Archivo de la categoría: Lucha contra la corrupción

La corrupción es un fenómeno actual que afecta a todos los países, especialmente los más pobres

El eterno retorno en las contrataciones del Estado

septiembre 18, 2018
[Visto: 1322 veces]

Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Publicado en Asociaciones Público Privadas, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, General, Junta de Resolución de Disputas, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE, Políticas Públicas
|
Sin comentarios »
|
Visto:1322 veces  

¿El fin justifica los medios en relación con la potestad sancionadora?

octubre 9, 2017
[Visto: 799 veces]

Es indiscutible que las infracciones cometidas por los particulares en el ámbito del Derecho Administrativo, en general, y el Derecho de la Contratación Pública, en particular, son una amenaza real y actual para el desarrollo adecuado de las funciones del Estado e incluso para una saludable convivencia democrática, así como para el logro de los fines públicos que se persiguen. Desde esa perspectiva, dotar a la Administración Pública de herramientas que permitan sancionar de manera efectiva a los infractores, superando los obstáculos eminentemente formales que muchas veces generan impunidad, es un reto que debe asumirse con decisión y seriedad. Sin embargo, tampoco pueden sacrificarse en búsqueda de ese objetivo las garantías mínimas de un Estado de Derecho.

Ya Alejandro Nieto lo planteaba de este modo: “Nadie puede pensar seriamente en un sacrificio arbitrario de los derechos individuales; mas tampoco puede entenderse la postergación gratuita de los intereses públicos y colectivos por no hablar de los perjudicados directamente por la infracción, máxime si se tiene en cuenta que un Estado social de Derecho puede establecer jerarquías de derechos e intereses, puesto que su objetivo es lograr un equilibrio de los contrapuestos, del que desde luego estamos hoy muy lejos”; y es que, en la actualidad, es una burla aplicar el principio de presunción de inocencia “a la criminalidad organizada, a las grandes empresas, en general a las estructuras capitalísticas anónimas y clandestinas, a los ilícitos sofisticados y a las conductas tecnológicamente desarrolladas” (Derecho Administrativo Sancionador,  Tecnos, pp. 375-376).

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en el ámbito de las contrataciones del Estado, en tanto órgano autónomo e independiente del OSCE tiene a su cargo la potestad sancionadora y es competente para aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores (artículo 59-b Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por D.Leg. Nº 1341). Dicha potestad se ejercerá en aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. La normativa mencionada establece, como regla, que la responsabilidad administrativa en este campo es objetiva, cuestión bastante discutible a nivel doctrinario e incluso jurisprudencial; excepcionalmente la responsabilidad será subjetiva. Esta es una primera dificultad con la que éste órgano tiene que enfrentarse.

En su artículo 50, la LCE establece 15 tipos infractores no todos claros y específicos, pues tenemos varios que plantean supuestos de hecho sumamente genéricos y hasta abstractos. Sin embargo, ya con esas normas se superó un problema que se presentaba antes: el que se establecían estas infracciones y sus sanciones a nivel reglamentario, incumpliendo el principio fundamental de la legalidad a nivel de la potestad sancionadora.

Sin embargo, la Ley 30225 estableció a nivel reglamentario otro supuesto de infracción, al que se debería entender como incluido en el de información inexacta. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 350-2015-EF y modificado por D.S. Nº 056-2017-EF,  establece en su Décima Séptima Disposición Complementaria Final que “Dentro del supuesto de hecho de la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, referida a la presentación de información inexacta, se encuentra comprendida la presentación de garantías que no hayan sido emitidas por las empresas indicadas en el segundo párrafo del artículo 33 de la Ley”.

El Tribunal ha establecido que el supuesto de presentación de información inexacta supone la presentación de documentos y/o declaraciones cuyo contenido no es concordante con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta y el quebrantamiento de los principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad. Asimismo, ha establecido que la presentación de documentos falsos o adulterados implica que el documento no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Conforme a las sanciones que se prevén, la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) podría dar lugar a la inhabilitación entre 3 a 36 meses, aunque podría incluso aplicarse sanciones menores, siempre que esté relacionada al cumplimiento de un requisito o factor de evaluación y que represente un beneficio o ventaja. En el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados, la sanción prevista va entre 36 a 60 meses. La opción legislativa es destacar la mayor gravedad de la falsificación o adulteración de documentos, supuestos que, además, parecen ser claros.

Sin embargo, cuando se analiza el supuesto de información inexacta, el concepto que el Tribunal ha construido desde hace muchos años es bastante débil y de suma vaguedad, pues lo equipara al de falsedad, al afirmar que es “una forma de falseamiento de la realidad”. Debería hacerse un esfuerzo mayor por conceptuar este supuesto y dotarlo de contenido, pues podría entrar aquí cualquier cosa: todo postor u oferente firma una Declaración Jurada de cumplimiento de requisitos, especificaciones o términos de referencia; qué sucede si no los cumple efectivamente y es descalificado, ¿está también inmerso en el supuesto de información inexacta? Esto queda realmente para la evaluación subjetiva de los actores, pero un tema tan delicado como la consideración de determinada conducta como infracción y su eventual sanción, no puede estar abandonada a la subjetividad ni a la discrecionalidad de las personas.

