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Entrevista a un experto español

septiembre 22, 2011
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El Diario Jurídico publica una entrevista a Juan Fernández-Armesto, abogado y árbitro del CIADI, que creo puede ser de mucho interés.


El pequeño inversor comparte ahora con la gran empresa el protagonismo del arbitraje de inversiones

Confiesa de forma sincera que su primer contacto con el arbitraje de inversiones fue a finales del año 2000. Ya había transcurrido su brillante etapa como socio director del Departamento Procesal y de Arbitraje en Uría Menéndez y su posterior reto profesional como presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En estos diez últimos años Juan Fernández- Armesto se ha convertido en un reputado árbitro, requerido por las principales Cortes Arbitrales del mundo: “El arbitraje de inversión es un fenómeno muy nuevo, que ha ido emergiendo a medida que las empresas e inversores han decidido potenciar su presencia fuera de su país de origen, “explica .

Desde su punto de vista este arbitraje es una idea innovadora para el propio Derecho Internacional: “hablamos de un procedimiento que puede iniciar el inversor, sin apoyo de su propio Estado, en un contexto en el que los propios Estados, pese a ser celosos de ceder competencias a instituciones internacionales, se someten a este tipo de arbitrajes. “

El arbitraje de inversiones, verdadero protagonista en la última década, viene propiciado por los más de 2000 tratados bilaterales que se fueron suscribiendo desde la década de los ochenta entre diferentes Estados, donde se garantiza acudir a esa vía arbitral en caso de que los derechos de alguna de las partes se vean mermados.”Hay un antes y un después tras el caso Maffezini, inversor argentino contra España”, comenta Fernández- Armesto. Ese caso, elegido por el Comité de Arbitraje de la IBA como el más destacado en la historia del arbitraje de inversiones supuso por vez primera establecer “por vez primera la responsabilidad de un Estado por la actividad de sus empresas públicas; además , fue el primer laudo que estableció que las medidas cautelares fueran obligatorias y fue el primer fallo que extendió el ámbito de la cláusula de nación más favorecida.”

En pleno desarrollo del arbitraje de inversiones , es el CIADI, corte arbitral que depende del Banco Mundial, la entidad que gestiona la mayor parte de este tipo de litigios
Juan Fernández-Armesto es árbitro independiente. Ha sido Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española (CNMV) (1996-2000), socio de Uría & Menéndez (1983-1996) y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, Madrid (1988-2009).
De nacionalidad española, nacido en Nueva York en 1953, cursó el bachillerato en Bonn (Alemania) y en Madrid, donde en 1972 obtuvo el título de Abitur. Realizó sus estudios universitarios en ICADE, Madrid, licenciándose en Derecho en 1977 y en Ciencias Empresariales en 1978. En 1983 obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid (sobresaliente cum laude), defendiendo una tesis doctoral sobre créditos documentarios.

Entre 1983 y 1996 Juan Fernández-Armesto fue socio del despacho de abogados Uría & Menéndez. En 1993 pasó a dirigir el departamento de derecho procesal y arbitraje y por aquel entonces actuó como abogado en más de 40 arbitrajes, internos e internacionales.

En 1978 comenzó a impartir clases de Derecho Mercantil en la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, como Profesor Adjunto. En 1988 fue designado Profesor Ordinario y posteriormente Catedrático de dicha Universidad, donde ha impartido clases hasta el año 2009.

Durante el periodo 1996-2000 fue designado por el Consejo de Ministros como Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el supervisor de los mercados de valores españoles. A partir del 2001 su labor se ha centrado en el mundo arbitral, siendo árbitro de cerca de un centenar de procedimientos tanto a nivel comercial o de inversiones. Bajo el reglamento del CIADI ha participado en:

…….-.. Unisys Corporation c. Argentina (Presidente).
– SAUR International c. Argentina (Presidente).
– Phoenix Action Ltd. c. Czech Republic (Co-Árbitro,).
– Joseph Charles Lemire c. Ukraine (Presidente).
– Tza Yap Shum c. Perú (Co-Árbitro).
– City Oriente Limited c. Ecuador (Presidente).
– Holcim Limited, Holderfin B.V. and Caricement B.V. c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).
– Abengoa S.A. y Cofides S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos (Co-Árbitro,).
– ATA Construction, Industrial and Trading Company c. Hashemite Kingdom of Jordan
(Miembro de la Comisión de Anulación).
– Astaldi S.p.A. c. la República de Honduras (Presidente de la Comisión de Anulación).
– Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingeniería IDC S.A. c República Bolivariana de
Venezuela) (Presidente).
– Shell Nigeria Ultra Deep Limited (SNUD) c Federal Republic of Nigeria (Presidente).
Bajo NAFTA y CAFTA:
– Vito G. Gallo c. Canadá (Presidente).
– TCW Group, Inc. c. la República Dominicana (Co-Árbitro).
Bajo el Reglamento UNCITRAL:
– Inversor Canadiense c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).

Bajo el Reglamento de la CCI:
– Inversor español c. Cuba (Co-Árbitro,).

Sr Fernández- Armesto, ¿Qué rasgos definen al arbitraje de inversiones en la actualidad?

El arbitraje de inversión es un instrumento que ayuda al crecimiento de los países. Realmente su finalidad última es facilitar el desarrollo de las economías. De lo que se trata es de reducir el riesgo jurídico de los inversores extranjeros en otros países. Eso permite la reducción de la tasa de retorno por invertir en ese país que exigen los inversores. Y eso incrementa la competitividad, reduce los costes, aumenta la riqueza.

Lo que hace el arbitraje de inversión es impulsar la seguridad jurídica donde puede que no exista, porque el propio sistema interno de un país no lo ofrece.

Es evidente por tanto, que es un herramienta que protege los intereses de los inversores, lo que le hace más valioso en los tiempos de crisis que vivimos..

Niego la mayor, no creo que estemos en un momento de crisis global. Es inevitable hablar de crisis mediterránea o europea del sur, pero hay muchos países que no viven este momento de recesión. Creo que tenemos la tendencia de extender nuestra propia situación hacia otros entornos geográficos Países como Alemania, Finlandia o Estados Unidos afrontan algunos problemas, pero no pasan por esta situación de crisis que usted comenta. ¡Y de los BRICs ni hablemos!

En realidad no creo que estemos en un entorno donde sea más necesario el arbitraje de inversión.

Es igual de necesario que lo ha venido siendo en la última década. La prueba es que en los últimos años el número de arbitrajes de inversión se ha mantenido estable – con una ligera tendencia al aumento.

Las mejores estimaciones indican que cada año se generan medio centenar de casos nuevos.

¿Hay alguna disputa tipo que caracterice al propio arbitraje de inversiones en estos momentos?

Hay muchas disputas arbitrales en el sector de la energía; quizás sea el sector preponderante; pero también hay casos en sectores como el de medios de comunicación, agricultura, industria o minería; no podemos hacer una tipología clara por sectores.

Tampoco se puede hacer por los propios inversores; hay casos que son multinacionales, pero en los últimos años ha crecido la tendencia que implica a pequeños inversores en estos litigios. Buscan defender sus derechos presuntamente trasgredidos por el Estado donde se ha realizado la inversión.
Para poder reclamar es necesario que el Estado receptor haya firmado un Tratado Bilateral de Inversiones (lo que se suele llamar un APRI) con el Estado del que procede el inversor. Y los Tratados suelen dar la opción al inversor de iniciar un arbitraje ante el CIADI, o de decantarse por la vía ad hoc. De esta forma, aunque algún país decida abandonar la Convención de Washington y el CIADI, no desaparece la posibilidad de que un inversor extranjero inicie un arbitraje ad hoc.

Para excluirla haría falta adicionalmente que el estado rescinda todos los APRIs que tuviera en
vigor con otros países.

Hay excepciones que merece la pena comentarle. Cuba, por ejemplo remite sus convenios arbitrales a la Corte de Arbitraje de la CCI en París, mientras que la Carta de la Energía permite que las disputas se diluciden en la Corte de Arbitraje de Estocolmo

¿Por qué se acude a un arbitraje de inversiones?

En general, de lo que se queja el inversor es por una de estas dos causas: porque piensa sus derechos en el país receptor están sufriendo un trato injusto o inequitativo, o porque entiende que su inversión ha sido expropiada; y lo que el inversor reclama es una indemnización. Que el Estado le indemnice por el daño que ha sufrido.

