractual me podrias decir un en acreedores multiplos con un solo deudor puedo yo acreedor primordial ceder mis derechos a un de los otros acreedores para que sea el beneficiario acreedor principal

  21. Arturo escribió:

    estimado Derick, con que tipo de documento se formaliza una cesion de derecho, es suficiente solo con acuerdos notariales?.

    Ahora lo que esta sucediendo actualmente esta sucesion de derecho de pago se realiza solo para darle experiencia al postor y pueda resentarse a los procesos de seleccion por lo que deberia regularse en este tipo de casos

  22. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Noemí y Arturo por leer este blog.

    Noemí, tu consulta es respecto a un acuerdo entre privados. Y sí es posible.

    Arturo, las formalidades están en el CC. ¿Experiencia a partir de la Cesión? No creo.

  23. Ronal escribió:

    Hola Derik buen post. TE FELICITO. Tengo una consulta:

    La Ley de Contrataciones del Estado, establece la prohibición de cesión de posición contractual. Pero por otro lado, también establece que el Contratista podrá SUBCONTRATAR, solo si las bases lo establecen así y previa autorización de la entidad contratante.
    ¿En que supuesto lo ubicamos a los SUBCONTRATOS que si están autorizados y que es una forma de cesión de la posición contractual parcial hasta el 40%? ¿En el momento que la Ley Señala que… salvo que exista normal legal que lo permita expresamente?

  24. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Ronal, por leer este blog. No puedes confundir subcontratación con cesión de posición contractual, son cosas completamente diferentes.

  25. Mario Díaz escribió:

    Gracias de antemano, quisiera que me aclarara si cuando el valor referencial es a precio CIF implica que la facturación y por en del pago deba hacerse al fabricante extranjero y no al proveedor contratista adjudicado con la Buena Pro?. Es posible que dicho contratista le ceda sus derecho de cobro al proveedor extranjero?, en este caso quién debe facturar?

  26. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Mario, por leer el blog. Interesante consulta la tuya. Si el derecho del contratista (crédito) es legal, no hay problema que ceda su derecho a un tercero (extranjero).

  27. JUAN MANTILLA escribió:

    Por favor deseo hacer la siguiente consulta. El año 2011 cuando ejercia el cargo de funcionario en una unidad ejecutora hice la cesión de posición contractual de dos lineas telefónica a mi nombre y a partir de ese momento me hice cargo de todos los pagos correspondientes. Después de casi dos años se me ha abierto proceso administrativo por dicha acción. Necesito saber si existen causales suficientes para dicho proceso y a que normas legales puedo acogerme para justificar dicha acción que desde todo punto de vista no ha habido perjuicio económico a la entidad. Le rogaría pueda absolver estas dudas ya que debo de hacer el descargo esta semana que viene (primera de setiembre). Le rogaría me ayude en esta defensa que no fue con intención de aprovechamiento.

  28. Jenny Ruiz M escribió:

    Gracias de antemano, lo felicito una vez más por sus respuestas, las mismas que nos alimenta de conocimientos. Mi consulta es en una ejecución contractual de consorciados A y B, en el Contrato de Consorcios A tiene varias obligaciones, entre ellas el de facturar y cobrar por las prestaciones; posteriormente, en la ejecución, los consorciados A y B han decidido cambiar esta obligación y el que facturará y cobrará ya no será A sino B. Es factible efectuar esta modificación, toda vez que no debería modificarse las obligaciones contractuales que establecieron en la Promesa Formal de Consorcio.
    Gracias por su atención.

  29. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Juan y Jenny por leer este blog.

    Juan, tu consulta no está enfocada al tema de contratación pública.

    Jenny, la norma es clara al señalar que las condiciones establecidas en la promesa formal de consorcio no pueden variarse.

  30. VAndreu escribió:

    Ante todo felicitarte por este blog Derik, y aprovecho para hacerte una consulta al respecto. Existe un contrato con una entidad pública, en el que hay pagos por fases en base a contraprestaciones concretas. La Entidad ya emitió la conformidad de los entregables de una de las fases y el CEDENTE, para hacer frente a una deuda, quiere ceder sus derechos de cobro a un CESIONARIO. En base a ello, entiendo que se ha de suscribir un contrato de cesión entre CEDENTE y CESIONARIO, presentarlo a la Entidad para que esté informada, y el CESIONARIO facturará y cobrará directamente de la Entidad esa contraprestación. ¿Es así o estoy equivocado en alguno de los pasos?

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