Además, con la incorporación del supuesto previsto en la Décima Séptima Disposición Complementaria Final, la genérica y poco clara infracción de presentación de “información inexacta” se difumina más aún, pues ahora presentar un documento que es veraz y que no “falsea” la realidad, pero que incumple con ciertos requisitos que en el ámbito bancario y financiero se entienden fundamentales para poder emitir válidamente Cartas Fianza, se asumirá que también configura el supuesto de información inexacta. Esto no solo debilita más este tipo infractor, pues lo hace más genérico e impreciso aún, sino que incluye una conducta sumamente grave (presentación de Cartas Fianza por entidades no autorizadas por la Superintendencia Nacional de Banca,Seguros y AFP), que podría afectar seriamente a nivel patrimonial a las Entidades del Sector Público, en un tipo que es considerado como no el más grave.

¿No habría sido mejor establecer un tipo infractor especial como por ejemplo “fraude con documentos financieros no sujetos a supervisión” o “presentación de garantías por entidades no autorizadas por la SBS”?, ¿no debería haberse evaluado un tipo más específico? Es más, este supuesto que generó tantos problemas a diversas Entidades Públicas debió merecer una regulación específica y no utilizar un cajón de sastre que, además, no cumple con el principio de legalidad, pues se toma esta decisión a nivel reglamentario, con lo que nuevamente se genera una vulneración eventual del principio de legalidad.

Publicado en Contraloría General de la República, Contratación pública, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, General, Lucha contra la corrupción, OSCE
|
Sin comentarios »
|
Visto:799 veces  

Riesgo Entidad

septiembre 27, 2017
[Visto: 814 veces]

Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

Publicado en Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, Lucha contra la corrupción, OSCE, Políticas Públicas
|
Sin comentarios »
|
Visto:814 veces  

La nueva normativa de contrataciones del Estado

julio 11, 2017
[Visto: 1272 veces]

En un contexto de constantes cambios normativos en el régimen de contrataciones del Estado, además de considerar el contexto político, social y económico que atraviesa nuestro país, resulta de mucha relevancia analizar las diversas modificaciones que dieron lugar a lo que es hoy la normativa vigente de contrataciones del Estado.

Con ese fin, la firma de la que soy socio, Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, llevará a cabo un seminario que se desarrollará los días 24 y 26 de agosto de 2017, contando con la participación de los siguientes profesionales:

  • Ingeniero Luis Miguel Hernández Ibañez, especialista en obras públicas, profesional con amplia experiencia tanto en el sector público como en el sector privado.Ex Director Ejecutivo de Provías Departamental.
  • Abogado Cristhiam León Orosco, especialista y consultor en temas de contratación pública. Ex Gerente de Servicios de Seguridad Privada de la SUCAMEC.
  • Magíster Luis Juárez Guerra, socio de Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, coautor del Libro “Lineamientos para la implementación de la Televisión Pública en el Perú”, árbitro en el OSCE y Colegio de Ingenieros del Perú.
  • Derik Latorre Boza.

Las vacantes son limitadas. Serán bienvenid@s.

Publicado en Arbitraje, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, Junta de Resolución de Disputas, Lucha contra la corrupción, OSCE
|
Sin comentarios »
|
Visto:1272 veces  

¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

mayo 25, 2017
[Visto: 1224 veces]

El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

Publicado en Arbitraje, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho de contratación pública, General, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE
|
8 comentarios »
|
Visto:1224 veces  

¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?

mayo 6, 2017
[Visto: 1562 veces]

Es necesario, primero, entender que el arbitraje en tiempos y en especialidad ha significado una mejora en la solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, si se lo compara con los tiempos y falta de especialidad en el ámbito judicial. Y esto resulta así, pese a los no tan aislados casos en los que las decisiones se han sustentado en arbitrariedad y hasta en fraude. Sin embargo, es también comprensible el malestar y hasta incomodidad que genera, especialmente en el sector público, esa realidad.

La idea es mejorar la normativa, pero desde hace algunos años los legisladores y los reglamentadores parece que consideran que “mejoras” son el equivalente a “adición” de normas y supuestos, especialmente de carácter negativo, como son los impedimentos para contratar con el Estado o los impedimentos para ser árbitro, lo que hace de la norma un conjunto complejo de un número mayor de artículos, que burocratiza y formaliza más la contratación. La real mejora de la normativa de contrataciones del Estado pasa, contraria y necesariamente, por su simplificación, como premisa indispensable, y luego por el mejor tratamiento de diferentes aspectos, pero con cargo a criterios de eficacia contractual.

En el presente post utilizaré las siguientes abreviaturas: LCE (Ley de contrataciones del Estado) y RLCE (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Quiero desarrollar dos puntos: el referido a la conciliación y el referido a la regulación del recurso de anulación del Laudo Arbitral en la normativa de contrataciones recientemente modificada.

Conciliación

Uno de los vicios que ha afectado y sigue afectando el arbitraje es que, muchas veces, las Entidades públicas —con mayor precisión, determinados funcionarios públicos— recurren a él, pese a que se trata de una “causa perdida”. Y es que, de esa manera, los funcionarios buscan evitar responsabilidades, externalizando la toma de decisiones para evitar ser objeto de auditorías. Esta práctica es muy común y se da sin consideración alguna de los costos y sobrecostos que generará al erario público.

Por ello, es necesario que se establezcan pautas que generen incentivos adecuados para que las Entidades concilien cuando ello es realmente conveniente para el Estado, castigando las decisiones que afecten los recursos públicos por una arbitraria decisión de no conciliar y, por tanto, por una decisión arbitraria de recurrir al arbitraje, pese a que esto resulta no solo riesgoso sino contraproducente. Este diagnóstico es compartido de manera amplia, seguramente, por los operadores de contratación pública.