Cuando surge la disputa el inversor tiene derecho a elegir el sistema arbitral que prefiera; normalmente se plantean dos opciones: puede acudir al CIADI, el organismo que depende del Banco Mundial, o puede también decantarse por un arbitraje ad hoc, bajo el Reglamento Uncitral.
Aproximadamente las dos terceras partes de los inversores prefieren acudir a la primera vía, y un tercio a la segunda.

Es habitual que cada parte elija a un árbitro, y lo hace libremente en función de su experiencia y de sus características. Y es también frecuente que las partes se pongan de acuerdo a la hora de nombrar el Presidente del Tribunal Arbitral. Si no hay acuerdo, la decisión recae en el Ciadi, que echa mano de una lista con candidatos propuestos por los Estados miembros de la Convención de Nueva York, o por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya.

¿Hay muchas diferencias entre el arbitraje ad hoc y el de CIADI?

La verdad es que sí, hay bastantes. No solo en el nombramiento del Presidente, y en el desarrollo del procedimiento, sino sobre todo en el sistema de revisión del laudo. El laudo dictado en el arbitraje ad hoc puede ser revisado por los jueces locales, como cualquier laudo arbitral internacional; mientras que en el CIADI, quien revisa ese laudo es un segundo grupo de árbitros, designados todos ellos por ese organismo. Pero no hay forma de acudir a ningún tribunal estatal.

También hay diferencias significativas en el proceso de ejecución. Los laudos de CIADI son de obligado cumplimiento. Los estados están obligados a cumplirlos y hasta ahora se han venido respetando. La situación es diferente en los arbitrajes ad hoc. Aquí el laudo se tiene que hacer exigir a través de un juez nacional, aplicando la Convención de Nueva York. Existe un trámite judicial adicional.

¿Cuál puede ser la duración de un proceso de este tipo?

Sus tiempos son diferentes de los del arbitraje comercial que conocemos. Nada que implique a un Estado ocurre a ritmo acelerado. Los Estados son instituciones que tienen sus propios tiempos de reacción; hay complejidades administrativas, sensibilidades políticas, necesidades de coordinación que ralentizan el procedimiento.

No es realista pensar que en menos de dos años se pueda tener un laudo en un arbitraje de inversión.

Además, son procedimientos que se llevan con mucho rigor; con profundidad de análisis jurídico y con extenso debate. Y eso exige tiempo.

Otro factor que consume tiempo es la transparencia. El arbitraje de inversiones es más transparente que el arbitraje comercial. Los laudos y las decisiones son públicas, se pueden seguir por internet. Esto es magnífico, porque la transparencia es el antídoto contra la arbitrariedad, pero también exige que las sentencias se redacten con gran cuidado, y que se esmere la explicación de los razonamientos. Y todo esto exige dedicación y tiempo.

Sobre el CIADI, la Corte Arbitral que dirime estas disputas ¿ha cambiado mucho en estos años desde su origen en 1965?

En esencia no. Es evidente que cada Secretario General tenido ha querido darle una impronta propia. Pero no ha habido bandazos. Es un organismo internacional muy eficiente, que ha ganado peso específico con el transcurso de los años. El CIADI es al arbitraje de inversiones lo que es la CCI de París al arbitraje comercial, para que quede clara su importancia.

¿Cuál es el uso que hace del arbitraje de inversiones la empresa española?

Cada vez más. Puede consultar las estadísticas y la propia página del CIADI donde esa información es pública y está al alcance de cualquier interesado.

De todas formas, España no es de los países más reclamantes y curiosamente, según el Comité de Arbitraje de la IBA, ha sido la nación donde se generó el caso de arbitraje de inversiones más importante de la historia .

El caso Maffezini contra España es ya un clásico en los cursos de arbitraje de inversión. En síntesis aborda la inversión de un empresario argentino en Galicia, de la mano de SODIGA, la empresa pública de fomento de inversiones; el Sr. Maffezini alegaba haber sufrido un trato injusto e inequitativo a manos del Estado español, presentó su reclamación ante el CIADI y al final de un largo proceso, logró que el tribunal arbitral fallara a su favor. El laudo emitido por el tribunal presidido por el profesor chileno Orrego Vicuña ha sido quizás uno de los que más ha innovado en el campo del arbitraje de inversiones.

