El OSCE ha aclarado el tema de si es posible contratar, vía locación de servicios, dentro del ámbito de la Ley de COntrataciones del Estado, atendiendo al supuesto de inaplicación previsto en el artículo 3-3-f. Sobre este particular, ha establecido en varias opiniones (ver, por ejemplo, las Opiniones 040, 060 y 061-2009/DTN) lo siguiente:

1. La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo
N° 1057 define el alcance del literal f) del numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley. Por tanto, dicho supuesto de inaplicación de la normativa de contratación pública se refiere exclusivamente a los contratos sujetos al régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).

4. Cuando se trate de servicios no profesionales, corresponde tramitar la contratación de los mismos en tanto “servicios en general”, para lo cual se deberán observar los requisitos, formalidades y procedimientos previstos en la Ley y su Reglamento, debiendo convocar al proceso de selección al que hubiera lugar conforme el monto involucrado y, para tal efecto, considerar los factores de evaluación previstos en el artículo 45° del Reglamento. Leer más »

En la Universidad de Lima, durante el dictado del curso referido a los procedimientos administrativos de solución de controversias durante el proceso de selección, un alumno (cuyo nombre no consigno simplemente en el afán de no causar eventuales incomodidades), se interesó cuando yo efectuaba el análisis de las nuevas competencias del Tribunal (aunque estas ya estaban previstas también en la normativa anterior) y me planteó un caso que parece propio del Macondo de García Marquez, aunque también pueda ser del McOndo pensado por Alberto Fuguet. El caso es de un postor cuyo único representante muere; previamente, sin embargo, este había hecho todas las previsiones necesarias para que su hijo pudiera sucederlo en dichas funciones, para lo cual, oportunamente, empezaron los trámites ante Registros Públicos, pero lamentablemente el Registrador cometió un error (consignó un apellido distinto al hijo) y tuvo que efectuarse los trámites para las correcciones necesarias, pero el Registrador se había ido de vacaciones y no podía hacer las correcciones otro funcionario sino este. Por tanto, a pesar de todo el esfuerzo desplegado, llegado el plazo máximo para la suscripción del contrato, el representante del postor había muerto y el hijo aun no contaba con los poderes necesarios, mientras el Registrador disfrutaba, plácidamente de sus vacaciones. El postor ganador perdió, automáticamente, la Buena Pro, se convocó al segundo. Y, por si fuera poco, la Entidad presentó una “denuncia” ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (siempre para no ser pasible de alguna observación por parte del Órgano de Control Institucional) por no suscripción injustificada del contrato.

Vuelvo sobre este tema, especialmente en lo referido a las razones que podrían justificar la no suscripción de un contrato por parte de un postor ganador. En el post que escribí anteriormente señalaba lo siguiente: “en el artículo 137 se ha regulado la ‘obligación de contratar’ tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligación, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificación, así por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la ‘imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible’; dicha circunstancia deberá ser ‘declarada por el Tribunal’. La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaración se dará dentro de un recurso de apelación o, más bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idóneo sería que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el de la prohibición de que el ganador de la Buena Pro impugne (artículo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sería errado y, además, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectará tanto al proveedor como a la Administración, implicando mayores costos y, evidentemente, externalidades”. Por tanto, concluía, es necesario desarrollar este supuesto.

Pues bien, el artículo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, establece, en su literal, a), que se impondrá sanción administrativa a los postores que de resultar ganadores “no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”. Este artículo ha sido replicado en el Reglamento de la Ley, aprobado por D.S. Nº 184-2009-MEF.

Ahora bien, el artículo 240 del mismo Reglamento regula la obligación de informar sobre supuestas infracciones, precisando en su segundo párrafo que las Entidades “están obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la imposición de las sanciones de inhabilitación y sanciones económicas, conforme a los artículos 236, 237 [que establece las infracciones, entre ellas la que analizamos] y 238. Los antecedentes serán elevados al Tribunal con un informe técnico legal de la Entidad, que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa”.