Sin embargo, las modificatorias efectuadas a la LCE y el RLCE, aunque con ese objetivo, creo que trascendieron el límite de lo razonable, pues ahora conciliar resultaría en la práctica una obligación de facto, pues de lo contrario la responsabilidad funcional en que incurran los funcionarios caerá en estos si se atrevieran a opinar que determinada propuesta conciliatoria no resulta conveniente.

El artículo 45.5 de la LCE modificada por el D.Leg. 1341 establece lo siguiente:

“La Conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos […]

“Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.  Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

Esta norma resulta elogiable por el objetivo que persigue, pero lamentablemente su aplicación práctica resultará peligrosa desde varias perspectivas. Primero, quienes impulsan este tipo de modificaciones asumen, como verdad absoluta e inmutable, que el Estado y sus más de dos mil Entidades tienen siempre un rol “pro-conflicto”, razón por la cual solo se asume que es el contratista (todos “buenos” en esta lectura) el que puede presentar una propuesta conciliatoria. ¿Por qué no podría hacerlo una Entidad? Esto es perfectamente posible, aunque no sea común.

En segundo lugar, este artículo establece que cuando un contratista presente una propuesta conciliatoria —lo que debería darse a través de un Centro de Conciliación debidamente acreditado y no directamente ante la Entidad—, es obligación de la Entidad hacer una profunda evaluación de la misma, considerando especialmente “la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”. ¿No sería mejor que este tipo de evaluaciones se haga en todo momento?, ¿no sería mejor en ese sentido promover una gestión contractual en las Entidades, técnica y atenta a la prevención y gestión de conflictos?, ¿por qué darle peso a un conflicto solamente cuando sobre el mismo existe una propuesta conciliatoria del contratista? En este caso, lo imprescindible en el ámbito público es promover la gestión contractual profesional de los contratos, lo que incluye también una gestión y prevención de conflictos técnicamente desarrollada.

En tercer lugar, conforme a la norma analizada, si la conclusión luego de la evaluación efectuada fuera que resulta mejor que se concilie, incurrirán en responsabilidad funcional quienes impulsen o prosigan un arbitraje. Este postulado parece asumir que la realidad es de extremos, o blanco o negro, sin matices. Y la idea, por el contrario, en una conciliación es la riqueza de los matices, toda vez que una conciliación es, precisamente, un acuerdo sobre la base de concesiones recíprocas. Sin embargo, esta norma parece asumir que la única alternativa de la Entidad es aceptar o no la propuesta conciliatoria, sin dar posibilidad a que se planteen contrapropuestas, es decir, que se busque acuerdos mejores, que hagan realidad un resultado “ganar-ganar”.

Lamentablemente, el Reglamento tampoco ha mejorado esta regulación, pues no hace más que reiterar lo ya señalado y añadir algún supuesto. Así, el artículo 183.2 del RLCE modificado establece lo siguiente:

“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Esta norma es casi una transcripción del artículo incluido en la Ley. Simplemente, precisa que la evaluación que la Entidad debe efectuar sobre la propuesta conciliatoria que presente el contratista, estará a cargo del Titular de la misma o del servidor (¿qué debemos entender por tal?) en el que este haya delegado tal función. La recomendación que debe efectuarse luego de esa evaluación es si”conciliar” o “rechazar” la propuesta. Nuevamente, se aprecia aquí el planteamiento extremista de esta norma que no admite puntos intermedios, sino que se trata de aceptar o rechazar la propuesta, aunque en este caso el término “conciliar” podría tener una aplicación e interpretación más flexibles.

Adicionalmente, señala que un factor a considerar en la evaluación es el de “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio”. Si bien esto es razonable, su aplicación en el ámbito de la contratación pública puede resultar contraproducente, ya que todo conflicto, aquellos en los que la Entidad sea la “culpable” y aquellos en que lo sea el Contratista, va a generar riesgos en el desarrollo normal del contrato y en algunos casos podrían afectar incluso la consecución de la finalidad del mismo. Por tanto, sea por “culpa” de una u otra parte, esta situación, al ser obligación de la Entidad el realizar la evaluación correspondiente, debe ser considerada, sin tener mayor relevancia ese factor “culpa”. Esto podría dar lugar a incentivos perversos para que determinados contratistas planteen propuestas conciliatorias abusivas y que podrían dar lugar a que se evalúe por parte de los funcionarios públicos con temores y se llegue a acuerdos poco satisfactorios, solo por evitar la “osadía” de arriesgarse a ir a un arbitraje en el que, pese a una evaluación racional favorable, podrían obtenerse resultados contrarios. Y es que en un arbitraje todo reposa en la decisión de los árbitros.

Anulación del Laudo Arbitral

Desde hace mucho tiempo vengo señalando que la LCE debería regular causales propias de anulación del Laudo, incluyendo como una causal, como lo hace el Reglamento del CIADI, la de corrupción de algún miembro del Tribunal. Esto hoy es imprescindible, considerando que la LCE modificada por el D. Leg. 1341 ha incluido el principio de integridad además de la cláusula anticorrupción. Congruencia mínima. Pero eso no se ha dado.

Sin embargo, se ha generado una regulación realmente confusa y deficiente en varios aspectos referidos al recurso de anulación. Un ejemplo claro es el del artículo 45.8 de la LCE modificada:

“La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”.

El RLCE modificado desarrolla este punto en su artículo 197-A. En el artículo 197-A.1 se establece que “el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”. Se precisa que dicha carta fianza “debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo”. Por último, en el artículo 197-A.2 se establece que cuando el laudo, en todo o en parte, sea “puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original”.

