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El arbitraje en la contratación pública y la Contraloría General de la República

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Gracias a un breve post de Ricardo Rodríguez Ardiles en su perfil de Facebook, tomé conocimiento de que la Contraloría General de la República ha emitido un extenso informe titulado “El arbitraje en las contrataciones públicas durante el periodo 2003 – 2013”. Aun no he podido leer el mismo, pero pude leer la nota que publica el diario Perú 21 y la propia Nota de Prensa que expidió la CGR. En ella se destaca que  se analizaron 2796 Laudos Arbitrales (todos los que están publicados en la web del OSCE), un importante universo de estudio por tanto; además, precisa que del análisis realizado, “se desprende que solo en el 27% de los arbitrajes, el Estado obtuvo resultados favorables y en el 3% restante culminó con la controversia mediante un acuerdo conciliatorio”. Concluye esa nota de prensa que los arbitrajes “no muestran resultados alentadores para el Estado debido, principalmente, a la gestión de los procesos de contrataciones”.

Por otro lado, se señala que por los referidos arbitrajes, el Estado tuvo que pagar la suma de 1 128 millones de nuevos soles, de los que el 78,96% están relacionados con contratos de obras públicas. En esos arbitrajes, 723,5 está relacionados con contratos del Gobierno Central, de los que el 11,83% están referidos a pagos por indemnizaciones por daños y perjuicios (esto muestra algo importante, pues a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, los árbitros sí estarían pronunciándose directamente respecto a un concepto complejo como el de las indemnizaciones; lo preocupante, como señala el Resumen Ejecutivo del Informe es que este monto es una pérdida absoluta para el Estado). El 37,35% del monto pagado por el Gobierno Central está relacionado con contratos de Provías Nacional.

Concluye, además, que “los resultados desfavorables no se encuentran en la figura del arbitraje en sí misma sino en la gestión de los procesos de contrataciones, que requiere ser fortalecida”. Por tanto, el arbitraje per se no es el problema, sino que esto debe rastrearse en primer lugar en la mala gestión de las contrataciones, lo que nos enfrenta con una realidad lamentable en la que la burocracia peruana no tiene niveles de estabilidad y de capacitación que permitan una continuidad y eficiencia de los mejores cuadros burocráticos). Y esto es más preocupante aún, pues una de las instituciones líderes en materia de ejecución de obras (Provías Nacional) es la que ha generado mayores desembolsos del erario nacional; entonces, si la conclusión (mala gestión de las contrataciones) es la razón fundamental de los resultados en el arbitraje, es difícil establecer cuál será la forma de lograr una adecuada gestión de las contrataciones, pues en esta entidad, hay una continuidad en su organización y funcionarios que seguramente se acerca a los dos lustros. Si esto se presenta en esta importante entidad, ¿cuál será el panorama en otras entidades con presupuestos importantes pero sujetas a los vaivenes políticos o en otras con presupuestos irrisorios?

Entendí la conclusión planteada como parcial y ciertamente preocupante, por ello, busqué algo más de información y me encontré con Control, Boletín Institucional N° 31, de marzo de 2015, publicado por la CGR. En este documento, páginas 6-8, se trata del tema bajo análisis y nos da una muestra más precisa del informe referido. Así, se formula la pregunta de ¿Cómo reducir los resultados desfavorables para el Estado en el arbitraje?, y la contesta con cuatro puntos específicos:

  1.  Mejorar la capacidad de gestión efectiva de los procesos de contratación en el Estado, evitando potenciales controversias por situaciones que por lo general le son imputables.
  2. Reforzar las áreas encargadas de las contrataciones para minimizar las deficiencias en el proceso de selección y promover una mayor coordinación con las áreas involucradas en el seguimiento a la ejecución de los contratos.
  3. Fortalecer la defensa de los intereses del Estado con especialistas capacitados que dominen temas sobre contratación pública, arbitraje y derecho administrativo. Los procuradores también deben dominar estos temas.
  4. El desarrollo del arbitraje debe ser público y transparente para que las instituciones competentes y la ciudadanía ejerzan control sobre la responsabilidad que tienen los árbitros en la solución de los conflictos.

Este último punto, me parece también fundamental y ha sido incluso de mucha relevancia en el arbitraje internacional de inversiones extranjeras, motivo por le cual se han implementado algunas mediadas para transparentar el arbitraje. Sin embargo, la CGR no parece estar muy al tanto de que las medidas de transparencia y de control de los árbitros se reducen a la publicación del Laudo Arbitral y el recurso de anulación, sumamente acotado y restringido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

También se señalan las principales controversias discutidas en el arbitraje. Veamos el siguiente gráfico:

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Por último, ya pude revisar el Resumen Ejecutivo del Estudio efectuado por la CGR y muestra un panorma más complejo. Creo que yerra al afirmar que la publicación en el SEACE de los Laudos es una obligación de los árbitros que ya se está cumpliendo.

Merece la pena leer este estudio, comprenderlo, analizarlo y debatirlo.

 

 

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¿Solo el Estado hace las cosas mal en materia de arbitraje?

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Un último artículo de Alfredo Bullard en El Comercio me ha permitido sacudirme del embrujo y apasionamiento de los temas en los que trabajo hoy y volver a la otra pasión que me anima y dio a luz este blog: el arbitraje. Se titula, con engañosa parquedad, Cuando se hacen las cosas bien (dar click para acceder al artículo de Alfredo Bullard). Y es que, en concepto del autor, desde el Estado normalmente se hacen mal las cosas, a diferencia del sector privado (entendiendo por este al conglomerado de corporaciones) en el que, normalmente, se harían bien. Esta premisa, desde mi punto de vista, es errada, al igual que es errado el prejuicio de que en el Estado solo encontraremos “funcionarios públicos y abogados administrativistas despistados”. Se trata de una mirada puramente ideológica, aunque no accidental.

Coincido en plenitud con la afirmación del autor respecto a que los resultados positivos que en materia de arbitraje puede lograr el Estado se sustentan en lograr articular una estrategia de defensa congruente y, sobre todo, fundamentada, para lo cual es necesario contar con una asesoría legal y técnica de primer nivel. En ese sentido, luego de hacer un análisis costo-beneficio, seguramente las sumas y restas tendrán un saldo positivo por los resultados que puedan obtenerse en el arbitraje. Y quizá, en materia de arbitraje de inversiones, los buenos resultados que destaca, hayan tenido su punto de partida en la decisión de crear el “Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión”. Es más, creo que en materia de contratación pública debería crearse un sistema altamente especializado de defensa del Estado en materia de arbitraje, claro que con sujeción al presupuesto (exiguo) de la mayoría de entidades públicas, realidad que Bullard parece desconocer profundamente. Sin embargo, discrepo con la conclusión que identifica a esta falta de asesoría como causa fundamental y hasta única para que el Estado no pueda “exhibir un ránking tan espectacular” en el arbitraje estatal doméstico. Hay otras causas tan o quizá más importantes para esos resultados, pudiendo destacar entre ellas las redes de corrupción tejidas sobre la base de principios propios del arbitraje y la falta de controles sobre los árbitros (las noticias de estos días me dispensan de tener que explicar este punto). Esto es algo que los abogados “privatistas”, miopes real o interesadamente, no quieren ver.

