Una discordia que no cesa

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En un post ya algo antiguo, abordaba la interrogante de si el incumplimiento de la citación al postor ganador por parte de la Entidad, libera automáticamente a aquel de la obligación de suscribir el contrato.

Contradicción

Tiempo después, el Tribunal de Contrataciones del Estado aprobó, con fecha 25 de junio de 2009, por mayoría, el Acuerdo de Sala Plena 007-2009, mediante el cual se acordó que en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, “las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables. Frente a dicho Acuerdo, yo planteé un voto en discordia que se sustentó, al menos parcialmente, en la Opinión Nº 037-2008/DOP, de la Dirección de Operaciones del CONSUCODE.

En agosto de 2010, el OSCE emitió la Opinión Nº 054-2010/DTN, mediante la que la Dirección Técnico Normativa del OSCE ratifica su criterio.

La consulta planteada fue la siguiente: “¿Corresponde la devolución del monto de la carta fianza (garantía de seriedad de oferta) a pesar de haber sido ejecutada al no cumplir el postor con presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y garantía de fiel cumplimiento, al declarar posteriormente (tres meses después) el Tribunal de Contrataciones del Estado, no ha lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción de no suscripción injustificada del contrato, debido a que la Entidad no cumplió con citar al postor en el plazo de dos (02) días hábiles de consentida la buena pro?”

En dicha Opinión, el órgano técnico normativo del OSCE estableció que “que el solo retraso de la Entidad en la citación del postor ganador de la buena pro, no exime a éste de suscribir el contrato, pues en el supuesto que el retraso en la citación le resultare perjudicial, correspondería que el postor requiera a la Entidad y, una vez transcurrido el plazo otorgado sin que la Entidad haya suscrito el contrato, deje sin efecto la Buena Pro”. Esta posición, que ratifica la planteada en la opinión anterior, es claramente contraria al Acuerdo de Sala Plena que exime de responsabilidad al postor ganador que no suscriba el contrato, si fue citado extemporáneamente. Además, en esa misma Opinión, se establece que “En el caso que el postor ganador de la buena pro no requiera a la Entidad a suscribir el contrato, se entenderá que aquél optó por esperar la citación de la Entidad, momento en el cual comenzaría a contarse el plazo para entregar los documentos solicitados y suscribir el contrato. En dicho supuesto, si transcurrido el plazo para presentarse en la sede de la Entidad con toda la documentación requerida, el postor no cumplió con presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y la garantía de fiel cumplimiento, documentos necesarios para la suscripción del contrato, corresponde que la Entidad ejecute la garantía de seriedad de oferta, toda vez que debido a causas imputables al postor, no se realizó la suscripción del contrato respectivo”.

Esta contradicción abierta entre lo que estableció el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal y lo que sigue opinando la Dirección Técnico Normativa (con la que, personalmente, estoy de acuerdo) da mérito suficiente a que empiece a trabajarse una necesaria modificación de la normativa, previendo que en el caso del incumplimiento del plazo de citación al postor ganador por la Entidad, este puede “desistir de su oferta”, concepto que goza de sustento en la doctrina y que no generaría una liberación automática del postor ganador por el incumplimiento de un tema eminentemente formal y, en la mayoría de los casos, hasta irrelevante.

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Comentarios

  1. Rodolfo Ojeda escribió:

    La norma establece que si la entidad no cita al adjudicatario, vencido el plazo, este debe fijar fecha de firma de contrato en un plazo de entre 5 a 10 dias; pero, sabemos que para que los bancos otorguen carta fianza de fiel cumplimiento, se requiere presentar la notificación de la buena pro donde se fija la fecha para la firma de contrato, generalmente no aceptan otro documento y menos esta notificacion hecha a la entidad, ¿Deberá quedar libre de responsabilidad el postor que por esta causa no pueda presentar la C.F. de fiel cumplimiento?, ¿que sucedería si legalmente la fecha de contrato es el 10 y por descuido se le cita para el 15?, ¿Cual sería la seguridad juridica del adjudicado, si la entidad por "quitame esta paja" declara la nulidad del contrato en uso del art. 58 de la ley, donde se faculta al titular para ello?.
    Soy de la opinion que la ley y el reglamento no otorga mucho margen de actuacion a ambas partes y por ello los conflictos y arbitrajes.
    Opino que sin necesidad de citación, por plazo que se debe establecer en la ley o reg., el adjudicado y el que quedo segundo, deben presentar toda o parte de la documentación (el segundo lugar en este primer momento no presenta fianza) el adjudicado firma el contrato y en un plazo que va desde esa fecha hasta el inicio de la obra debe regularizar todo, de no hacerlo el contrato queda nulo de jure, y el segundo toma la posta, debiendo presentar la C.F. fiel cumplimiento en un plazo establecido.

  2. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Rodolfo, por leer este blog. En efecto, la norma en relación con el procedimiento de suscripción del contrato sucumbe también en el formalismo, pues, si por algún motivo ajeno a las partes, no se pudiera suscribir el contrato en el plazo máximo, no se han previsto prórrogas o figuras similares. Esto se constituye en un serio inconveniente, pues por cualquier motivo muchas veces se perderá la oportunidad de contratar con el mejor postor.

    Ahora, si como dices es la Entidad la que ha generado los problemas que llevaron al inconveniente de la obtención de la Garantía de Fiel cumplimiento, no tendría porque responsabilizarse de ello al postor ganador.

  3. Rodolfo Ojeda escribió:

    Estimado Dr. Latorre, es muy claro que la ley y el reglamento no ha previsto solución a muchas situaciones que siempre se han dado, desde el Rulcop y RUA; una de ellas es la siguiente: El Residente y el Supervisor o inspector, son los unicos autorizados a hacer anotaciones en el cuaderno de obra, pero que hay si por razones de fuerza mayor (una hospitalizacion por ejem.) cualquiera de estos profesionales tuviera que ausentarse por un plazo corto que no merezca su cambio. ¿Puede delegarse esta facultad interna en otro profesional mientras dure la ausencia?, ¿Se puede enmarcar este caso en la figura de la delegación de firma o de competencia?, ¿Puede quedar desamparada legalmente una de las partes por este impedimento para ejercer un derecho dentro de la contratación?. Este es un tema por el cual mucho le agradeceré aborde en algun nuevo artículo. Gracias

  4. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Rodolfo, por el tema que sugieres. Es uno muy interesante.

  5. Elizabeth escribió:

    Buenas Tardes Dr. Derick,

    En un proceso de selecciòn se adjuntò por error la garantìa de seriedad de oferta en la propuesta tècnica y no en el sobre de propuesta econòmica…cuàles son las consecuencias de ello? Muchas Gracias

  6. dlatorreb Autor escribió:

    Gracias, Elizabeth, por leer este blog. No debiera haber ninguna consecuencia.

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