En este caso, hay que analizar esta norma concordándola con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1071, especialmente con el artículo 66-2 que establece que la Corte Superior concederá la suspensión de la ejecución del Laudo a la parte que interpuso el recurso de anulación, si esta constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte que por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. ¿La garantía prevista en la normativa de contrataciones del Estado ha sido prevista para suspender la ejecución del Laudo por parte del Contratista o solo para garantizar un cumplimiento parcial? Si fuera el primer supuesto, ¿por qué se prevé solamente un 25% de la condena? Si fuera el segundo supuesto, ¿correspondería que presente una garantía adicional si quisiera que se suspenda la ejecución del Laudo?

El mismo artículo 45.8 de la LCE modificada establece lo siguiente:

“Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

  1. Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
  2. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros”.

El RLCE modificado en su artículo 197-A.5. precisa que la autorización a que se refiere el punto 2  “debe ser expedida por el Titular del sector que corresponda conforme a la naturaleza del proyecto, salvo tratándose de Ministerios en cuyo caso la referida autorización debe ser emitida por Consejo de Ministros”.

Una cuestión cierta es que las Entidades —específicamente los funcionarios— han abusado del recurso de anulación, pues lo interponen como si se tratara de agotar la vía administrativa. Y esto ha generado cierta perversión del sistema, aunque el número de laudos anulados por el Poder Judicial no ha sido alto. La norma analizada busca corregir esto, pero lo hace de tal forma que en buena cuenta hace muy poco probable —si no imposible— que una Entidad pueda interponer un recurso de anulación, incluso cuando esté justificado. Y esto sin perjuicio de que, contrariamente, facilita las cosas para que los contratistas interpongan el recurso de anulación.

Y es que si una Entidad (por ejemplo un organismo público descentralizado) quisiera interponer un recurso de anulación debe contar, previamente y primero, con la autorización de su “máxima autoridad”, tenga este la condición de Titular o no. En segundo lugar, también de manera previa, debe contar con la aprobación del Titular del sector al que está adscrito dicho organismo; es decir, el Ministro del Sector. Esto pone en evidencia un absoluto exceso y que atenta directamente contra la obligación de cautelar los recursos públicos. ¿Cómo debe interpretarse esta norma para el caso del Poder Judicial y del Poder Legislativo?, ¿cómo en el caso del organismo constitucionalmente autónomos?, ¿cómo en el caso de los gobiernos regionales y locales?

Y en el caso de que sea un Ministerio el que quiera interponer el recurso de anulación tendrá que contar con la autorización del Ministro titular del sector y, además, contar con la aprobación del Consejo de Ministros. ¿Todo esto para poder interponer un recurso de anulación?

Para rematar en la forma confusa en que se ha regulado este tema tan sensible en la normativa nueva, el mismo artículo 45.8 de la LCE establece que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”. ¿Cómo debe entenderse esto?, ¿en cualquier caso?, ¿solamente en aquellos en que no se haya autorizado y/o aprobado su autorización?, ¿es una patente de corso?

Estando en curso una modificación que volvería a permitir que los arbitrajes sean también ad hoc por voluntad de las partes, correspondería corregir también estos extremos, pues da la apariencia de que se quiere obligar a las Entidades que concilien y prohibirles que cuestionen los Laudos. ¿Se trata solo de una impresión o es que ese ha sido el fin de esta modificatoria?

 

Publicado en Arbitraje, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, General, Lucha contra la corrupción, OSCE
|
6 comentarios »
|
Visto:1562 veces  

Regulación de las contrataciones del Estado y el arbitraje en el tiempo

abril 19, 2017
[Visto: 1699 veces]

Como puede apreciarse de la siguiente imagen, la volatilidad en la regulación de las contrataciones del Estado es alta. Eso, además de la dispersión que sigue acentuándose, afecta directamente la necesidad de contar con políticas públicas congruentes y sólidas de contratación pública.

Publicado en Arbitraje, Contratación pública, Lucha contra la corrupción, Políticas Públicas
|
Sin comentarios »
|
Visto:1699 veces  

Y los cerros también crecen

abril 3, 2017
[Visto: 793 veces]

En su última edición dominical, el diario La República, ha publicado un artículo de César Romero en el que se pone en evidencia una mala práctica de empresas brasileras a cargo de la ejecución de las obras de la Interoceánica Sur.

Se trata de una modalidad de inflar los costos de la obra, incluyendo en las valorizaciones (y seguramente también en la liquidación de la obra) mayores metrados de algunas partidas específicas. En este caso, se trata de las partidas de “voladura, remoción de roca y material suelto” que, aunque estuvieron a cargo de un subcontratista, son incluidas en las valorizaciones y posterior liquidación de la obra a cargo del contratista. Por tanto, el consorcio conformado por las empresas Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa y Queiroz Galvão habrían inflado los costos de las partidas realmente ejecutadas (señalando que se habría tenido que ejecutar las mismas respecto a un “metrado” bastante mayor al que realmente se consideró).

Un tema que me preocupa es que , desde la perspectiva mediática, se presenten estos casos como  si estas prácticas tuvieran su punto de partida en las empresas brasileras. ¿Se habrá incluido en las auditorías de las obras en general estos criterios al analizar las prestaciones adicionales o incluso los mayores metrados?

Esta denuncia es sumamente seria y debería dar lugar a una auditoría seria y profunda de las obras, especialmente de las de mayor significación económica, pero sobre todo, debería dar lugar a que las Entidades y los funcionarios tengan mayores cuidados al evaluar los metrados realmente ejecutados. En ese sentido, no se trata de un asunto de nacionalidad, sino de transparencia en la gestión contractual.