Claro, si hacemos una lectura integral de estas normas llegaremos a la conclusión de que la Entidad deberá informar al Tribunal del hecho (no suscripción del contrato) siempre y cuando este pueda dar lugar a la imposición de sanción (o sea, tiene que ser por motivos que no justifican tal situación). En otras palabras, si la no suscripción del contrato por parte del postor ganador se debe a razones justificadas, en principio no correspondería comunicar esto al Tribunal; sin embargo, la propia norma señala que esta “causal justificatoria” debe ser declarada por el Tribunal. Por tanto, la Entidad o el propio postor debieran informar de esta situación, pero si es la Entidad la que lo hace, deberá también adjuntar el Informe Técnico Legal en el que se emita opinión respecto a la eventual situación justificante de la no suscripción.

Siendo más gráfico y utilizando el ejemplo: la Entidad tendría que haber comunicado de la no suscripción del contrato por parte del Postor Ganador, precisando que ella se debió a una situación que generaba, desde su punto de vista, una imposibilidad física y jurídica, pues la muerte del representante y los problemas suscitados en los Registros Públicos exceden el ámbito de control del postor, salvo que podamos llegar al absurdo de manifestar que la muerte le es imputable al mismo difunto (sobre este particular, si hay alguien responsable de la muerte del representante del Postor, quizá este sea Dios, para los creyentes, pero no podemos imputarle tal situación al propio difunto, salvo las situaciones en que se trate, por ejemplo, de un suicidio; esto me hizo recordar el caso del senador estatal de Nebraska, Ernie Chambers, quien “presentó una demanda judicial contra Dios. ‘Harto’ de las ‘nefastas catástrofes’ en el mundo, que sólo provocan muerte y destrucción, ha decidido acudir a la justicia estadounidense, donde todo parece posible tras su admisión a trámite el pasado 14 de septiembre por la Corte del distrito de Douglas, en Nebraska”; en dicha demanda, este peculiar personaje, se puso en todos los supuestos, pues señaló incluso que a Dios podía notificarlo en cualquier parte, pues es Omnipresente, habiendo pedido que se cite ante la imposibilidad de que Dios se presente en el proceso, a los representantes de varias religiones, denominaciones, y cultos “que, de manera notoria, reconocen ser agentes del demandado y hablan en su representación”).

Por tanto, no se trata de que la Administración Pública abarrote los estantes administrativos con denuncias sin ninguna razonabilidad, solamente buscando no ser objeto de observaciones o hallazgos, sino que es necesario que, en un análisis integral de la norma, se hagan las cosas de la manera más eficiente posible. Y, en este caso, cuando se ha producido la no suscripción de un contrato por razones justificadas, corresponde que, directamente, se pida al Tribunal que declare tal situación y no se llegue al extremo de iniciar un procedimiento administrativo sancionador, sin sustento alguno y, es más, sin que se haya verificado siquiera la infracción tipificada.

Conductas erradas y absurdas como la descrita hacen que la burocracia sea mal vista y sea pasible de cuestionamientos excesivos y desaforados que buscan negar la importancia de la actividad burocrática, en particular, y de la existencia del Estado, en general.

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El artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el artículo 137 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo artículo señala que, si se negara a suscribir el contrato no será pasible de sanción solamente en el caso de que dicha negativa se haya debido a un supuesto de “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.

Pues bien, queda claro, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador.

En ese sentido, el artículo 148-1 establece que dentro de los 2 días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, “la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida”. Ahora bien, el inciso 2 del mismo artículo señala que cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, “perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable. En tal caso, el órgano encargado de las contrataciones llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato […]”.

Continuando con el análisis del artículo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, “el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles”. Y el inciso 4 añade que vencido el plazo otorgado sin que la Entidad haya suscrito el contrato, “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato. La Entidad tendrá un plazo máximo de diez (10) días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.

Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mención imperativa a un plazo y es la que está referida a la obligación de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro. Ese es el punto crítico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligación se abre un frente en el que no se han definido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador “puede” (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para de ese modo liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 137.