En materia de inversiones, lo primero que debe tenerse en claro es que se requiere de un nivel de estabilidad jurídica en el país receptor, que garantice que si los inversores fueran realmente afectados, sean compensandos económicamente, para lo cual el recurso al arbitraje es una herramienta fundamental. En este campo el derecho debe regular las conductas de las dos partes: del inversor y del Estado receptor, a fin de garantizar que las inversiones sean eficientes y sustentables, lo que desde la perspectiva del inversor implica que sea rentable y desde la perspectiva del Estado receptor implica que las inversiones generen realmente un desarrollo integral como país. Bullard resume su postura ideológica sobre el particular, concluyendo que el Perú tiene resultados “espectaculares” en sus arbitrajes (esto habría que estudiarlo con detenimiento y mayor profundidad) “porque nos portamos bien y porque nos defendemos bien”. Esta frase me suena ciertamente pueril, pues parece que el Estado receptor de inversiones es como un “niño” y el requisito para que no sea “castigado” es que se “porte bien”. Solo si se porta bien, podrá defenderse bien. Y destaca algunos países, entre ellos Argentina, como “niños malcriados”, orientados a incumplir sus obligaciones. Juan Pablo Bohoslavsky, abogado argentino tiene un trabajo muy interesante sobre este particular en el que nos muestra el tema con mayor complejidad; en él, primero, cuestiona la inmutabilidad del dogma que sustenta la ecuación economicista inversiones extranjeras directas = beneficios múltiples y diversos para el país receptor (algo que también ha hecho Joseph Stiglitz), pues señala que “existe evidencia empírica contradictoria acerca del impacto que las inversiones extranjeras generan en el país que las aloja”, habiendo casos en los que no solo no generaron efectos positivos, sino que “de hecho perjudicaron netamente al país” (p. 17).

En segundo lugar, destaco la afirmación de Bohoslavsky que bajo los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBIs), “la conducta soberana está sujeta a un control obligatorio, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el llamado derecho administrativo global. Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (Van Harten y Loughlin, 2006), con lo que las normas de derecho público y su traducción jurídica global deben ser observadas por los árbitros (Kingsbury y Schill, 2009). Estas consideraciones técnicas pretenden significar que los principios regulatorios comunes, de hecho, forman parte del derecho internacional que los árbitros deben observar cuando definen el derecho aplicable en las disputas por inversión” (p. 66). Por tanto, el arbitraje en materia de inversiones es una manifestación del arbitraje público a nivel internacional, como el arbitraje de contratación pública lo es a nivel doméstico, y debe considerar las dimensiones política, social, económica y ambiental, justamente para balancear los intereses en disputa (p. 70).

Estos temas no son vistos por los abogados “privatistas” más ilustres, insisto que por miopía real o aparente. Y, por supuesto, muestran que ni siquiera en materia de inversiones basta una contratación de los mejores abogados para la defensa del Estado, sino que se requiere de regulaciones más atentas a la realidad y no solo pensadas en función al concepto de lucro.

En el ámbito doméstico, el Perú es un país de vanguardia, pues incorporó en 1998 el arbitraje como jurisdicción exclusiva para la solución de las controversias en materia de contratación pública. Esta decisión acertada hay que mejorarla y hasta protegerla con regulaciones que lo distingan como un arbitraje distinto al arbitraje comercial y que considere las mismas dimensiones antes señaladas. Las consecuencias nefastas que hoy podemos apreciar en muchos arbitrajes fortalecen los argumentos para incorporar mayores mecanismos de control de la actuación de los árbitros y mayores niveles de tutela efectiva del debido proceso y el respeto al ordenamiento jurídico, que protejan a las dos partes involucradas: la entidad pública y el contratista.

Hace algún tiempo atrás, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú elaboró un Estudio sobre Laudos Arbitrales en el que concluía que “El 74.8% de las controversias se originan en ineficiencias o incumplimientos del propio Estado”. Esto muestra, si se tiene evidencia empírica que sustente esta cifra, que hay que trabajar seriamente en mejorar y fortalecer capacidades entre los funcionarios del Estado, lo que sin una burocracia meritocrática será imposible. Este estudio nos entrega otras cifras: El Estado “gana” 24.8% de los arbitraje, pues no recibe condena alguna. Esta conclusión no resulta sólida, pues se diría que ganar es igual a no perder o, incluso, a perder en una controversia puramente jurídica. La pregunta que cabe hacer es cuándo el Estado gana efectivamente un arbitraje y si en esos casos el contratista resulta obligado a pagar algún monto por daños ocasionados al Estado (y a través de él a sectores vulnerables de la sociedad), más allá de los costos del arbitraje. La siguiente conclusión también es discutible, al menos en el enfoque que se le da: “Cuando el Estado pierde no pierde siempre el 100% (Solo un 35.4% es condenado a pagar del 81% al 100% del monto de la controversia)”. ¿Es esto un buen signo para el arbitraje?

Tenemos, entonces, tanto a nivel internacional como nacional, la tarea pendiente de que las relaciones entre los Estados y los particulares se regulen de mejor manera, resguardando a los particulares del abuso o la arbitrariedad estatal, pero también cautelando el interés público que subyace a la actividad estatal, de la corrupción, que tiene dos caras: el particular corruptor y el funcionario público corrupto. Un arbitraje con los niveles de control adecuados es una herramienta poderosa para ello.

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Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225

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La nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, marca un hito importante desde la promulgación de la primera Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, toda vez que se está dando un cambio de raíz en varios puntos que, por tradición, se mantuvieron, pese a que a la luz de la experiencia, nacional e internacional, se tenía claro que había que cambiar. Por tanto, hay que destacar que esta Ley se haya aprobado por el Congreso de la República y que haya sido promulgada. En cierta medida se está dando una transformación del propio sistema.

Debo destacar que el año 2013, se desarrolló un Informe ante el OSCE como producto final de una consultoría en relación con las mejoras y las modificaciones que deberían darse a nivel de la normativa y del propio régimen de contrataciones del Estado. Para dicho Informe se compararon legislaciones distintas a nivel internacional, como la normativa de la Comunidad Europea, la chilena, la brasilera, la estadounidense, así como normas de organismos internacionales como las de CNUDMI, Banco Mundial, Organización Mundial de Comercio, entre otras. Se hicieron varias recomendaciones para construir una normativa más acorde con los estandares internacionales y, por tanto, que guarde mayor coherencia con lo que empieza a llamarse como Derecho Internacional de la Contratación Pública. La Ley Nº 30225 ha recogido algunas de estas recomendaciones, aunque no de manera integral. Veamos algunos puntos específicos.

