La Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1071, ha regulado de manera expresa el recurso de anulación y, con mayor precisión, las causales que podrían dar lugar a que un Laudo arbitral se declare nulo.

De ese modo, el artículo 63 de dicha Ley aborda el tema de las causales de anulación. En su inciso 1, dicho artículo señala que el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe las causales establecidas. A continuación intentaré abordar las implicancia de cada causal en el ámbito de la contratación pública.

a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

Cabe preguntarse si esta causal puede configurarse en el ámbito de contrataciones del Estado. Sobre ese particular, el caso de la inexistencia del convenio arbitral, por ejemplo, tendría que ser originado en la inexistencia del contrato mismo, pues no podría darse de manera independiente, ya que la normativa de contrataciones del Estado prevé la incorporación de pleno derecho de una cláusula arbitral en los casos en que no se hubiera pactado la misma en el contrato. Es decir, la inexistencia del Convenio Arbitral per se no se puede configurar, debido a que la propia norma suple la voluntad de las partes para esos casos. Ahora bien, la inexistencia del contrato, aunque el artículo 52 de la Ley la establece como una de las controversias susceptibles de arbitraje, resulta muy discutible de si, en efecto, lo es.

Es poco probable que el convenio arbitral en el ámbito de contrataciones del Estado se celebre como un acuerdo independiente, así que la nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del mismo se derivarían, normalmente, de la nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del propio contrato. Y esto tendría que discutirse dentro del arbitraje, aunque, por ello, estas materias ya constituirían, propiamente, temas de fondo de la decisión. Cabe preguntarse, entonces, si en el ámbito del arbitraje en contrataciones del Estado, esta primera causal resulta aplicable o no.

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

En general, esta causal tiene que ver con la garantía constitucional del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva. En tal sentido, “el laudo, como acto jurisdiccional, debe cumplir con las garantías mínimas del debido proceso para garantizar la tutela jurisdiccional efectiva” (PALACIOS PAREJA, Enrique. La motivación de los laudos y el recurso de anulación. En Revista Peruana de Arbitraje N° 4. MS editores, 2007, p. 327). En el caso de la indebida notificación de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales el tema resulta particularmente claro; sin embargo, cuando en ese artículo se hace alusión a cualquier otra razón por la que las partes no hayan podido hacer valer sus derechos, el terreno se hace menos sólido. Así, al menos en relación con este extremo, esta causal debe ser concordada con el artículo 56-1 de la Ley de Arbitraje que establece que todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo en el que se homologa un acuerdo entre las partes.

En esta línea, se puede señalar que “Un elemento importantísimo de la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Este elemento contempla el derecho de motivación de las resoluciones judiciales. La motivación ha sido reconocida en la constitución como un derecho fundamental de las partes, y como un elemento fundamental dentro de todo proceso o procedimiento”. Por tanto, esto es totalmente aplicable también al arbitraje.

En ese sentido, esta causal resulta de mucha relevancia en elámbito de contratación pública, en todo su alcance, pero fundamentalmente por la necesidad de que el arbitraje sea respetuoso y garante de un debido proceso, el mismo que se encontrará sustentado si es que el Laudo Arbitral que se haya emitido cuenta con la debida motivación que el caso amerita. Y la debida motivación implica no solo aspectos cuantitativos, sino fundamentalmente aspectos cualitativos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

Esta causal es completamente aplicable en materia de contrataciones del Estado, aunque las partes, normalmente, no hace un ejercicio muy consciente de las posibilidades de la autonomía de la voluntad.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.

Este es un tema de especial relevancia en materia de contrataciones del Estado, pues es una causal que se invoca con frecuencia en los recursos de anulación. En el ámbito de las contrataciones del Estado se sigue, muchas veces de manera excesivamente literal, el principio de legalidad, lo que abre un terreno de supuestos y formalidades que generan una serie de problemas que sería importante abordar:

Un primer problema es si el arbitraje tiene que enmarcarse, completamente, a la solicitud de arbitraje y a su respuesta. Conforme al artículo 218 del Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, en caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, “el arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito, con indicación del convenio arbitral, incluyendo la designación del árbitro, cuando corresponda. La solicitud también deberá incluir de manera referencial y con fines informativos, un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuantía”.

De acuerdo al artículo 219 del mismo Reglamento, la parte que reciba una solicitud de arbitraje, “deberá responderla por escrito dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la respectiva solicitud, con indicación de la designación del árbitro, cuando corresponda, y su posición o resumen referencial respecto de la controversia y su cuantía. De ser el caso, la respuesta podrá contener una ampliación o réplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud”. Claro está que, resulta claro, la falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje, “no interrumpirá el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformación del tribunal arbitral y la tramitación del arbitraje”.

La primera pregunta que cabe formular es si, en el caso de arbitrajes ad hoc en los que las partes no pactaron sobre tal asunto, la demanda arbitral debe restringirse a formular su petitorio en arreglo a lo señalado en su solicitud de arbitraje. Ahora bien, en el caso de que el demandado deseara reconvenir, cabe preguntarse también si, para ejercer tal facultad, tendría que haberlo señalado en su respuesta a la solicitud de arbitraje. De este modo, se tendría una interpretación muy formalista del inicio del arbitraje, lo cual negaría incluso la posibilidad de acumular controversias en un arbitraje ya iniciado, si es que no se ha presentado una solicitud de manera previa.

Entonces, qué sucede en el caso que un Tribunal Arbitral resuelva controversias planteadas en la demanda pero no que no fueron enunciadas en la solicitud de arbitraje. ¿Se incurrió en esta causal?

e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.