Por último, ¿cómo cree que en el futuro podrá abordar la UE el arbitraje de inversiones?

Creo que se va a la unificación y a que pueda actuar como un sujeto jurídico único. De hecho en el propio Tratado de Lisboa se señala que todo lo concerniente a los tratados comerciales y de inversión es una facultad que corresponde a la Unión.

Se pretende a medio plazo que la propia UE, y no cada Estado miembro, sea quien suscriba los APRIs con otros países. Este es el plan previsto, pero los detalles aun se están discutiendo.
Estamos en un momento de transición de un modelo a otro donde todo lo que le estoy comentado debe quedar reflejado en una próxima norma comunitaria. Lo que no parece estar en duda es el apoyo de la UE al arbitraje de inversión, como herramienta que otorga seguridad jurídica a los inversores extranjeros en el Viejo Continente y viceversa. La centralización de las competencias en la Unión Europea no debilitará, sino que reforzará la vigencia del arbitraje de inversión. Leer más »

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Cayó el puente

junio 8, 2010
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La noticia de la caída de un puente en el distrito de San Juan de Lurigancho puso bajo la lupa la actividad contractual del Estado. Y en uno de los tipos contractuales más complejos: el de la ejecución de obras públicas.

Pues bien, quiero comenzar con una breve reseña de la información aparecida en algunos de los medios de comunicación más importantes. Así, el diario La República informó que ante la sorpresa de los vecinos de San Juan de Lurigancho, “se desplomó ayer por la tarde la estructura de concreto del puente Las Lomas [peatonal y vehicular] que se construía en la cuadra 12 del Malecón Checa para unir ese distrito y El Agustino”, aunque, felizmente, no se registraron heridos. Continúa informando que el puente de 60 metros de longitud “era construido por el consorcio Futuro, por encargo [debe ser por contrato, es decir, una imprecisión terminológica] de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho”. Dicho suceso “ocurrió a las 4.30 de la tarde. Una máquina pesada maniobrada por un trabajador colocaba la última de las nueve vigas cuando la pesada estructura cedió y se desplomó por completo sobre el lecho del Rímac que había sido desviado para realizar las obras”. Luego señala que funcionarios de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho “responsabilizaron de la caída al consorcio Futuro que debía entregar la obra a fin de mes”, aunque, a su vez, el consorcio responsabilizó “a la empresa subcontratista encargada de colocar las vigas con la maquinaria pesada y esta atribuyó la caída a un problema estructural”.Por último, señala dicho diario que los vecinos protestaron contra el alcalde de San Juan de Lurigancho, Carlos Burgos, que postula a la reelección. “Demandaron una investigación para determinar la causa del accidente y un peritaje a la construcción que tenía 90% de avance”.

Por su parte, el diario El Comercio informó que el puente Las Lomas, que se estaba construyendo entre las cuadras 11 y 12 de Malecón Checa, en San Juan de Lurigancho, “se partió en dos cuando se colocaba una de sus última vigas. Se trata de un puente de doble vía que ayudaría a descongestionar el tránsito en la zona”. Asimismo, señalan que Rafael Vigo, procurador del Concejo de San Juan de Lurigancho, deslindó la responsabilidad del municipio, y dijo que la responsabilidad es de la empresa constructora Consorcio Futuro. Habría señalado que se estaba colocando la novena viga y que, al parecer, por una mala maniobra del maquinista, la viga de 90 toneladas de peso cayó sobre las estructuras del puente que ya estaban listas. Del mismo modo, informa este diario que un grupo de vecinos denunció que la obra —cuyo costo es de unos S/.6 millones— excedió el plazo de construcción.

Por último, Radio Capital, informa que veinticuatro horas después de la caída del referido puente “nadie se hace responsable”, pues tanto la Municipalidad Distrital como la empresa contratista afirman no tener responsabilidad en los hechos. Así, la Gerenta municipal, Luisa Calle, habría indicado que “el responsable es el Consorcio ‘Futuro’. Lo que pasó es que por una mala maniobra técnica al colocar la última viga, ésta cayó y por el efecto ‘dominó’ cayeron las demás vigas”. Sin embargo, Arturo Sánchez, Gerente de la empresa que colocó las vigas (Operaciones de Grúas y Maniobras), “se defendió al decir que el hecho sucedió cuando ya había retirado sus grúas; en consecuencia, todas las vigas estaban perfectamente instaladas. Decir quién es el responsable, amerita todo un proceso de investigación acotó el gerente”.