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Empiezo destacando lo que sería el índice de la Ley:

Título I: Disposiciones preliminares
Capítulo I: Disposiciones generales
Capítulo II: Autoridad responsable el proceso de contratación
Capítulo III: Condiciones exigibles a los proveedores

Título II: Procesos de contratación
Capítulo I: Planificación
Capítulo II: Actuaciones preparatorias
Capítulo III: Métodos de contratación
Capítulo IV: El contrato y su ejecución

Título III: Solución de controversias

Título IV: Registro Nacional de Proveedores

Título V: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado

Título VI: Régimen de infracciones y sanciones

Título VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado

Título VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado

Disposiciones complementarias y finales

Disposición Complementaria Modificatoria

Disposición Complementaria Derogatoria

Esta estructura parece mejor articulada que la planteada en la norma vigente, pero pudo haberse desarrollado mejor. Por ejemplo, en el Título III, debió regularse dos Capítulos, uno referido a la solución de controversias durante el procedimiento de selección, y otra para la etapa de ejecución contractual. Eso habría permitido que se desarrolle de manera menos cargada lo relativo al arbitraje, por ejemplo. El Título IV debió ser el referido a Régimen de infracciones y sanciones. Después debió establecerse un Título referido a estructura orgánica de la contratación pública, desarrollando en capítulos independientes, lo referido al OSCE, al Tribunal de Contrataciones del Estado y, por último, al Consejo de Ética para el arbitraje (este órgano no se ha regulado ni siquiera de manera general y corre el riesgo que quede plasmado solo en el papel). El último Título podría haber estado referido al RNP y al SEACE.

Veamos algunos de los puntos más saltantes.

El artículo 1 establece la finalidad de la norma y, me parece, lo hace de manera más ordenada y coherente, recogiendo el principio de mejor valor del dinero público y planteando que las contrataciones, además, deben darse bajo el enfoque de “gestión por resultados”. Por tanto, esto debería dejar de lado la primacía que el enfoque legalista (que rige hoy endía) le da a las formas y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pública de la contratación y, por tanto, en los temas propios de la logística. De manera general, se plantea también la incidencia que debe tener la contratación pública en las condiciones de vida de los ciudadanos; esto es consecuencia de la mirada social a la contratación pública, la que se viene implantando dentro de lo que se conoce hoy como “contratación pública sostenible”, que incluye el ángulo social y el ambiental, como consecuencias positivas de la incidencia económica de la actividad contractual del Estado.

En el artículo 2 se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa línea, se han reducido de 13 principios a 9. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se consideraban principios redundantes; sin embargo, aun esto no se ha resuelto del todo, toda vez que se mantienen algunos principios, como el de “libertad de concurrencia” y “competencia”, por ejemplo, o “igualdad de trato” y “equidad”, que podrían haberse recogido de manera sintética y no mostrándolos como principios diferentes. Y es justamente eso lo que se hizo (de manera acertada) en el principio denominado como “Sostenibilidad ambiental y social”. De todas maneras, creo que es un mejor tratamiento el que se da en esta nueva Ley al tema de los principios.

En el artículo 3 se aborda el tema del ámbito de aplicación y no se ha dado mayor modificación. Sí se mantiene el criterio restrictivo del alcance, toda vez que se señala que esta Ley se aplica a las contrataciones realizadas por las Entidades en que estas “asumen el pago con fondos públicos”; esto en el caso europeo se asume con un criterio más extensivo, pues toda aquella contratación que realice una Entidad pública (como por ejemplo, la selección de los diarios en que los justiciables deben publicar documentos jurídicos), aun sin cargo a recursos públicos, se rige por la normativa y, por lo menos, los principios de la contratación pública.

En los artículos 4 y 5 se ha ordenado de manera más clara los supuestos de inaplicación de la normativa y los casos en que, pese a que no están dentro del ámbito de aplicación, sí rige un criterio de supervisión a cargo del OSCE. Un punto bastante importante es el de la elevación del monto hasta el que pueden efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la Ley, que pasa de 3 UIT a 8 UIT; esta decisión es importante y dinamizará la actividad económica del sector público en el Perú, pero requiere de una fuerte actividad de supervisión eficaz del OSCE. Por otro lado, tenemos el supuesto contenido en el literal f del artículo 5, que prevé la contratación de proveedores no domiciliados en el país, para lo que se requiere sustentación de la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos previstos en la normativa; sin lugar a dudas, esto muestra una mirada más atenta a la realidad contractual del Estado.

Ahora bien, en el caso de los artículo 5-c y segundo párrafo del 6, tenemos que están referidos, en el primer caso, a los Convenios de colaboración que pueden celebrar las Entidades públicas entre ellas para brindar bienes, servicios u obras propios de su función legal; estos Convenios no pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la fase de actos preparatorios o del procedimiento de selección, los que están recogidos más bien en el artículo 6. En este caso, el Reglamento debe ser lo suficientemente claro para precisar la diferencia que existe (más allá de la diferencia formal que genera esta norma) entre uno y otro tipo de Convenios y su correspondencia con la realidad que regulan.

En el artículo 9 se establece los criterios de responsabilidad. Me parece un artículo bien pensado y elaborado, pues mira la responsabilidad con cargo a la maximización de recursos públicos y en línea con la gestión por resultados, además de prever márgenes para la discrecionalidad de los funcionarios. En este punto, resulta indispensable que las auditorías y, por tanto, el Sistema Nacional de Control también actualices sus criterios de control con miras, de manera efectiva, a lograr una gestión por resultados, que se mida en función a la eficacia de estos.

En el artículo 17 se desarrolla el tema de la homologación de requerimientos, por el cual las Entidades del Poder Ejecutivo “que formulen políticas nacionales y/o sectoriales del Estado están facultadas a uniformizar los requerimiento de los bienes y servicios que deban contratar […] en el ámbito de sus competencias a través de un proceso de homologación”. Esto parece bastante interesante, creo que va más allá del tema de la estandarización, pero sería bueno que el Reglamento precise con total claridad el alcance de esta norma.

En el artículo 18 tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de mayor alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distinción que, para el caso de de bienes y servicios, se establecerá el valor estimado de las contrataciones; mientras que, para el caso de consultorías y ejecución de obras, sí se mantendrá el criterio de establecer el valor referencial. En el caso de los Convenios Marco (llamados en esta Ley “Acuerdos Marco”) no hay necesidad ni siquiera de valor estimado. Esta decisión es importante, pues para el caso de bienes y servicios no se requerirá de valor referencial y, por tanto, los procesos se lanzarán sin esa información; la idea es que los proveedores puedan establecer las condiciones de su propuesta, atendiendo a las condiciones propias del mercado, sin ningún elemento que genere una condición ajena a las del mercado como es el valor referencial.

En el artículo 19 se regula de manera más específica los temas relativos a la certificación presupuestaria. Se han hecho algunas precisiones que seguramente tendrán alguna incidencia, aunque se requerirá de otras más puntuales en el Reglamento. La exigencia de que se cuente con la certificación presupuestaria hasta la suscripción del contrato desincentivará a las Entidades Públicas de no suscribir contrato por supuesta falta de presupuesto. Además, con esta nueva norma podrán convocarse los procedimientos de selección durante el último trimestre del año, siempre que se cuente con la previsión presupuestaria para el ejercicio siguiente. Esto resulata una ventaja para la contratación, toda vez que permitirá que los procedimientos de selección se convoquen con seguridad de su ejecución, incluso en el último trimestre del año. No obstante, habrá que regular con mayor detalle el alcance de esto.