En este caso, se trata de una causal prevista para los arbitrajes nacionales que se configuraría en el caso que, primero, se demande en arbitraje temas que la Ley tiene como no arbitrables y que el Tribunal Arbitral laude a pesar de ello sobre esos temas. Esta causal es también una que frecuentemente se arguye para formular recursos de anulación en el ámbito del arbitraje en contrataciones del Estado.

f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional.

Esta causal muestra un tratamiento disparejo para el arbitraje nacional y el arbitraje internacional. En el caso de la no susceptibilidad de someter a arbitraje ciertas controversias por el ordenamiento legal peruano, habría bastado que se plantee la causal de manera general y no de modo particular, tanto para el arbitraje nacional como pare el arbitraje internacional. Sin embargo, lo más grave es que se resguarda solamente el orden público internacional, cuya violación podría ser causal de anulación del Laudo, pero no en el caso del orden público nacional. Este absurdo sí que me parece clamoroso. Y la violación del orden público nacional es frecuente en el arbitraje en materia de contrataciones del Estado, ¿cómo se protegen las partes de esto?

g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.

Esta causal también resulta aplicable en el ámbito de contrataciones del Estado.

Volveré sobre este tema que, hoy, por tiempo no concluyo. Leer más »

El Diario Gestión ha publicado hoy la columna de opinión de uno de los profesionales cuyo nombre ha sonado de manera más insistente para ocupar el cargo de Ministro de Economía del gobierno entrante. Dicho artículo se titula Enfriamiento y otros regalos. Lo transcribo, por cuanto creo que toca temas de mucho interés actual.

Enfriamiento y otros regalos
Kurt Burneo F. (*)

La actual desaceleración de la actividad económica y otros “regalitos” pareciera que no son temas de interés para muchos medios. ¿Mala suerte?¿Hubo algún desmadre notable en la economía internacional? ¿O hubo errores en la política macroeconómica interna? En mi opinión, creo que este último factor es el fundamental para explicar lo que viene ocurriendo.

Que la economía peruana ha venido desacelerándose últimamente, qué duda cabe. Mientras que al último trimestre del 2010 veníamos creciendo a tasas anualizadas del 10%, al segundo trimestre esta se ha reducido al 7%. Si asumimos un escenario en el que el Ministerio de Economía y Finanzas sigue sin hacer nada y con algún nivel de incerteza en los agentes privados, es plausible una proyección de crecimiento anual del PBI de 5.5% y las tasas trimestrales desestacionalizadas anualizadas serían: 5%, 4.5%, 3% y 3.5%, lo que originaría tasas anuales con respecto a igual trimestre del año pasado de 8.7%, 5.9%, 5% y 3.9%.

Alternativamente, si miramos el PBI no primario como variable más conectada proporcionalmente con el empleo y la recaudación, crecería 6% en el año con tasas trimestrales desestacionalizadas anualizadas de 4%, 4%, 3% y 3.5%, con lo cual las tasas anuales resultantes serían 9.6%, 6.2%, 5% y 3.6%. Por donde lo veamos, la desaceleración de la actividad económica es hoy una realidad y muy pocos o casi nadie refiere este evento importante para saber cuál es la situación económica que recibe la nueva administración.

Y todo esto ¿a qué responde? La desaceleración, a errores de política macroeconómica, específicamente de la política fiscal, y a la activa participación del ministro Benavides en la campaña, pues se la pasó criticando las propuestas del hoy presidente electo con la consiguiente generación de más incertidumbre. Sobre lo primero: dado que en el primer bimestre de este año la inversión pública en el gobierno nacional creció en un 52%, pensaron que no sería posible lograr la meta de superávit fiscal para el primer semestre de 4%, por ello expidieron los decretos de urgencia 011 y 012 que cortaron fuertemente el gasto de inversión; en el caso de los gobiernos regionales y locales que recién se instalaron en este año, el nivel de ejecución en dicho periodo fue de solo 24% y 20%, respectivamente. Cuando el MEF entró en cuenta que se le había pasado la mano revierte el D.U. 012 pero el daño ya estaba hecho, no solo por los gastos administrativos que se devengan por no haber cumplido oportunamente las unidades ejecutoras con los contratistas, debido a las restricciones que impuso en su momento el 012, sino porque al final en el primer semestre de este año el superávit fiscal nominal fue de 5%.

La desaceleración no es el único “regalo”: aumento por tramos para militares y policías implica erogaciones anuales de por lo menos S/. 1,000 millones para los siguientes periodos con una Caja Militar Policial inviable financieramente; la devolución de recursos del Fonavi con montos involucrados que podrían llegar hasta los S/. 6,000 millones; ampliación de las exoneraciones tributarias en la Amazonia hasta el 2048; aumento para magistrados y profesores universitarios desde enero próximo que podría implicar S/. 1,000 millones adicionales de gasto, y esto es lo que sabemos por ahora…

Claro está que el equipo económico entrante no será pasivo frente a estos problemas, pero también diré que los esfuerzos de reactivación siempre tendrán en cuenta la necesidad de políticas fiscales responsables que aseguren la sostenibilidad fiscal vista como la continua reducción del ratio deuda pública/PBI, aspecto central para la viabilidad macroeconómica del país hoy.

Resulta entonces que a diferencia del discurso oficial que a través de publicidad pagada por todos nosotros con nuestros impuestos, machaconamente reitera lo bien que está y dejan la economía, la realidad es bastante distinta. Es difícil incluso que el oficialismo reconozca algo de esto cuando en estas últimas semanas el presidente de la República está muy ocupado con inauguraciones por doquier. En esa línea, si usted tiene una llenada de techo pendiente, pásele la voz al Sr. García, seguro que gustoso participará en el evento pero con foto y grabación incluidas que serán utilizadas en el 2016.

(*): Director de las Carreras de Economía de la USIL. Leer más »