 

Aumentaron tamaño de cerro para estafar al Estado por US$ 1,1 millones

César Romero

El dedo de Dios. En la construcción del tramo 4 de la carretera Interoceánica Sur, a cargo de Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa y Queiroz Galvão. Al sobredimensionar las medidas, cobraron por un trabajo no realizado.En la construcción del tramo 4 de la Interoceánica Sur, a cargo de Intersur Concesiones –Andrade Gutierrez, Construcoes e Camargo Corrêa y Constructora Queiroz Galvão–, se habrían exagerado las medidas de diversos puntos geográficos por donde pasa la carretera para cobrarle más al Estado.

En el engaño también habrían participado el Consorcio Supervisor Interoceánica Sur, Hos Consultores y CPS Ingenieria SAC, y Ositran, según las primeras indagaciones del Equipo Especial del Ministerio Público que investiga los actos de corrupción de las empresas brasileñas en el Perú.

 

Hasta el momento se ha verificado el sobredimensionamiento en las medidas de un cerro en Carabaya, Puno, al comparar la liquidación de obras declaradas por Intersur Concesiones con los planos del Instituto Geográfico Nacional.

Se sospecha que esta situación se podría repetir en al menos 11 puntos de los 305,9 kilometros que tiene de extensión el tramo 4, que recorre los departamentos de Puno y Madre de Dios.

El dedo de Dios

El cerro denominado “El dedo de Dios” tenía una altitud de 131,21 metros, pero se reportaron y cobraron al Estado trabajos de voladura, remoción de roca y material suelto como si hubiera tenido una altitud de 185 metros.

Los 54 metros de exceso generaron un perjuicio al Estado de 1’188.707,31 dólares. Este fue el dinero que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) le pagó a Intersur Concesiones por trabajos de remoción de roca, que nunca se realizaron.

Así concluye el peritaje realizado, a pedido del Ministerio Público, por el ingeniero civil Víctor Raúl Villanueva Villanueva.

Denuncia

Este hecho fue descubierto a partir de una denuncia presentada por el gerente de la empresa “Voladura y Chancado de Rocas Chanchani SRL”, Luis Fernández Abarca, subcontratado por Intersur Concesiones, el 13 de mayo del 2006, para la voladura y remoción de “El dedo de Dios”.

Se trataba de un cerro que se encuentra ubicado entre las ciudades de Macusani y Olaechea, en la provincia de Carabaya, Puno.

“Voladura y Chancado de Rocas Chanchani SRL” realizó el trabajo y retiró unos 64.978,83 metros cúbicos de material. Intersur Concesiones canceló una parte y quedó un saldo pendiente de aproximadamente 27 mil metros cúbicos, que a la larga permitió que se descubra el engaño en perjuicio del Estado.

Diferencias

Luis Fernández refiere que al acercarse a cobrar a Intersur Concesiones, en diciembre del 2010, le pidieron firmar diversos documentos, consistentes en planos de progresiva, valorización mensual y cierre de contratos, donde el recuadro para sustento de metrados trabajados estaba en blanco.

El 15 de octubre del 2011, al subsistir un saldo pendiente volvió a requerir el pago, momento en que le respondieron que debía esperar que el MTC cancele el avance de obra para que le puedan pagar y que si había una controversia se sometería a arbitraje.

Ante esa respuesta, el 14 de setiembre del 2012 solicitó a Ositran que le muestre los documentos de los volúmenes ejecutados y reconocidos por el MTC a favor del consorcio. Y observa que en la copia del expediente que le entregan ya no había casillas en blanco y que se había pagado por 135.861,70 metros cúbicos de remoción de roca fija y material suelto, mucho más de lo que había trabajado.

En busca de aclarar lo que estaba pasando, Fernández pidió a Ositran los planos de levantamiento topográficos realizados por Intersur Concesiones antes de la voladura del cerro.

En los documentos que le entregaron encontró que las medidas no eran las reales, no solamente respecto a “El dedo de Dios”, sino en otros 11 diferentes puntos de la carretera Interoceánica.

Fernández refirió en la Fiscalía que en la Contraloría y el MTC quisieron justificar las diferencias a favor del consorcio, antes que esclarecer lo que había sucedido y recuperar el dinero pagado de más. Ositran llegó a emitir nuevos documentos con las medidas reales. Fernández, entonces, los llevó a la Fiscalía.

 

Publicado en Contraloría General de la República, Contratación pública, Lucha contra la corrupción
|
2 comentarios »
|
Visto:793 veces  

El arbitraje en la picota

febrero 10, 2017
[Visto: 988 veces]

Vuelvo a afirmar categóricamente que la introducción del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado fue una decisión de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Y esta decisión se dio con la Ley Nº 26850, Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, la misma que entró en vigencia en setiembre de 1998. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor.