La nueva Ley da un vuelco importante en cuanto a los métodos de contratación. En primer lugar, no se habla más de “procesos” de selección. Ahora se refiere a “procedimientos” de selección, lo que es correcto. Frente a los tradicionales Concurso y Licitación Públicos, Adjudicaciones “directas” públicas o selectivas y adjudicaciones de menor cuantía, tenemos hoy los siguientes procedimientos:

  • Licitación pública y Concurso Público. Esto pudo haberse simplificado en Licitación pública, no aporta nada el que se mantenga el Concurso, pues es una forma de licitación también, salvo por la denominación y el objeto.
  • Adjudicación simplificada
  • Selección de consultores individuales. Procedimiento pensado para consultorías puras por denominarlas de algún modo.
  • Comparación de precios, Procedimiento pensado para la contratación de bienes o servicios de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o prestados siguiendo especificaciones técnicas del contratante, que sean estandarizados. Aparentemente, estaríamos ante el equivalente a la subasta inversa “presencial”, aunque no habría necesidad de ficha técnica ni que se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.
  • Subasta inversa electrónica
  • Contrataciones directas, que son el equivalente a las “exoneraciones” de la normativa vigente. Estas tienen que ser aprobadas por el Titular de la Entidad, pero no hay que confundirlas con las contrataciones de hasta 8 UIT, que son supuestos de contratación a los que no se aplica la normativa, pero que están sujetas a supervisión del OSCE.

Creo que el legislador desaprovechó la oportunidad de haber efectuado un cambio realmente de sistema, toda vez que más allá de los cambios de denominación, lo cierto es que el criterio para definir los tipos de procedimientos va, al menos en los dos primeros, por los límites que establezca la Ley de Presupuesto del Sector Público. Por tanto, para el caso de bienes y servicios, pese a que no se publicitará el valor referencial, los proveedores tendrán un buen insumo informativo a partir solo del tipo de procedimiento al que se convoque.

El artículo 28 está previsto para regular el “rechazo de las ofertas” para cuando se genera una duda sobre el cumplimiento del contrato (inciso 28.1) o cuando están por debajo o por encima de los límites de presupuesto para el contrato (inciso 28.2).

El artículo 34 regula de manera integral los suspuestos de modificación a los contratos, los que pueden darse por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, debiendo en estos casos ser aprobada por la Entidad. Esto es bastante importante, pues todas las modificaciones se darán a través de uno de esos caminos. Por primera vez se recoge la necesidad de que las modificaciones no afecten el equilibrio económico financiero del contrato; esto, sin lugar a dudas, es también un cambio importante en nuestra normativa y permitirá que la parte afectada en un contrato sea compensada por la parte beneficiada, a fin de restablecer el equilibrio perdido.

En el numeral 34.2 se desarrolla las prestaciones adicionales para el caso de contratos de bienes y servicios, los que de la misma manera que en la normativa vigente no deben superar el 25% del contrato; de la misma manera errónea que en nuestra normativa vigente, se regula en este mismo inciso los supuestos de reducción de prestaciones, pero incluyendo el caso de obras, cuando lo mejor habría sido regular el tema de obras en los numerales correspondientes.

Para el caso de supervisión de obras se abre la posibilidad de que los adicionales superen el 25% y que se den de manera proporcional con el incremento de la obra. Este podría ser un buen punto de solución de problemas serios que se presentaba recurrentemente en la ejecución de obras y que, por el legalismo, dejaba en la orfandad de supervisión a las Entidades.

Por último, se regula en este punto lo referido a las ampliaciones de plazo.

Solución de controversias

Este título ha seguido el mismo esquema que utiliza la normativa vigente. Por tanto, no hay grandes cambios. Ahora bien, en relación con los recursos de apelación, se eleva el límite para determinar la competencia para resolver los recursos de apelación, quedando establecido en 65 UIT (S/. 247 000) dicho límite. Por tanto, en el caso de procedimientos  de hasta ese monto (valor estimado o valor referencial), los recursos de apelación serán resueltos directamente por el Titular de la Entidad, mientras que por encima de ese monto, tendrán que ser resueltos por el Tribunal de contrataciones del Estado. Esta decisión resulta sumamente discutible, pues podría ser carta abierta a la actuación arbitraria de las Entidades.

En el artículo 45, la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”. Este artículo, desde una perspectiva de técnica legislativa, es muy denso. En su numeral 45.1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación y el arbitraje.  Además, incluye el recurso a la “Junta de Resolución de Disputas” en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo método. Por tanto, los medios de solución de controversias previstos son, cuando menos, tres, ya no solo dos. Además, se señala que el reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias. Este criterio de apertura es importante y acertado en línea con la adecuada gestión de conflictos. Creo que habría sido mucho mayor el alcance de esta mejora si, en línea con la “Junta de Resolución de Disputas”, se hubiera permitido que el arbitraje pueda ser, además del de derecho, de carácter técnico. Este tipo de arbitraje ya lo ha admitido la normativa colombiana de arbitraje.

Queda en el aire nuevamente la respuesta a si es posible que se celebren contratos bajo el ámbito de aplicación de la Ley con proveedores no domiciliados en el Perú. Aparentemente de lo que se establece en el artículo 46.1, esto no sería posible, pues se trataría de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley sujetos a supervisión (artículo 5-f). En todo caso, cómo serán resueltas las controversias que surjan en esos contratos en los que, aparentemente, sí se requiere que los provedores estén inscritos en el Registro Nacional de Proveedores. No obstante, en el numeral 46.2 se da, aparentemente, la posibilidad de celebrar contratos de ejecución de obras con proveedores no domiciliados, lo que nos ubicaría frente a un contrato sujeto al ámbito de aplicación de la Ley; por tanto, las controversias en estos casos se resolverían, mediante arbitraje o los otros medios previstos. Tratándose de arbitraje, estaríamos frente al supuesto de arbitraje internacional, toda vez que las dos partes tendrían domicilios en Estados diferentes. ¿No debió prever la normativa estos supuestos?

Se señala que el reglamento establecerá criterios para conciliar. Esto promete mucho, ojalá aterrice en una realidad concreta.

De manera tajante, se establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias derivadas de prestaciones adicionales, que se reclamen como enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquiera otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas. En esos casos, la única vía en la que podría reclamarse es la del Poder Judicial. Sin perjuicio de que mi punto de vista es que no resulta idóneo haber declarado como no arbitrables estas materias, lo cierto es que hoy ya no existe duda de la situación de estos campos, toda vez que ahora sí se tiene muy en claro que no son arbitrables y no puede discutirse a través de los procedimientos especiales previstos en la normativa de contrataciones del Estado. El terreno se ha delimitado con claridad y precisión.

En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, se aclara el plazo general que va hasta antes de que se produzca el pago final. Para los casos específicos de nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, el plazo de caducidad para iniciar alguno de los mecanismos de solución de controversias es de 30 días hábiles. Para las controversias  que se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo será de 30 día hábiles, conforme lo regule el reglamento. Igual plazo, contado desde que haya sido recibida la obra, se da para el inicio de un arbitraje que pretenda discutir la decisión de la “Junta de Resolución de Disputas”. Si se trata de controversias surgidas con posterioridad a ese momento, será un plazo de 30 días conforme a lo que regule el reglamento.