La primera reflexión que me genera la lectura de noticias de este tipo (además de la letanía de los monólogos o, en algunos casos, diálogos de los periodistas de televisión y radio) es la poca información con que cuentan, razón por la que, muchas veces, lo que se genera son niveles alarmantes de desinformación de la opinión pública. En este caso, lo primero que debiera tenerse en cuenta es de qué tipo de relaciones contractuales estamos hablando. Por tanto, es necesario plantear este asunto desde el principio.

La obra fue adjudicada por la Municipalidad de San Juan de Lurigancho según aparece en su Plan Anual de Contrataciones bajo la denominación de “CONSTRUCCION DEL PUENTE VEHICULAR LAS LOMAS EN EL DISTRITO DE SAN JUAN DE LURIGANCHO”. Este contrato habría sido adjudicado al Consorcio Futuro, asociación temporal con la que la Entidad habría suscrito el contrato respectivo para la ejecución de la obra. Sin embargo, de manera previa para la convocatoria al proceso de adjudicación de ese contrato, tendría que haberse contado con el Expediente Técnico de la obra, debidamente aprobado por el funcionario competente en dicha Entidad. Probablemente, dicho Expediente Técnico fue el resultado de otro contrato, esta vez uno de Consultoría de Obras, por el cual el Proyectista elaboró dicho Expediente, que resulta indispensable para la ejecución subsecuente de la obra.

Ahora bien, durante la ejecución de la obra, siempre que las Bases (Pliego de condiciones) o el contrato no lo prohíban, el contratista puede subcontratar parcialmente las obligaciones a su cargo, hasta por un porcentaje máximo de 40% del monto del contrato.

Como se puede apreciar en el siguiente gráfico, si bien es cierto que el contrato de ejecución de obra es el que estaría bajo observación, vinculados con este existen, en este caso, por lo menos dos contratos más, uno previo (aunque podría haberse hecho con personal de la propia Municipalidad) referido a la elaboración del Expediente Técnico, y el otro paralelo al contrato de obra, que es el subcontrato. Podríamos hablar también del contrato de la Entidad con el Supervisor de la Obra, pero será en otra oportunidad.

Relaciones contractuales.JPG

Lo cierto es que, en el caso concreto, ha sucedido un accidente, respecto del cual en este momento no es posible decir mucho aún. Y es que la Entidad y el Contratista son las partes del contrato y, por tanto, las que tienen a su cargo y a su favor las obligaciones y derechos derivados del mismo. Si ambas partes coinciden en su apreciación del accidente no habría ningún problema, pero si no hay tal acuerdo se suscitará una controversia de carácter contractual y, por ello, las afirmaciones que haga cualquiera de ellas, son solo apreciaciones eminentemente subjetivas.

En el caso bajo análisis, tenemos que la Municipalidad responsabiliza de los hechos, primero, a la empresa contratista y, luego, a la empresa subcontratista. Acá nos encontramos con un primer manifiesto error: la relación contractual de la Entidad se da con el contratista y es este último el que asume toda responsabilidad derivada del contrato y, por tanto, también de aquellas derivadas del subcontrato; así el accidente haya sido de responsabilidad del subcontratista, quien responde (o debiera responder) ante la Entidad es el contratista. Por su parte, el contratista responsabiliza de los hechos al subcontratista, mientras que éste último señala que el problema sería de las estructuras mismas, por lo que responsabilizaría al contratista. Ya en la tarde, a través de un programa de Radio Capital en el que entrevistaban a un ingeniero civil, se empezaron a formular las preguntas respecto al proyectista, ¿no será este el responsable?

Como puede apreciarse la complejidad del conflicto que se suscita entre la Entidad y el Contratista se hace más evidente a medida que vamos profundizando en el análisis. Podríamos seguir. ¿Quién tenía a su cargo la supervisión?, ¿qué dice el Supervisor sobre este particular?