La crisis de la justicia administrativa y judicial es de antigua data. Ya Manuel González Prada, el célebre anarquista peruano, escribió en su libro Horas de Lucha, una drástica sentencia contra los magistrados —lamentablemente vigente—, manifestando que “Nada patentiza más el envilecimiento de una sociedad que la relajación de su Magistratura. Donde la justicia desciende a convertirse en arma de ricos y poderosos, ahí se abre campo a la venganza individual, ahí se justifica la organización de maffias y camorras, ahí se estimula el retroceso a las edades prehistóricas. Y tal vez ganaríamos en regresar a la caverna y al bosque, si lo realizáramos sin hipocresía ni términos medios; porque vale más el estado salvaje donde el individuo se hace justicia por su mano, que una civilización engañosa donde los unos oprimen y devoran a los otros, dando a las mayores iniquidades un viso de legalidad”

Tampoco se trata de defender el arbitraje escudándose en los defectos y problemas de la administración de justicia en los ámbitos judicial y administrativo. Lo que pretendo en estas líneas es señalar que el arbitraje resulta una herramienta muy importante para la solución de controversias efectivas en la contratación pública, destacando entre sus ventajas la posibilidad de tener como árbitros a profesionales especializados y la posibilidad de resolución célere de los conflictos (esta podría ser una de las mayores ventajas y en algunos casos los funcionarios públicos se sienten amenazados por esto, ya que, al menos en el caso de los funcionarios de elección por períodos específicos, las consecuencias de sus decisiones podrían ser conocidas dentro de sus propios periodos de gestión). Por otro lado, las empresas proveedoras más serias encuentran en el arbitraje un incentivo a participar en la contratación pública, pues si no tendrían que acudir a la vía judicial (sumamente lenta e imprevisible) para resolver eventuales controversias. Y esto en el terreno de las obras públicas (un campo altamente conflictivo per se) es de mucha importancia. Por tanto, eliminar el arbitraje generaría, probablemente, que las empresas más serias en las diferentes actividades económicas se abstengan de participar, quedando aquellas más predispuestas al litigio.

Sin embargo, también en este blog he señalado en múltiples oportunidades que el arbitraje tiene una serie de riesgos que lo amenazan y que en muchos casos son consecuencia de los propios actores u operadores arbitrales. En ese sentido, uno de los temas recurrentes a los que he dedicado mis reflexiones es la conducta de algunos árbitros y la presencia innegable en el arbitraje de prácticas corruptas (casos podrían señalarse varios).

Frente a ello, planteé, entre otras medidas necesarias, la incorporación de causales de anulación del Laudo Arbitral específicas, por ejemplo para los casos en que se vulnerara normas de orden público nacional o, siguiendo el Reglamento de Arbitraje del CIADI, cuando existiera corrupción o fraude. Además, una pregunta clave era quién controla a los árbitros; para ello desde este blog se propuso que se formara una institución similar al Consejo Nacional de la Magistratura, pues el Tribunal de Contrataciones o las Comisiones formadas no cuentan con el respaldo institucional o la jerarquía requeridos. Es más, ahora que la Ley de contrataciones del Estado ha optado porque el arbitraje sea exclusivamente institucional, ¿qué rol más allá de la simple organización y administración de los procesos corresponde a las instituciones arbitrales?, ¿qué filtros deben establecer para lograr laudos cuantitativa y cualitativamente mejores?, ¿se reducirán sus mecanismos de control al simple “derecho de admisión” de los árbitros que formen sus listas?

Desde la órbita arbitral, la mayoría de especialistas se niegan a aceptar la conveniencia de estas medidas. Aunque, claro está, hoy la situación está cambiando a gran velocidad porque los escándalos de corrupción destapados por la justicia brasilera han generado un terremoto tal que ha remecido diferentes países latinoamericanos, entre ellos el Perú. Ahora se hace crítica del arbitraje más frecuente, cuando antes su defensa era cerrada.

A raíz de ello, IDL Reporteros publicó un breve artículo titulado Arbitrajes a la Odebrecht. En él, Leslie Moreno y Ernesto Cabral, luego de la investigación realizada, concluyen que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. Ahora bien, aunque no existen seguramente estudios sobre el particular, los resultados económicos para el Estado en épocas en que la solución de controversias suscitadas en relación con sus contratos era administrativa y judicial, seguramente no eran mejores, pero eran resultados que se daban muchos años después; por tanto, el sifón no se inaugura, en todo caso, con el arbitraje. De sobra encontraremos casuística en el estudio de Alfonso Quiroz (Historia de la corrupción en el Perú) que destaca cómo los poderes ejecutivo, legislativo y judicial confabulaban para permitir y hasta garantizar la impunidad de las prácticas corruptas. Afirma Quiroz que “Parlamentarios y jueces, juntamente con las autoridades del ejecutivo, participaron de modo más amplio en el tráfico de influencias y corruptela”; un caso destacado es el del denominado contrato Dreyfus, conocido por su carácter enormemente lesivo de los intereses del Perú.

Ahora bien, en efecto, el Estado ha actuado frente a los arbitrajes en general de las tres maneras señaladas:

  • Inerme. Muchas veces la normativa de contrataciones del Estado genera tantos requisitos y tantas formalidades para aplicar ciertos correctivos, que la falla en una de esas formalidades desencadena la invalidez de todo el procedimiento. Así, por ejemplo, frente a ampliaciones de plazo, adicionales, liquidación de contratos, las normas establecen supuestos de “silencio administrativo positivo”; es decir, si la Administración no resuelve un pedido del contratista, se asume que le otorga el derecho. Esto dio lugar a que Tribunales Arbitrales dispongan obligaciones económicas muchas veces contra la ley y, sobre todo, contra el sentido común. En este punto, agregaría que uno de los mayores problemas que afronta el Estado en los arbitrajes es la pésima defensa de sus intereses; hoy los arbitrajes están a cargo de las Procuradurías Públicas en los casos en que las Entidades las tengan. Dichas unidades son ajenas a la gestión de los contratos, razón por la que haber dejado en estas la defensa de la Entidad en los arbitrajes ha sido una muy mala decisión. En todo caso, esta defensa debería darse sobre una indispensable coordinación de la Entidad contratante (que conoce la realidad del contrato) con la Procuraduría, sin perjuicio de que sería muy recomendable que se contratara —lo que a la larga es una inversión y no un gasto— el apoyo de asesoría legal especializada en arbitraje y contratación pública, pues solo así podría discutir con un nivel adecuado en los foros arbitrales.
  • Incompetente. El Estado no cuenta con funcionarios especializados en estos temas y la alta rotación de la burocracia atenta contra la mínima especialización de sus servidores. Esto hace más vulnerables a las Entidades, especialmente a nivel de gobiernos subnacionales. El carácter elefantiásico de las administraciones afecta los reflejos para respuestas oportunas; además, el reclutamiento de personal obedece muchas veces a criterios distintos a los de competencia. En muchos casos, los funcionarios, poniendo en evidencia su incompetencia, designaban como árbitros a profesionales conocidos por su abierta animadversión contra el Estado, lo que, de inicio, no garantizaba un mínimo de imparcialidad. Debe considerarse también aquí que en la ejecución de los contratos las Entidades muchas veces desarrollan ineficiente y equivocadamente sus actuaciones, frente a lo cual, en lugar de aceptar esa realidad y corregir esos yerros oportunamente, a fin de evadir eventuales responsabilidades, persisten en el error o en la grosera arbitrariedad y no rehuyen arbitrajes que evidentemente son causas perdidas; es decir, van a un arbitraje perdido de antemano.
  • Complicidad. Existen casos en los que se ha puesto en evidencia la complicidad de los funcionarios y servidores públicos con arbitrajes amañados, cuyo resultado ya estaba establecido de antemano. O incluso una facultad como la de designación de árbitros dio lugar también a corruptelas que no buscaban a profesionales competentes como árbitros, sino a profesionales  sin los mínimos conocimientos o competencias para llevar a cabo un arbitraje.

Estas tres razones identificadas en el artículo de IDL Reporteros explican por tanto los malos resultados que muestra el Estado en los arbitrajes en general, pero también, seguramente, lo explicarían en otros ámbitos como el administrativo y el judicial.

El artículo de los investigadores de IDL Reporteros es bastante contundente en cuanto a los resultados que expone: 42 arbitrajes en los que era parte Odebrecht, de los que se emitieron laudos favorables a esta empresa en 35 casos, pues solo en 7 “ganó” el Estado. Una primera pregunta aquí es si en estos 7 casos realmente ganó el Estado o solamente no perdió, que es distinto; más aun cuando solo uno de los 42 arbitrajes fue iniciado por el Estado, pero se perdió al final. Resulta interesante que se destaque que SEDAPAL fue la única Entidad que no perdió ningún arbitraje, lo cual muestra que la defensa de dicha Entidad debe ser de mayor efectividad en comparación con las otras Entidades (debe destacarse que los contratos de SEDAPAL incluyen normalmente unas cláusulas de solución de controversias bastante draconianas, en el sentido de que cargan todos los costos al proveedor que quiera iniciar un arbitraje).

No obstante que el artículo de Moreno y Cabral es prolijo, incurre en un error respecto al marco normativo que regula el arbitraje, pues confunde la Ley Nº 26572 y el Decreto Legislativo Nº 1071. Dichas normas regulan el arbitraje en diferentes momentos y no conviven como pareciera que se entiende en el texto analizado. Es más, uno de los mayores problemas desde mi punto de vista es la dispersión normativa de las contrataciones públicas, lo que afecta también la regulación del arbitraje según se trate de:

  • Régimen de contrataciones del Estado. En este caso, la norma especial incluye algunas regulaciones especiales del arbitraje, como la obligación de remitir los Laudos al OSCE.
  • Regímenes de concesión de obras públicas o de asociaciones público privadas. En estos últimos dos casos, el arbitraje se desarrolla conforme a la ley de arbitraje común y, por tanto, rige de manera plena el principio de confidencialidad, lo que podría incluir al Laudo Arbitral.

Finalmente, cuando refieren al caso de un arbitraje entre la misma empresa y el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo, señalando que el arbitraje “lo pasaron” a la vía judicial,  y que “se encuentra actualmente en la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Lima para ver si procede o no su anulación”, lo que se quiere informar es que estamos frente al caso de la interposición del recurso de anulación de Laudo Arbitral; es decir, seguramente en ese caso el arbitraje terminó y el Laudo Arbitral emitido fue favorable a la referida empresa y la Entidad está cuestionando (por aspectos específicos y fundamentalmente de forma) dicho Laudo Arbitral; no significa esto que se cuestione el fondo del mismo. Por ello, habrá que esperar el resultado de ese proceso de anulación para conocer si el laudo es declarado válido o nulo.

Publicado en Arbitraje, Asociaciones Público Privadas, Concesión de obras públicas, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, General, Lucha contra la corrupción
|
Sin comentarios »
|
Visto:988 veces  

Designaciones sucesivas en el arbitraje y la transparencia

enero 19, 2017
[Visto: 972 veces]

Se ha publicado en el diario El Comercio un interesante artículo de Huascar Ezcurra, Árbitro, hincha y jugador, que en clave futbolera, nos plantea la problemática de la ética y los conflictos de interés en el arbitraje. Sugiero se revise también el post que publiqué bajo el título de Ética y corrupción en el arbitraje, en el que además de hacer una reseña de un evento organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, planteé algunos puntos que me parecen fundamentales para el debate de esos temas.