Mantiene la norma en el numeral 45.3 el criterio de prelación de las normas, lo que como ya he dicho en post anteriores es correcto. Sin embargo, pese a que dicha prelación la considera una norma de orden público, no se precisa cuál es la consecuencia de un Laudo que vulnere o transgreda este criterio. Esto debería ser regulado como una causal específica de nulidad de Laudo, cuestión que nuevamente se deja de lado.

Las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse ante el OSCE. Esperemos que esta acreditación se efectúe para permitir que solamente desarrollen actividades las instituciones arbitrales serias y capaces de cumplir con una responsabilidad como esa. Habría sido importante que se establezca que esa responsabilidad alcance al cuidado de ciertos parámetros mínimos de calidad en los Laudos que se expidan.

Para ser árbitro se requiere estar inscrito en el Registro de Árbitros del OSCE. Esto parece excesivo y no garantiza ningún control, máxime cuando los requisitos para estar incorporado en este registro son puramente formales y hasta accesorios, y a partir de esta norma de aprobación automática. La misma exigencia se da para los secretarios arbitrales; este mecanismo permitirá conocer a quienes apoyan en las labores propias de secretaría en los procesos arbitrales y quizá ayude a que dichas funciones se lleven con mayor responsabilidad.

La norma incentiva que las controversias que se susciten en un contrato se acumulen en un mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por los Tribunales Arbitrales. En estos casos en los que se deniegue la acumulación,las partes deben iniciar un nuevo arbitraje en un plazo de caducidad de 15 días hábiles de notificada la denegatoria.

Establece causales especiales de nulidad de Laudo:

  • Si la composición del Tribunal Arbitral unipersonal o colegiado no se ajustó a lo establecido por la Ley.
  • Si las actuaciones arbitrales no se ajustaron a lo establecido en la Ley.

Estas causales tendrán que haber sido invocadas de manera previa y denegadas por el Tribunal Arbitral. Ambas resultan redundantes, pues están previstas en el artículo  63-c de la Ley de arbitraje. Creo que, en lugar de redundar en la regulación de estas causales, habría sido necesario prever como causal especial de anulación el que se vulnere normas de orden público nacional. Y, además, debería haberse regulado las consecuencias de que un Laudo se declare nulo.

El OSCE aprobará un Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética, conformado por un representante de la PCM, otro del MEF y uno último de MINJUS, imponga las sanciones que correspondan a los árbitros por infracciones previstas en dicho Código (que pueden ser amonestación, suspensión temporal e inhabilitación permanente).  Sin embargo, es previsible que este órgano que funcionará de manera “honorífica” no funcione eficazmente. Esto sería lamentable, pues se requiere de un órgano de alta investidura que efectúe un control de las responsabilidades de los árbitros. En relación con el procedimiento sancionador para árbitros, a fin de lograr  una mayor precisión en la regulación de infracciones y sanciones, debió preverse en la propia ley, la existencia de infracciones leves, graves y muy graves.

Por último, debe destacarse que las resoluciones del OSCE que resuelvan controversias sobre devolución de honorarios constituirán títulos ejecutivos.

Registro Nacional de Proveedores

En el caso del Registro Nacional de Proveedores, resulta interesante que se haya previsto de manera sumamente enfática que tendrá acceso a diferentes bases de datos de Entidades (RENIEC, SUNAT, SUNARP, Poder Judicial, etc.) de manera gratuita (artículo 46.4). Se prevé además el trato recíproco para los proveedores extranjeros en materia de contrataciones públicas, excepto para aquellos que provengsan de Estados con los que el Perú ha suscrito un tratado que incluya disposiciones en materia de contratación pública (artículo 46.2).

Infracciones y sanciones

En cuanto a las infracciones y sanciones, resulta interesante que en el artículo 50.1, literal a) se haya abierto la posibilidad al desistimiento o retiro de la propuesta. Esto muestra un avance importante, pues no se puede castigar supuestos justificados de desistimiento o retiro de esas propuestas. El Reglamento, seguramente, tendrá que regular y desarrollar este tema específico.

Atendiendo a que el arbitraje es una jurisdicción independiente y que, como tal, forma parte del sistema de administración de justicia, debió incluirse como infracciones los supuestos de presentación de información inexacta o documentación falsa o adulterada en el marco de un proceso arbitral [literales h) e i)].

Además, el OSCE ahora tiene herramientas para hacer exigible sus decisiones de suspensión o recomendaciones de nulidad de procesos de contratación, toda vez que la celebración de un contrato por encima de estas decisiones, constituye una infracción [artículo 50.1, literal k)].

Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves (artículo 50.3).

Las sanciones pueden ser:

  • Multas. En este caso se ha previsto ya el monto de las mismas, que se calculará en función a un porcentaje de la propuesta económica o del contrato; además, el incumplimiento de su pago es causal para suspender el derecho de participar en procedimientos de selección hasta por 18 meses. Esta sanción económica, será aplicable a las Entidades públicas que actúen como provedores.
  • Inhabilitación temporal, que puede ir de 3 a 60 meses. En este caso, las sanciones más severas están previstas para la infracción más grave, que es la de presentar documentación falsa o adulterada. Esto es algo que resulta correcto.
  • Inhabilitación definitiva

En cuanto a la prescripción de las infracciones, esta se dará por regla general a los 3 años, pero en el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos, será de 7 años.

Por otro lado, se crea en el artículo 58 un Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas, que tiene la misión de “analizar y poner en conocimiento de las autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones del Estado, por parte de funcionarios y servidores públicos y/o particulares”. Este ¿órgano? se regulará en el Reglamento.

En cuanto al caso del Tribunal de Contrataciones, no hay mayores modificaciones, excepto que los Vocales, cuya designación tiene un plazo de 3 años, podrán continuar ejerciendo el cargo si no se designara a los Vocales que los sustituyan.

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¿Puede facultarse vía acciones constitucionales a una Entidad determinada a emitir Cartas Fianza?

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Este tema es sumamente complejo y en la normativa debió preverse su solución, pues ya casos como este se presentaron anteriormente. Lo cierto es que el hecho de que solamente las entidades del sistema financiero, supervisadas por la Superintendencia Nacional de Banca, Seguros y AFP, puedan emitir Cartas Fianza para la participación de proveedores en contratos con el Estado, busca dotar de certeza la protección de los intereses públicos. Creo que la mejor solución sería que legalmente se señale que las entidades financieras que no estén bajo ese ámbito de supervisión no podrán ser autorizadas a través de acciones judiciales.

Transcribo la nota aparecida el día 24 de enero en el diario La República.

Ordenan a la SBS y al OSCE permitir que cooperativa emita fianzas

El beneficiario es la “Cooperativa de Ahorro y Crédito para Emprendedores” del grupo Orellana, una entidad creada el 2011 en Lima y no supervisada por la SBS. Medidas cautelares se habrían tomado con conocimiento del presidente de la Corte.

César Romero C.

Grandes sorpresas encontró la Unidad de Visitas de la OCMA en la supervisión “in situ” que realiza a la Corte Superior de Justicia de  Ucayali, desde el miercoles último.

En el Juzgado de Campo Verde, que atiende el juez supernumerario Wenceslado Portugal Cerruche, encontraron una demanda de amparo y medida cautelar contra la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE).