Respecto a esa solicitud, la norma no señala si se trata de un procedimiento de aprobación automática, lo que parecería ser, o, si más bien, se trata de un procedimiento que requiere pronunciamiento de la Entidad. En todo caso, quizá habría sido mejor establecer que el postor ganador comunique a la Entidad que se deja sin efecto la Buena Pro. Por otro lado, la norma sí establece que la Entidad tiene un plazo para pronunciarse sobre el pedido de indemnización por parte del postor afectado por la no suscripción del contrato, tan así que existieran discrepancias sobre el particular, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas (¿a través de qué procedimiento?, esta es una cuestión que ya formulamos en un post anterior). Entonces, podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática).

Ahora bien, ¿qué sucede si el postor ganador no ejerce su potestad de requerir a la Entidad para suscribir el contrato?, ¿el solo vencimiento del plazo de los 2 días para cumplir con dicha obligación lo libera de la obligación de suscribir el contrato y, por ende, de ser pasible de sanción en caso de negarse a suscribir dicho contrato?, o, más bien, ¿puede seguir esperando que la Entidad lo cite?, ¿por cuánto tiempo?, ¿indefinidamente?

Desde mi punto de vista, no puede plantearse una “liberación automática” porque dicha situación no afectaría solamente a la Entidad sino también, eventualmente, al postor que ocupó el segundo lugar, pues no sabría si el postor ganador ejercerá esa “libertad” o si, más bien, suscribirá el contrato. Por tanto, el derecho expectaticio del segundo lugar se diluye en la arbitrariedad de la voluntad del Ganador. Abona a favor de este criterio, el hecho de que si hubiera requerido y la Entidad no hubiera suscrito el contrato, el postir ganador puede solicitar que se deje sin efecto la buena pro; por tanto, lo mínimo sería que, ante la eventualidad de que la Entidad no cumpliera con citar al Ganador en el plazo de 2 días, éste podría, en lugar de requerir la suscripción del contrato, solicitar se deje sin efecto la Buena Pro, caso en el que dicha solicitud debiera entenderse también como de aprobación automática.

Por otro lado, tampoco puede establecerse que el postor ganador podría esperar ad eternum la citación por parte de la Entidad y, por ende, estar obligado de manera perpetua a suscribir el contrato, máxime en un tiempo en el que las condiciones comerciales son altamente variables. Pero, no parece irracional asumir que, independientemente de la responsabilidad administrativa del funcionario competente, si la citación se hace, por ejemplo, dentro de los 5 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro y en ella se respetan los mínimos y máximos para el plazo que se otorga al postor ganador para suscribir el contrato, el postor ganador esté obligado a suscribir el contrato.

Este es un tema que requiere un mayor desarrollo regulatorio pues los vacíos que existen no permiten una interpretación uniforme y objetiva y, por tanto, puede dar lugar a decisiones injustas y hasta arbitrarias. Leer más »

Un tema que siempre me llamó la atención en la regulación peruana de contratación pública es la forma en que se entiende perfeccionado el contrato en el caso de órdenes de compra y de servicio.

En este caso, se ha mantenido el criterio de que “El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que se hace referencia en el artículo 40 de la presente norma, sin perjuicio de su aplicación legal” (artículo 35 de la Ley de contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017).

Esto se desarrolla en el Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, precisando que “El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio” (primer párrafo del artículo 138). Lo mismo para l caso de procesos llevados a cabo por relación de ítems.

El artículo 138 culmina señalando que “Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información referida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda”.

Por último, el artículo 148 del mismo Reglamento, en su párrafo final, establece que “En los casos que el contrato se perfeccione con orden de compra o de servicios, dentro de los dos (2) días siguientes del consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá requerir al ganador de la Buena Pro la presentación de los documentos exigidos en las Bases, otorgándole un plazo no mayor de tres (3) días hábiles para tal efecto. La orden de compra o de servicios deberá ser notificada en un plazo no mayor de siete (7) hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro”.

