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El artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el artículo 137 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo artículo señala que, si se negara a suscribir el contrato no será pasible de sanción solamente en el caso de que dicha negativa se haya debido a un supuesto de “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.
Pues bien, queda claro, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador.
En ese sentido, el artículo 148-1 establece que dentro de los 2 días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, “la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida”. Ahora bien, el inciso 2 del mismo artículo señala que cuando el postor ganador no se presente dentro del plazo otorgado, “perderá automáticamente la Buena Pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable. En tal caso, el órgano encargado de las contrataciones llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato […]”.
Continuando con el análisis del artículo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, “el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles”. Y el inciso 4 añade que vencido el plazo otorgado sin que la Entidad haya suscrito el contrato, “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato. La Entidad tendrá un plazo máximo de diez (10) días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.
Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mención imperativa a un plazo y es la que está referida a la obligación de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro. Ese es el punto crítico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligación se abre un frente en el que no se han definido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador “puede” (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para de ese modo liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 137.
Respecto a esa solicitud, la norma no señala si se trata de un procedimiento de aprobación automática, lo que parecería ser, o, si más bien, se trata de un procedimiento que requiere pronunciamiento de la Entidad. En todo caso, quizá habría sido mejor establecer que el postor ganador comunique a la Entidad que se deja sin efecto la Buena Pro. Por otro lado, la norma sí establece que la Entidad tiene un plazo para pronunciarse sobre el pedido de indemnización por parte del postor afectado por la no suscripción del contrato, tan así que existieran discrepancias sobre el particular, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas (¿a través de qué procedimiento?, esta es una cuestión que ya formulamos en un post anterior). Entonces, podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática).
Ahora bien, ¿qué sucede si el postor ganador no ejerce su potestad de requerir a la Entidad para suscribir el contrato?, ¿el solo vencimiento del plazo de los 2 días para cumplir con dicha obligación lo libera de la obligación de suscribir el contrato y, por ende, de ser pasible de sanción en caso de negarse a suscribir dicho contrato?, o, más bien, ¿puede seguir esperando que la Entidad lo cite?, ¿por cuánto tiempo?, ¿indefinidamente?
Desde mi punto de vista, no puede plantearse una “liberación automática” porque dicha situación no afectaría solamente a la Entidad sino también, eventualmente, al postor que ocupó el segundo lugar, pues no sabría si el postor ganador ejercerá esa “libertad” o si, más bien, suscribirá el contrato. Por tanto, el derecho expectaticio del segundo lugar se diluye en la arbitrariedad de la voluntad del Ganador. Abona a favor de este criterio, el hecho de que si hubiera requerido y la Entidad no hubiera suscrito el contrato, el postir ganador puede solicitar que se deje sin efecto la buena pro; por tanto, lo mínimo sería que, ante la eventualidad de que la Entidad no cumpliera con citar al Ganador en el plazo de 2 días, éste podría, en lugar de requerir la suscripción del contrato, solicitar se deje sin efecto la Buena Pro, caso en el que dicha solicitud debiera entenderse también como de aprobación automática.
Por otro lado, tampoco puede establecerse que el postor ganador podría esperar ad eternum la citación por parte de la Entidad y, por ende, estar obligado de manera perpetua a suscribir el contrato, máxime en un tiempo en el que las condiciones comerciales son altamente variables. Pero, no parece irracional asumir que, independientemente de la responsabilidad administrativa del funcionario competente, si la citación se hace, por ejemplo, dentro de los 5 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro y en ella se respetan los mínimos y máximos para el plazo que se otorga al postor ganador para suscribir el contrato, el postor ganador esté obligado a suscribir el contrato.
Este es un tema que requiere un mayor desarrollo regulatorio pues los vacíos que existen no permiten una interpretación uniforme y objetiva y, por tanto, puede dar lugar a decisiones injustas y hasta arbitrarias. Leer más »