La medida cautelar ordena a la SBS y al OSCE reconocer a la “Cooperativa de Ahorro y Crédito para Emprendedores” como una entidad autorizada para emitir cartas fianza en respaldo de obligaciones de sus socios frente a cualquier entidad del Estado con los mismos derechos y prerrogativas que reconocen a otras entidades financieras.

La medida cautelar fue emitida en octubre y se encuenta en proceso de notificación. Además, el juez Portugal Cerruche ordenó a la SBS y al OSCE publicar la sentencia en sus respectivas páginas web “bajo apercibimiento de imponerle multa progresiva y de remitirse copias para la denuncia penal correspondiente”.

Orellana

La Cooperativa de Ahorro y Crédito para Emprendedores, creada en julio del 2011, es otra de las empresas del entramado financiero y legal que dirige el abogado Rodolfo Orellana, que le ha permitido poner en jaque a diversas instituciones del Estado.

Precisamente, también en octubre, otro magistrado de Ucayali, el juez mixto de la lejana localidad de Atalaya paralizó una investigación de la fiscalía contra el crimen organizado contra el grupo Orellana, por presunto lavado de activos.

En tanto que, en diciembre último, Portugal dictó otra medida cautelar, que se ejecutó de inmediato, que permitió a dicho grupo “secuestrar” a la SUNAT una carga de 316 kilos de oro, en proceso de decomiso, valorizada en 11 millones de dólares.

La SBS y el OSCE se niegan a admitir las cartas fianzas emitidas por esta cooperativa,  por montos millonarios que hasta ahora no se han podido cuantificar, al considerar que no es supervisada por la SBS y se desconoce sus fuentes de financiamiento.

Las cartas fianzas es uno de los principales requisitos que el Estado exige a los contratistas, a fin de asegurar económicamente que cumplan los acuerdos. Sin una carta fianza segura, el contratante puede desaparecer con los adelantos y,  luego, la cooperativa sin socio activo también declararse víctima y sin posibilidad de pagar, según el OSCE.

Sin embargo, en los documentos intervenidos por la OCMA, el juez no absuelve esos cuestionamientos, sino que alega el “inminente peligro de pérdida irreparable” que aducen los abogados.
Otro detalle detectado por la OCMA es que el presidente de la Corte Superior de Ucayali, Boza Olivaria, tenía conocimiento de todos estos amparos y medidas cautelares y pudo darse cuenta de que tenían un solo beneficiario y los mismos abogados.

La OCMA, que dirige la jueza suprema Ana Aranda Rodríguez, termina hoy su visita de control a Ucayali y no se descarta que recomiende al Consejo Ejecutivo del PJ intervenir dicha corte, al igual que en Madre de Dios.

Renuncia en corte de Madre de Dios

El juez superior Marino Gabriel Cusimayta Barreto renunció a la presidencia de la Corte Superior de Madre de Dios en desacuerdo con la intervención de este distrito judicial, por parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ante denuncias de contubernios de los jueces con la minería ilegal en esa zona.

Marino Cusimayta expresó que no todos los jueces y trabajadores son corruptos, por lo que renuncia “en salvaguardia de la dignidad y honra de los honestos”. Cusimayta ocupaba la presidencia de la Corte de Madre de Dios desde el 2011 y debía dejar el cargo, este año, en manos de Jhon Hurtado Centeno.

En tanto, el juez del 2°Juzgado Mixto Liquidador de Huepetuhe, Madre de Dios, declaró improcedentes 9 acciones de amparo y 8 medidas cautelares interpuestas por personas y empresas mineras contra el Ministerio del Ambiente y el Ministerio de Energía y Minas.

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Obligación de registrar a los árbitros

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En el Boletín Propuesta N° 341 se ha publicado la nota titulada Obligación de registrar a los árbitros que transcribo a continuación:

 
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha difundido la semana pasada el Comunicado 009‐2013‐OSCE/PRE con el que pone en conocimiento de las entidades que se encuentran bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que en aplicación de lo establecido en la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la LCE, a partir del 9 de octubre será obligatorio que las entidades, una vez instalados los tribunales arbitrales, registren en el SEACE los nombres y apellidos completos de los árbitros, así como de aquellos que eventualmente los sustituyan, de conformidad con el artículo 227 del Reglamento, norma que desde el 20 de setiembre del 2012 ha incorporado un párrafo con esta muy precisa indicación.

 

La décima disposición complementaria transitoria advierte que la implementación de las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 138‐2012‐EF, relativos a las publicaciones en el SEACE, se realizará en forma progresiva hasta que se convierta en obligatoria a partir de la publicación del comunicado que se acaba de producir. El documento informa que para el registro de la referida información se deberá observar lo establecido en los artículos 286 al 288 del Reglamento de la LCE y en la Directiva 007‐2012‐OSCE/CD, modificada por las resoluciones 269‐2013‐OSCE/PRE y 335‐2013‐OSCE/PRE.

 

Los señalados artículos regulan el acceso al SEACE de entidades, proveedores, árbitros y otros usuarios autorizados; la obligación de las entidades de registrar información sobre el plan anual de contrataciones, de los procesos de selección, los contratos y su ejecución así como de todos los actos que deben ser publicados; destacándose, desde la última modificación normativa, que la información sobre el laudo arbitral y otras resoluciones arbitrales que se registran en el SEACE deberán ser idénticas a la de los originales suscritos por los árbitros bajo responsabilidad.

 

Agregados míos:

 

Me permito precisar que las modificaciones más relevantes a la Directiva N° 007-2012-OSCE/CD, son entre otras las que establecen lo siguiente:

 

  • “La información del laudo arbitral, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones que se registren en el SEACE, debe ser idéntica a la del original suscrito por el o los respectivos árbitros, bajo responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral encargado de su registro”.
  • “El Presidente del Tribunal Arbitral o Arbitro [sic] Único es responsable de efectuar el registro y publicación del laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones en el SEACE, observando el plazo establecido en la Ley y el Reglamento, así como los lineamientos de los manuales de usuario publicados por el OSCE”. Además, se precisa que “Para efectuar el registro deberá solicitar al OSCE el Certificado SEACE, así como verificar que la Entidad haya registrado la existencia de la controversia en la ficha del contrato de que se trate”. Por último, se añade que “deberá verificar bajo responsabilidad que la información que publica en el SEACE sea idéntica al documento original suscrito por el Tribunal Arbitral o Arbitro [sic] Único que será notificada personalmente a las partes de la controversia”.

 

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Certificación en contrataciones del Estado

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El día 21 de diciembre de 2012 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución N° 407-2012-OSCE/PRE, que aprueba la Directiva N° 021-2012-OSCE/CD, mediante la cual se aprueba el “Procedimiento para la certificación de profesionales y técnicos que laboran en los órganos encargados de las contrataciones de las Entidades”. Dicha directiva ha entrado en vigencia el día 28 de diciembre de 2012.

Asimismo, esta Resolución deja sin efecto la Directiva N° 001-2011-OSCE/CD, que aprobó el “Procedimiento para la certificación de los funcionarios y servidores que laboran en el Órgano encargado de las Contrataciones de la Entidad”.

La Directiva N° 021-2012-OSCE/CD establece como criterio de certificación el que esta sea “individual, virtual y gratuita”.