El Ingeniero Civil entrevistado por Jesús Veliz (no recuerdo el nombre) planteó que para hablar de responsabilidades debería, necesariamente, llevarse a cabo una pericia técnica. Con ello, ya estamos entrando al terreno en el que se muestra necesario, frente a la diversidad de opiniones sobre los hechos, que un tercero emita una opinión. Sin embargo, una pericia no tiene carácter vinculante, razón por la que, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, esta controversia, es probable, terminará sometiéndose a un arbitraje, ámbito jurisdiccional en el que los árbitros tendrán que resolverla.

Claro que en el arbitraje, como se lo está desarrollando tradicionalmente, se discutirán los problemas entre el contratista y la Entidad exclusivamente, cuando lo conveniente, por la propia complejidad del caso, sería que se incorporen en dicho arbitraje a terceros que también se encuentren vinculados a ese contrato y que requieran también ser escuchados, como es el caso del Proyectista.

Ahora bien, los resultados de la Pericia o del Arbitraje que se desarrollen no coincidirán necesariamente con las declaraciones políticas altisonantes de nuestras autoridades. Ayer, en Radio Capital informaban que, para la Entidad, la responsabilidad del hecho ya se había deslindado, gracias a la opinión técnica de un experto reconocido en el medio (¿una pericia en menos de 24 horas?) y que la Municipalidad no tenía ninguna cuota de responsabilidad. Esta es una declaración eminentemente política, pero para conocer los resultados reales de este incidente habrá que esperar a lo que se determine en el peritaje que debiera desarrollarse y, de ser el caso, en el arbitraje en el que se tendrán que resolver definitivamente estos temas.

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Regímenes de contratación especiales

marzo 30, 2009
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Mediante Decretos de Urgencia Nº 020 y 041-2009, el Poder Ejecutivo ha establecido las medidas complementarias para agilizar la ejecución de proyectos de inversión contemplados en el D.U. 010-2009 y las medidas para agilizar la ejecución de obras públicas, respectivamente.

En ambas normas lo que se busca es hacer más eficientes los procedimientos de selección previsto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. Nº 1017, especialmente recortando plazos en diferentes etapas, comenzando desde la designación del Comité Especial, pasando por la elaboración de Bases y su aprobación e incluso en la resolución de los recursos de apelación.

El D.U. Nº 020-2009 está vinculado con “la contratación del servicio de consultoría de obras para la elaboración del expediente técnico de los proyectos de inversión pública contemplados en el Decreto de Urgencia Nº 010-2009, y cuyo valor referencial de acuerdo con la Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009 corresponde a un proceso de Concurso Público”. Vale la pena precisar que el D.U. Nº 010-2009 declara de necesidad nacional y de ejecución prioritaria “los proyectos de inversión pública [que] tienen por finalidad la atención de infraestructura y servicios prioritarios necesarios para garantizar el desarrollo económico del país, en el contexto de la actual crisis financiera internacional”.

Asimismo, en esa misma norma se vuelve a la fórmula anterior respecto a las observaciones, pues será el OSCE el que tenga a su cargo (e incluso con mayor alcance a lo establecido en la LCE) la absolución de observaciones. Así, el artículo 8 de la referida norma establece que “El plazo para solicitar al Comité Especial la elevación de observaciones al Organismo de las Contrataciones del Estado – OSCE es de tres (3) días hábiles, computados desde el día siguiente de la notificación del pliego absolutorio a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE. Dicha opción no sólo se originará cuando las observaciones formuladas no sean acogidas por el Comité Especial, sino, además cuando el observante considere que el acogimiento declarado por el Comité Especial continúa siendo contrario a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Contrataciones del Estado, cualquier otra disposición de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección”.

Por su parte, una importante novedad es la que encontramos en el artículo 11 del referido dispositivo, en el que se establece que las discrepancias que surjan “desde la convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, debiendo cumplirse los requisitos y garantías establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento”. Como podrá apreciarse, en primer lugar, tenemos que todas las controversias que surjan durante el proceso de selección serán resueltas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con lo que se deja de lado el criterio general establecido por la LCE, que distingue la competencia del Tribunal en procesos de selección cuyo valor referencial esté por encima de las 600 UIT. Por otro lado, se incluye como materia impugnable inclusive “la celebración del contrato” (cuestión que estuvo prevista antes y se dejó de lado por la competencia arbitral), que, de acuerdo a la LCE y también de conformidad con la Ley General de Arbitraje, aprobada por D.Leg. 1071, es una materia eminentemente arbitrable. Este tema va a dar para el debate.