Uno de los temas que me parecen fundamentales es que ya debe desterrarse la idea, mejor dicho, el dogma de la confidencialidad en el arbitraje que antes se defendía como un “principio absoluto” del arbitraje y hoy ha quedado rezagado solo al ámbito de los arbitrajes entre privados. Este dogma ha sido poderosamente cuestionado no solo a nivel nacional, sino en general a nivel internacional y, con especial énfasis, en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras, en que una de las partes (normalmente el demandado) es un Estado. Las reglas de arbitraje del CIADI han incorporado mecanismos de promoción de la transparencia e incluso han abierto la posibilidad para la intervención de terceros (amicus curiae).

La mayor publicidad en las actuaciones arbitrales es sin lugar a dudas un antídoto contra esas malas prácticas; pero no es una fórmula de solución mágica. En el ámbito del arbitraje de contratación pública son varios los casos en que se efectuaban designaciones reiteradas de árbitros, pero no se han establecido los mecanismos que permitan combatir frontalmente eso, pues las recusaciones no han sido una herramienta suficiente. ¿Cuáles son estos?

Hoy, incluso antiguos defensores radicales de la confidencialidad, retroceden en esos postulados y aceptan la conveniencia de que en el arbitraje se requiere también de mecanismos que garanticen la transparencia, pues, como ya lo entendían desde hace muchos años, quienes elaboraron el Código de Ética para los Árbitros en Litigios Comerciales de la AAA/ABA, el arbitraje forma parte del sistema de administración de justicia en una sociedad. En el preámbulo de dicho texto se afirma lo siguiente: “El uso de un arbitraje comercial para resolver una amplia gama de conflictos ha aumentado considerablemente y hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes“.

images

Transcribo el artículo de Ezcurra:

Árbitro, hincha y jugador, por Huáscar Ezcurra

“Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral”.

Ser árbitro e hincha no es posible, pues un hincha no es imparcial ni tiene por qué serlo. La imparcialidad del árbitro, en cambio, es la garantía de una decisión justa.

En nuestro país, sin embargo, es frecuente que la misma empresa que acude al proceso arbitral para resolver sus diferencias con otra empresa (o el Estado) designe repetidas veces, año a año, a los mismos árbitros. Las designaciones repetidas de árbitros son un mal popular que afecta la capacidad del sistema arbitral de constituirse en un medio transparente e imparcial de resolución de conflictos. Una reciente investigación de IDL Reporteros colgada en su web se refiere a un caso (Lava Jato) con casi una veintena de designaciones del mismo árbitro. En la web del OSCE existen casos de cuestionamientos de árbitros por la misma razón. Casos de árbitros designados múltiples veces por la misma empresa (o por el mismo estudio de abogados) son muy frecuentes. Hasta he escuchado casos de árbitros designados más de 70 veces. Sí, 70. Leyó bien.

¿Podría uno sentirse tranquilo de que habrá imparcialidad en este tipo de casos? No existe garantía de imparcialidad cuando el mismo árbitro se benefició tantas veces con designaciones repetidas. El riesgo de las designaciones repetidas es que el árbitro se convierta en hincha del equipo que lo designó y hasta se anime a ser “jugador”. El problema es grave. Sobre todo si se considera que el arbitraje es la alternativa justa e imparcial para la resolución de conflictos ante un Poder Judicial afectado estructural e históricamente por la corrupción.

¿Cómo resolvemos el problema? Las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de intereses, que contienen las mejores prácticas internacionales en esta materia, disponen que más de dos designaciones por la misma empresa, en un período de tres años, deben ser reveladas. Igualmente, deben revelarse más de tres designaciones por el mismo estudio de abogados. Dichas circunstancias, según el caso, podrían dar lugar a una recusación válida del árbitro. Son reglas aún poco utilizadas. No obstante, ya comienzan a mejorar nuestra práctica. Incluso la Cámara de Comercio Internacional de París, el referente más importante del mundo en arbitraje internacional, ha comenzado a publicar en su página web los nombres de los árbitros que conforman los tribunales arbitrales. Esa información ya está disponible en línea, y constituye un importante avance.

En nuestro país, sin embargo, no sabemos los nombres de las personas que conforman los tribunales arbitrales. La información existe. Sería facilísimo organizarla y publicitarla. La tienen los centros arbitrales como el de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), AmCham y la PUCP. Sin embargo, no la publican. La razón es la confidencialidad del arbitraje. El resultado es que la confidencialidad favorece las designaciones repetidas, y los árbitros hincha (y “jugadores”) se consolidan. Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral.

Para acabar con la cultura de los árbitros hinchas, los centros arbitrales deberían publicar la conformación de sus tribunales. Incluso podría considerarse una disposición en el reglamento arbitral por la que las partes autoricen que se publique el nombre de la empresa y los árbitros que esta ha designado. Podrían igualmente publicarse las resoluciones que resuelven recusaciones de árbitros. Así conoceríamos a los más hinchas y “jugadores”.

Cambiar prácticas que favorecen la corrupción es en este caso, principalmente, una tarea de la sociedad civil. Y, como dijo el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis refiriéndose a la necesidad de mayor transparencia como antídoto frente a la corrupción, no cabe duda de que “la luz del sol es el mejor de los desinfectantes”.

Publicado en Arbitraje, Arbitraje en inversiones, Contratación pública, Derecho de contratación pública, Lucha contra la corrupción
|
2 comentarios »
|
Visto:972 veces