Para este procedimiento se ha establecido el “Sistema de Certificación”, que es el soporte informático para ello.Los profesionales o técnicos interesados se registran para ello. Luego, deben llenar la Ficha de Datos, en la que registrarán la información relevante respecto a la capacitación que hayan recibido no menos a 80 horas, su experiecnai laboral en general no menor a 3 años y su experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o logística privada no menor de 1 año.

Posteriormente, el postulante rendirá un de verificación de conocimientos (el mismo que se puede rendir en cuatro o hasta más oportunidades). Para obtener la certificación, debe obtenerse una nota entre 14 y 20.

A continuación, los postulantes con nota que permita su certificación, deben presentar los documentos que sustentan la información contenida en la Ficha de Datos. Esta documentación e información están sujetas a la posibilidad de una fiscalización posterior, que en el caso de detectar irregularidades podría dar lugar a la nulidad de la certificación y/o el inicio de acciones legales contra el infractor.

La base de datos de “Profesionales y Técnicos Certificados por OSCE” es administrada por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado y puede ser consultada por entidades públicas o privadas.

La certificación otorgada tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2013.

Por otro lado, se precisa que a partir de la vigencia de esta Directiva, “únicamente se considerarán para tal cómputo aquellas capacitaciones brindadas por OSCE o por sus aliados estratégicos“. Este resulta un tema apremiante, toda vez que a la fecha son solamente 7 universidades las que tienen la consideración de “aliados estratégicos”, 6 de ellas en Lima y una en Puno (en el enlace correspondiente a convenios interinstitucionales están, además, dos empresas). ¿Cómo harán para capacitarse los funcionarios y servidores de Entidades ubicadas en las otras 22 regiones del Perú?

Creo que una alternativa sería la de establecer, para el caso de “empresas educativas” requisitos que sin dejar de ser rigurosos para el cumplimiento de la capacitación, den la oportunidad a organizaciones nuevas, al menos para cubrir ciertos espacios que hoy se ecunentran desprovistos de oferta.

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El enriquecimiento sin causa y el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado

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El tema del enriquecimiento sin causa y el arbitraje es un tema recurrente de los que se consultan en este blog. Tema complejo que abordé, tangencialmente, en un post anterior.

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En una interesante Tesis de Lorena Guillén, ese es el tema que se aborda. Más adelante haré una reseña de la referida tesis con la que, además, pude apreciar la escasez de información que existe actualmente sobre el particular. Este tema lo pude conversar también con Julio Martín Wong Abad, magistrado que emitió una decisión judicial muy interesante sobre el particular y que mencioné en otro post.

Gracias a un lector del blog, Fernando Peña Coral, tuve noticia de la Opinión N° 053-2007-DOP (y a partir de ella, la Opinión N° 048-2007-DOP), esquiva para mí durante todo este tiempo, mediante la cual el CONSUCODE estableció que “en el supuesto que la Entidad se hubiera beneficiado con los bienes o servicios que le fueron prestados, en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que el perjudicado busque el reconocimiento del valor de las prestaciones ejecutadas a través de los mecanismos que le franquea la legislación”, debiendo, para ello, “tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 53º de la Ley, incluso la inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos ha de someterse a conciliación y/o arbitraje, habiéndose excluido la posibilidad de recurrir a otros medios alternativos de solución de controversias, tales como la transacción extrajudicial”. En esa línea, concluye el CONSUCODE que “cabe que se ventile en la vía arbitral las controversias relativas a la validez y/o existencia del contrato entre la Entidad y el proveedor, así como aquellas relativas al reconocimiento de los trabajos o actividades ejecutadas. En todo caso, corresponde al árbitro o tribunal arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de intereses”.

Es más, en la primera conclusión se señala que “es arreglado a derecho que el perjudicado solicite el reconocimiento del valor de las prestaciones que hubiera ejecutado a través del arbitraje, no siendo exigible recurrir a la vía judicial para tal efecto“.

En las Opiniones más conocidas hasta el momento el OSCE (antes CONSUCODE) ha evitado pronunciarse de manera clara y expresa sobre la vía por la que corresponde realizar el reclamo por el enriquecimiento sin causa; esta situación ha generado dudas en los operadores e, incluso, criterios distintos en los Tribunales Arbitrales que han podido conocer casos de este tipo.

Pues bien, las Opiniones que comento hoy establecen de manera clara que la vía que correspondería para reclamar un eventual enriquecimiento sin causa es la del arbitraje y, por tanto, no la vía judicial. Claro está que no dejan de señalar que las cuestiones referentes a la competencia de los árbitros serán resueltas por ellos mismos.

Existiendo este antecedente que no ha sido contradicho por Opiniones posteriores (las mismas que se limitan a señalar que el enriquecimiento sin causa se reclamará en la vía que corresponda), parecería ser que el criterio que primaría, en las Opiniones del órgano rector de contrataciones es que el enriquecimiento sin causa resulta ser materia plenamente arbitrable. En todo caso, creo que este punto reaviva (debiera decir más bien, inflama) el debate sobre este tema tan candente. Leer más »

Procedimiento para Concurso Público de evaluación y selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado

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Mediante Decreto Supremo N° 189-2011-EF, publicado el día de hoy en las Normas Legales de El Peruano, se aprobó el Procedimiento para el Concurso Público de evaluación y selección de los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Para tal fin se constituyó, en primer lugar, la “Comisión Multisectorial de evaluación y selección de los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado”, integrada por un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quien la presidirá, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas y un representante del Ministerio de Justicia. El OSCE actuará como Secretaría Técnica. Esta Comisión debe instalarse a más tardar el día 28 de octubre de 2011.

El Concurso Público a realizarse tendrá las siguientes etapas:

a. Convocatoria
b. Evaluación curricular.
c. Evaluación de conocimientos.
d. Evaluación psicológica, psicométrica y de competencias.
e. Entrevista personal.

Estas etapas son eliminatorias y los puntajes obtenidos no son acumulativos.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir los postulantes, cabe destacar que deben acreditar estudios de especialización en materias afines a la contratación pública a nivel de maestría (estudios concluídos), pudiendo ser homologados o no si se trata de estudios realizados en el extranjero.

En cuanto a la evaluación de conocimientos, la misma comprenderá las materias concernientes a contratación pública, gestión pública y derecho administrativo general. En esta evaluación el puntaje máximo es de 100 y el puntaje mínimo para seguir en carrera es de 70.

El mismo puntaje máximo y mínimo será aplicable a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias, así como a la entrevista personal.

La Comisión alcanzará al Ministro de Economía y Finanzas la relación de postulantes seleccionados y este la elevará al Presidente de la República para la designación de los Vocales vía Resolución Suprema

Desde una perspectiva estrictamente teórica, el procedimiento y las reglas de este Concurso Público son adecuados y objetivos. Por tanto, el éxito o el fracaso de la selección de los nuevos Vocales del Tribunal descansa en la actuación de la Comisión, para lo cual, lo primero, es que se designe como representantes para integrar esa Comisión a personas realmente calificadas para tal misión. Estamos en un momento crucial, toda vez que si se desarrolla adecuadamente el referido Concurso Público se estará designando personas altamente calificadas para ocupar el cargo de Vocal en el Tribunal de Contrataciones del Estado. Y eso sería una muestra de que, por fin, se entiende la importancia de la contratación pública para el país, además de que dada esa importancia se elige como miembros del Tribunal a profesionales que se encuentren en la capacidad de atender los servicios que el sistema de contratación pública demanda.