Ahora bien, ese mismo artículo señala que el Tribunal “deberá resolver dentro del término no mayor de diez (10) días hábiles de admitido el recurso, salvo que hubiese requerido información adicional, en cuyo caso deberá pronunciarse dentro del término de quince (15) días hábiles”. Esto va a implicar que esas controversias se resuelvan en un plazo igual al de los procesos convocados por Subasta Inversa.

Por su parte, el D.U. 041-2009 está vinculado con la ejecución de obras que corresponden a una Licitación Pública (es decir, que su valor referencial sea por lo menos de S/. 1 207 000,00) hasta S/. 10 000 000,00 y que los proyectos hayan sido declarados viables en el marco del SNIP.

Al igual que en el caso anterior, para el caso de observaciones cualquiera sea el valor referencial las Bases se elevan al OSCE, organismo que tendrá un plazo máximo para pronunciarse de 5 días hábiles. Esto es, se ha reducido el plazo a la mitad del previsto en la norma general.

Respecto a las paelaciones, la única diferencia con el régimen general es el plazo para resolver, toda vez que, de acuerdo al artículo 11 de este DU, el Titular de la Entidad debe resolverlo máximo en 10 días hábiles de admitido el recurso y el Tribunal en el mismo plazo y cuando se requiera información adicional, en 15 días hábiles. Leer más »

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Silencio administrativo positivo: nuevos supuestos

marzo 19, 2009
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La aplicación del silencio administrativo en el derecho administrativo es un tema de bastante polémica, en sus dos manifestaciones, es decir tanto el “negativo” como el “positivo”.

Pero, en el ámbito del Derecho de la contratación pública, el silencio administrativo positivo ha generado ciertos problemas que aun no tienen una solución clara, por ejemplo, cuando se trata de ampliación de plazos o la aprobación de la liquidación por parte de la Entidad. Sobre ese particular, escribí un breve ensayo bajo el título de Una mirada iconoclasta y profanadora de la catedral: competencia arbitral para declarar la nulidad de actos administrativos fictos, publicado en el número 29 de la revista Derecho & Sociedad.

En el presente post, quiero hacer una breve presentación de dos nuevos supuestos de silencio administrativo positivo. El primero relacionado con la subcontratación, regulado en el artículo 146-1 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que a la letra establece el contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases, siempre que:

“La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado“.

En otras palabras, la subcontratación procede solamente si ha sido aprobada, por escrito y de manera previa, por la Entidad y por el funcionario competente; sin embargo, dicha aprobación podrá darse a través de un acto administrativo expreso o ficto. Y es que si, transcurridos los cinco días, la Entidad no emitió, a través del funcionario competente, el acto administrativo con el que apruebe o desapruebe la subcontratación, la misma se entenderá aprobada. Vista en positivo, esta norma incentivará la celeridad necesaria por parte de la burocracia en las Entidades ante un pedido de autorización de subcontratación, necesaria muchas veces por diversas razones. Pero vista desde una perspectiva crítica, esta norma dará lugar a conductas poco transparentes en la Administración e incluso podría constituirse en un incentivo perverso en la relación contractual. Ahora bien, para que el silencio administrativo positivo sea válido no podrá ejercerse en contra de la ley o rompiendo el principio básico de la buena fe.

El otro supuesto de silencio administrativo positivo lo encontramos en la regulación de loas adicionales de obras que requieren de la aprobación previa por parte de la Contraloría General de la República, tanto para su ejecución como para su pago. Hay que recordar, en primer lugar, que sobre este el artículo 40 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, en su quinto párrafo, ha establecido que “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República”. Como se puede apreciar, la restricción de la arbitrabilidad de controversias relacionadas con las prestaciones adicionales en obras, se ha ampliado, pues ahora no son arbitrables tampoco las decisiones de la Entidad en relación con ello; es decir, tampoco son arbitrables las controversias relacionadas con prestaciones adicionales menores al 15% del monto del contrato. Pues bien, esta regulación contraria al arbitraje puede leerse como una respuesta a las salidas “creativas” que se han dado en la práctica arbitral real a esa prohibición, haciendo que esas materias legalmente no arbitrables sean arbitrables por la vía indirecta, cambiándoles solamente la denominación a “enriquecimiento sin causa” o “indemnización por el ejercicio abusivo del derecho”. Habrá que esperar a ver si esta vez esta norma será cumplida o no.

