Transparencia, incertidumbres y burocracia

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En diciembre de 2019 se publicó el Decreto de Urgencia 20-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público. Sobre dicha norma escribí un artículo crítico, también en ese mes, que invito a leer.

Noticias - Ingemmet

El jueves 21 de mayo se publicó el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, que aprueba el Reglamento del Decreto de Urgencia antes señalado. Dicho Reglamento aclara en alguna medida varios vacíos, aunque no resolvió otros y genera nuevas incertidumbres.

Conforme al artículo 3-a, queda claro que la obligación de presentar esta DJI se origina en la relación que tenga una persona natural o jurídica con alguna entidad pública, independientemente del tipo contractual. Estas relaciones se extienden a quienes ejercen la defensa jurídica del Estado, sea como parte del sistema de defensa o quienes sin ser parte del sistema cumplan tal función (artículo 3-b); en este caso, podría entenderse que quienes ejerzan la defensa jurídica del Estado como asesores externos. También a los “consultores” (artículo 3-d) y “consultores externos” (artículo 3-e), sean personas naturales o jurídicas; en el caso de las personas jurídicas, la DJI se materializa a través del representante legal, extendiéndose la obligación a la persona natural que tengan a su cargo la ejecución “de la función”.

La identificación de los sujetos obligados corresponde a “la máxima autoridad administrativa de la entidad correspondiente”(artículo 4.1), quien debe elaborar una lista de sujetos obligados para su reporte inmediato a la plataforma única (artículo 5), sobre la base de la información que alcance las oficinas de recursos humanos (para trabajadores) y de logística (para locadores de servicios y otro tipo de personas naturales que tengan relación con la entidad).

El artículo 6 prescribe que la DJI se cumple a través del formato correspondiente y en el artículo 7 se detalla el contenido que la DJI debe tener y que resulta bastante extenso, debiendo destacar que esta DJI debe detallar incluso información correspondiente a 5 años anteriores cuando se trate de DJI de inicio (artículo 7.7).

La DJI se presentará a través de la plataforma única y debe ser firmada digitalmente.

Conforme al artículo 11.5, si la obligación de presentar las DJI no se cumple en los plazos correspondientes, la Oficina de Integridad Institucional requerirá al sujeto obligado la regularización la presentación de esta declaración.

Los artículo 15, 16 y 17 estableces las infracciones leves, graves y muy graves que pueden cometer los sujetos obligados. El artículo 18 establece el procedimiento administrativo disciplinario que estará a cargo de cada entidad. Las infracciones muy graves son las de incumplir el requerimiento de presentar la DJI y la de presentar la DJI con información inexacta o falsa.

La segunda disposición complementaria final establece la obligación de incluir en los contratos de locación de servicios, en los términos de referencia, una cláusula resolutoria por incumplimiento en caso no se presentara la DJI pese a haber sido el obligado requerido para ello.

En relación con los arbitrajes

Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación no precisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes.

Cuando se trata de arbitrajes con el Estado, el término “árbitros” según el Reglamento incluye a las “personas naturales” y también a las “persona jurídicas”, se trate de arbitrajes “ad hoc” o ” institucionales”. Parece que el reglamentador entendía que los árbitros serían personas naturales cuando se trata de arbitrajes ad hoc y personas jurídicas cuando se trata de arbitrajes institucionales, lo que muestra profundo desconocimiento del arbitraje como institución. Ahora bien, en el caso de que una persona jurídica “actúe” en un arbitraje del Estado, esta tiene a su cargo la obligación de materializar la DJI a través de su representante legal, pero la obligación se extiende a los árbitros “designados por estas”. Aunque literalmente podría entenderse que la obligación se extiende solo a los árbitros que esta institución designó, lo que correspondería es que todos los árbitros que actúen en arbitrajes institucionales tienen la obligación de presentar la DJI, independientemente de la obligación que recae en la propia institución arbitral.

El artículo 10.1 se señala que la DJI “de inicio constituye requisito para la aceptación de la designación como árbitros y se presenta al mismo tiempo que los documentos con los que se comunica la aceptación del cargo”. Esto debe entenderse que resulta de aplicación para las designaciones que se den a partir de la vigencia del Decreto de Urgencia y su Reglamento. En el artículo 10.2 se establece que “la Entidad que interviene en el arbitraje como parte es la responsable de reportarlos a través de la Plataforma Única” de DJI. ¿Cómo se debe leer esta disposición con lo establecido en el artículo 3-g?, ¿se aplica indistintamente para arbitrajes “ad hoc” o institucionales?, ¿se aplica independientemente de  la forma de designación de los árbitros?

Por último, en la disposición complementaria transitoria se establece que los arbitrajes “en trámite se adecuan a lo previsto en el Decreto de Urgencia y en el presente Reglamento en la etapa en que se encuentran; a excepción de la recusación que solo aplica para las designaciones de árbitros posteriores a la vigencia del presente Reglamento”. ¿Debe entenderse por esta norma que no es causal de recusación el incumplimiento de presentación de la DJI de actualización?

 

Colofón.

El Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa del Congreso Nº 04-2020-2021-CR, bajo el pretexto de “regular la presentación de la declaración jurada de intereses a cargo de los congresistas de la República, así como del personal del servicio y de la organización parlamentaria que esté en la obligación de presentarla, garantizando la autonomía del Congreso de la República”, excluye a todos esos funcionarios de la obligación de cumplir lo dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, pues genera una “vía de evitamiento”, dando lugar un procedimiento especial aplicable solo al Congreso.

El Congreso pudo haber modificado el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, con la finalidad de regular una Declaración Jurada de Intereses incluida en un formato único de manera conjunta con la Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas que todos los funcionarios públicos deben presentar; en una norma de ese tipo podría haberse agregado los supuestos de los demás locadores de servicios y consultores. Para el caso de los árbitros, debería haberse regulado un formato único para los arbitrajes en general que simplifique y no redunde en información para verificar sustancialmente los conflictos de interés que podrían suscitarse. Lamentablemente, el Congreso optó por establecer una norma que estipula un tratamiento privilegiado solamente para los funcionarios de ese poder del Estado.

 

 

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