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Fortalecimiento del OSCE

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Con retraso (estuve de panelista en un evento académico gracias a la generosa invitación de la Pontificia Universidad Católica del Perú), cuelgo este post respecto a la publicación, el día de hoy, del Decreto de Urgencia N° 048-2011, mediante el que el gobierno peruano dicta medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público. Sobre el particular sugiero le den una mirada a los post de Cristhiam León y de César Rubio.

Lo primero que hay que destacar es que se reconoce, desde el gobierno y de manera expresa, la importancia económica de la contratación pública y su rol en la promoción de inversiones, así como en relación con el adecuado manejo de los recursos públicos. Esto implica “procedimientos eficientes, transparentes y libres de corrupción”. Por tanto, y considerando la situación actual de vulnerabilidad de la economía mundial, se busca que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se fortalezca. Aquí, es muy importante destacar el uso del término “fortalecimiento” del ente rector de la contratación pública, con la finalidad de no afectar la estabilidad de nuestra economía y, por el contrario, incentivar su crecimiento, con la mejora del sistema de contratación pública. Y este fortalecimiento se quiere lograr en relación con las funciones de supervisión, regulación y solución de controversias.

Estas tres funciones son muy importantes y es fundamental que se trabaje, con una política clara y con criterios técnicos por sobre todo, la mejora del rol del OSCE en esos ámbitos. A nivel de la Supervisión, por ejemplo, es importante que se priorice el atacar problemas de fondo antes que persistir en temas de carácter puramente formal y que no ayudan a la mejora de la inversión pública en términos cualitativos. En cuanto a la regulación, es importante que esta se dote de elementos técnicos antes que exclusivamente legales; es decir, que las compras públicas se gestione como operaciones propias del mercado (en este caso específico, el de compras públicas), antes que como meros procedimientos legales. Por último, el terreno de la solución de controversias pasa, primero, por lo que son los mecanismos de contradicción de las decisiones de la Administración (observaciones y apelaciones), debiendo superarse el estropicio que generó la normativa vigente, es decir, que sean las propias Entidades las que resuelvan estos recursos en última instancia; con esa finalidad es necesario que el OSCE y el propio Tribunal sean órganos técnicos por antonomasia. También está el tema de la solución de controversias en la etapa contractual y esto quiere decir, fundamentalmente, arbitraje; hay voces que claman por la desaparición del mismo, por las malas experiencias que se han generado. Sin embargo, atendiendo a que la norma busca también mejorar la percepción de los inversionistas extranjeros respecto a la facilidad de hacer negocios con el gobierno peruano, sería irracional dejar de lado el arbitraje que, más allá de los malos operadores de dicho sistema, ha demostrado ser un mecanismo de solución de controversias más eficiente y especializados. Lo que se necesita es dotar de mayor transparencia el arbitraje y, de ese modo, lograr soluciones más previsibles a las múltiples controversoas que se suscitan en la ejecución de los contratos.

El Decreto de Urgencia bajo comentario establece en su artículo 2 que las medidas de fortalecimiento del OSCE no durarán más de 3 meses y serán aprobadas por el Ministerio de Economía y Finazas.

Ahora bien, en su artículo 3 dispone que los Vocales del Tribunal de contrataciones serán evaluados y, eventualmente, ratificados vía Resolución Suprema. Esperemos, por el desarrollo de la contratación pública, que para esta acción se acuda a criterios técnicos de selección.

Del mismo modo, se señala que se podrá remover de sus cargos a los miembros del Consejo Directivo y al Presidente Ejecutivo del OSCE.

Por último, quiero destacar que el Poder Ejecutivo debe proponer dentro de los próximos 30 días hábiles un proyecto de Ley que modifique la Ley vigente, siempre con la finalidad de alcanzar el objeto de fortalecer el sistema de contratación pública. Estas modificaciones son, seguramente, el objetivo inmediato; sin embargo, no debiera perderse de vista el objetivo mismo de lograr una regulación adecuada del sistema de contratación pública en general, lo que constituye una finalidad mayor y ambiciosa, pero necesaria de alcanzar.

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Reestructuración del OSCE

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Hoy, de manera sorpresiva, se anunció que el Gobierno ha tomado la decisión de reestructurar el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado. Esta decisión resulta sumamente relevante en el contexto actual, atendiendo al desprestigio que ha afectado dicha institución. En esa línea, el Ministro de Economía señaló que esta decisión obedece a la necesidad de implementar políticas de mayor transparencia en las compras públicas y de ese modo mejorar la lucha contra la corrupción.

Es más, conforme a lo informado la reestructuración compete no solo al OSCE sino al sistema de contratación pública en general. De esta manera, debería, entre otros aspectos, pensarse en la necesidad de unificar los diferentes regímenes de contratación pública que existen a la fecha. Sobre este particular, algún tiempo atrás publiqué un post.

Queda esperar que las autoridades competentes para definir los alcances de esta reestructuración le impriman los lineamientos que aseguren un adecuada reestructuración en pro de la contratación pública y del país en su conjunto.

Transcribo la nota de prensa publica por Andina.

Consejo de Ministros declara a la OSCE en reestructuración

Lima, ago. 10 (ANDINA). El Consejo de Ministros aprobó hoy reestructurar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y su tribunal, ante indicios de poca transparencia en su gestión, informó el jefe del Gabinete, Salomón Lerner Ghitis.

Salomón Lerner

“Ha habido cierto grado de indicios de que no han sido lo más transparentes posibles”, subrayó en conferencia de prensa tras la segunda sesión del Consejo de Ministros encabezada por el presidente Ollanta Humala en Palacio de Gobierno.

Lerner Ghitis consideró importante que la ciudadanía conozca que esta medida es un paso fundamental en la lucha contra la corrupción.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones públicas del Estado peruano.

La OSCE, adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), tiene competencia en el ámbito nacional, y supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales.

Al respecto, el ministro de Economía y Finanzas, Miguel Castilla, señaló que se busca lograr un gasto público con calidad y eficiencia.

Explicó que la decisión se tomó en base a informes recibidos de la Contraloría General de la República que indicaban la necesidad de evaluar la entidad.

“Esto implica una evaluación y posterior ratificación tanto del presidente de la OSCE como los miembros de su tribunal, así como una reorganización completa y profunda que tiene que ver con una revisión de su reglamento de organización y funciones”, precisó.

Añadió que la reestructuración estará acompañada de una iniciativa para evaluar todo el sistema de compras públicas en el Estado.

“Recordemos que cerca de un tercio del presupuesto de la Nación corresponde a adquisiciones del Estado en bienes y servicios, y si a esto se suma los bienes de capital, estamos hablando de ingentes cantidades de dinero”, subrayó.

Castilla agregó que uno de los objetivos es modernizar a la OSCE, fortalecerla y especialmente brindarle mayor transparencia para que vele por los intereses y buen uso de los recursos del Estado. Leer más »