Queda claro, entonces, que el contrato se perfecciona por escrito mediante una orden de compra o de servicio, cuando esta es recibida por el postor ganador. Es decir, se configura el contrato con la emisión y remisión de la orden por parte de la Entidad (rol activo) y la recepción de la misma por parte del postor ganador (rol pasivo). Aquí se pierde, de alguna manera, el criterio bilateral del contrato, pues, teóricamente, podría depender exclusivamente de la voluntad de la Entidad el alcance del contenido del contrato, pues el ganador de la Buena Pro, se limita a recibir o no la orden de compra o de servicio. Esto no parece lo más conveniente, toda vez que no resulta adecuado restringir el rol del contratista a uno pasivo, de simple recepción de un documento que lo vinculará finalmente. Lo idóneo habría sido establecer que el contrato se perfecciona con la aceptación de la orden de compra o de servicio, lo que agrega un elemento activo al rol de esta otra parte que es el proveedor.

Una muestra de una regulación de ese tipo es, por ejemplo, el Reglamento de la Ley de compras públicas de Chile, que establece en su artículo 63 que “Los contratos menores a 100 UTM se formalizarán mediante la emisión de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del proveedor”. Agrega, además, que en el caso “que una orden de compra no haya sido aceptada, los organismos públicos podrán solicitar su rechazo, entendiéndose definitivamente rechazada una vez transcurridas 24 horas desde dicha solicitud”.

En síntesis, me parece que debiera evaluarse el alcance de nuestra norma en este aspecto para mejorar nuestra regulación. Leer más »

Es importante destacar el interés que hoy suscita la contratación pública y que muestra, desde esa perspectiva, una revitalización del derecho público. En esa medida quiero saludar la aparición del Boletín especilaizado en contratación estatal Contratando.

En este número 1, se ha publicado un esquema de la evolución de la regulación a nivel nacional de la contratación pública que quiero copiar aquí:
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El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogado (aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, estableció en su artículo 209 que, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”, precisando, además, que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de posición contractual, salvo que exista norma legal que lo permita expresamente”. Asimismo, establecía expresamente en su artículo 139 que no procedían ni la cesión de posición contractual ni la cesión de derechos en el caso de contratos derivados de la causal de exoneración que permitía la contratación entre Entidades.

La normativa actual, esto es la Ley de Contrataciones del Estado (aprobada por D. Leg. Nº 1017) y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, han regulado de mejor manera estos supuestos de cesión. Así, el artículo 147 del Reglamento establece que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”. Sobre este particular, el criterio se mantiene y, por tanto, el documento mandatorio será el que celebren el contratista (cedente) y el tercero al que se ceda el derecho (cesionario) de conformidad con lo regulado en los artículos 1206 al 1207).

Del mismo modo, se ratifica que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de
posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente”. Aquí se han incluido supuestos claros en los que sí procede la cesión de posición contractual

De conformidad con el artículo 132, que regula la exoneración para la contratación de servicios personalísimos, se ha establecido que los contratos que se celbren al amparo de tal causal, “no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición contractual”. Entonces sí será factible la cesión de derechos.

En el caso de cesión de derechos es interesante señalar que, de acuerdo con el artículo 1210 del Código Civil, la cesión de derechos no se puede efectuar, “cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor”; es decir, para el ámbito de contratación pública, la cesión de derechos podrá prohibirse en el contrato e, incluso, desde las Bases que rijan el proceso de selección correspondiente.

Asimismo, de conformidad con el artículo 1208 del mismo Código Civil pueden cederse derechos “que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa”. En otras palabras, la Entidad no podrá negarse a cumplir con lo dispuesto en una cesión de derechos así se encuentre en discusión el derecho objeto de la cesión en un arbitraje.

Es importante señalar que debiera efectuarse un análisis mayor sobre las consecuencias operativas de una cesión de derecho a nivel operativo. Así, por ejemplo, sería interesante responder de manera sustentada quién tiene la obligación de emitir el comprobante de pago (creo que el cesionario) y, además, cómo se superan las normas de tesorería que rigen la actividad estatal para efectuar el pago no a favor de quien fue receptor de la Orden de Compra o de Servicio sino de un tercero. Leer más »