El supuesto que quiero analizar, luego de esta digresión arbitral, es el que establece el tercer párrafo del artículo 208 del Reglamento de la nueva Ley, que establece que “La Contraloría General de la República contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. El referido plazo se computará a partir del día siguiente que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente. Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contraloría General de la República, la Entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior”. Este silencio administrativo está pensado a favor de la Entidad, que es la que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley, podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales cuando resultes indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Como se sabe, para el caso de prestaciones adicionales mayores al 15% del monto de un contrato de obra, además de la orden de la Entidad se requiere de la autorización previa (según el propio artículo 208, para su ejecución y pago, se requiere de “la autorización expresa de la Contraloría General de la República, lo que encierra una paradoja, pues un acto ficto no es una autorización expresa), tanto para la ejecución de la prestación adicional como para su pago, de la Contraloría General de la República. Este es un tema altamente sensible (desde la perspectiva del adecuado manejo de los escasos recursos públicos) y que ha generado sobre costos en relación con los presupuestos previstos para las obras públicas en general; pero lo cierto, también, es que muchas veces la demora por parte de la Contraloría era uno de los elementos que generaban esos sobre costos, pues las obras se paralizan en espera de una decisión de dicho ente rector del sistema de control. De esa manera, la medida establecida en este artículo puede resultar beneficiosa para un adecuado desarrollo y control de los presupuestos adicionales en las obras, con la debida celeridad también.

Sin embargo, en el mismo artículo 208, se establece un procedimiento por el que incluso ese plazo podría suspenderse.

Esta nueva regulación va a tener que evaluarse en el ejercicio práctico de la misma. Leer más »

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La nueva Ley General de Arbitraje y viejos prejuicios

febrero 28, 2009
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Mediante el Decreto Legislativo Nº 1071 se aprobó la nueva Ley General de Arbitraje, la misma que ha dado pasos importantes en la mejora de la regulación de esta herramienta para la solución de conflictos en distintos ámbitos del quehacer social y económico. Pero, lo que sí me queda claro es que se ha regulado bajo el prejuicio de que a nivel internacional el arbitraje funciona de mejor manera que a nivel nacional y, por tanto, para los arbitrajes nacionales requerimos de una mayor dosis de regulación.

Por ejemplo, en el caso del artículo 22-1 tenemos que, para el caso de arbitraje nacional de derecho, la norma exige que los árbitros sean abogados (salvo acuerdo en contrario), pero para el caso de arbitrajes internacionales, no se requiere en ningún caso ser abogado para ejercer el cargo. Esta norma encierra un criterio claramente discriminatorio, pues no se admite (salvo pacto en contrario), la posibilidad de que árbitros no abogados puedan resolver en derecho. Esto está superado a nivel internacional.

La opción del legislador por otorgar a las Cámaras de Comercio el rol central en la designación residual de árbitros es, por lo menos, discutible, pues dicho rol podrá entenderse en el caso de arbitraje comerciales, sean estos nacionales o internacionales. En ese caso, la especialidad de estas instituciones es clara desde el nombre. Pero cuando se trata de arbitrajes que se desarrollan en el ámbito público, como es el caso del arbitraje relativo a inversiones extranjeras, la figura difiere, pues ya no estamos frente a una relación meramente comercial, sino que estamos frente a relaciones contractuales que se desarrollan en el ámbito del derecho público, toda vez que una de las partes es, siempre, un Estado, que recibe esas inversiones. Es más, a nivel internacional la sede de estos arbitrajes de manera principal ha sido el CIADI, centro especializado que, de alguna manera, desplazó en ese ámbito el rol que antes ocupaba la Cámara de Comercio de París. Leer más »

Publicado en Arbitraje
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