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Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública 2

diciembre 31, 2015
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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

Aquí publico el segundo post.

Arbitraje

El artículo 194 del Reglamento establece que “una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral”, estableciento para ello un plazo de 20 días (¿hábiles?). Además, “las Entidades, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o de quien este haya delegado tal función, deben registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros (incluyendo a los eventuales árbitros sustitutos) que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral” dentro del plazo de 10 días (¿hábiles?) de realizada la instalación, se trate de un arbitraje ad hoc o institucional.

En el artículo 195, el Reglamento aborda lo correspondiente a la función subsidiaria del OSCE de organizar y administrar arbitrajes, según lo establecido en el artículo 45.11 de la Ley. Lo primero es la naturaleza subsidiaria de esta actividad, cuestión que fue argumento central de las instituciones arbitrales que vieron en el OSCE un actor de “competencia desleal”; no comparto esta idea y tampoco que se haya cedido a esas presiones, relegando la actividad del SNA-OSCE a “las regiones donde haya carencia de instituciones arbitrales acreditadas”. Este asunto se va a regular con mayor detalle en la Directiva que el OSCE apruebe sobre el particular y aplicaría a arbitrajes únicamente de una cuantía menor (por determinar), salvo que se trate de regiones donde no existen instituciones arbitrales acreditadas. La problemática que se pretende atender, entiendo, es la del importante universo de controversias de menor cuantía o derivadas de contratos de montos muy pequeños que quedaban al margen y, por tanto, irresueltas, por inaccesibilidad al arbitraje por sus costos altos. Creo que este rol debió cumplirlo, más bien, el Ministerio de Justicia, a través de su centro de arbitraje; para ello, sería suficiente la suscripción de Convenios Interinstitucionales entre el OSCE y dicho Ministerio. Atento a su rol rector en materia de contratación pública, creo que el OSCE debió abrir la posibilidad de arbitrajes institucionales ante el SNA de cuantía mayor, pues ello habría permitido monitorear directamente esos casos y, por qué no, sentar criterios para la resolución de controversias.

Se ha llegado, incluso, a establecer en el artículo 195-4 que si las partes pactaran un arbitraje institucional ante el SNA-OSCE en un contrato de una cuantía que exceda los límites que establezca dicha institución en la Directiva que apruebe, el arbitraje debe ser iniciado por la parte interesada ante cualquier otra institución arbitral acreditada. Es decir, la subsidiariedad planteada es absoluta.

En el artículo 196 se regula el tema de los gastos arbitrales. Esta norma es muy relevante para las partes, y se establece que para el caso de arbitrajes institucionales ante el SNA-OSCE o arbitrajes ad hoc, se aprobará una tabla de gastos arbitrales de aplicación obligatoria en esos casos; esto cambia el criterio referencial que hasta hoy tiene la actual tabla de aranceles. Esto es correcto, pues permitirá ordenar los aspectos económicos de los arbitrajes ad hoc especialmente. Además, si una parte estuviera en desacuerdo con la liquidación o reliquidación efectuada por los árbitros, puede solicitar al OSCE que se pronuncie, de manera definitiva e inimpugnable, por ello. También está previsto para el caso de renuncia, remoción o recusación de los árbitros y la necesidad de designar árbitros sustitutos, cuando surjan discrepancias respecto a la devolución de honorarios, estas serán resueltas por el OSCE. En este caso, creo que la mejor solución habría sido establecer porcentajes de pago por tramos desarrollados en el arbitraje. Eso simplificaría las cosas y ayudaría a prevenir que surjan esas discrepancias.

El artículo 199 es también importante, pues establece que  el presidente del Tribunal Arbitral o árbitro único, así como la respectiva institución arbitral “pueden encargar al OSCE, o a otra institución que ésta autorice, la custodia del expediente luego de transcurrido el plazo mínimo de un (1) año desde la fecha de culminación de las actuaciones arbitrales. Para estos efectos, el expediente debe ser micrograbado […]”. Esto dará mayor seguridad a los expedientes, pues permitirá que se conserven en un formato cuyo proceso técnico permite  obtener microformas, a partir de documentos originales en papel o material similar, o bien directamente de los medios en que se almacena la información producida por computadora, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 681. Ahora bien, este proceso de micrograbado no resulta sencillo y tiene toda una regulación que debe tomarse en cuenta.

La acreditación de instituciones arbitrales está regulada en el artículo 204 y precisa que entre los requisitos que deben cumplirse se consideran el respaldo de una institución académica universitaria (esperemos que las medidas que la SUNEDU está tomando para una fiscalización adecuada de la calidad universitaria en el país surta efectos), cámara de comercio o colegio profesional. Esto sin perjuicio de las facultades de supervisión y monitoreo del OSCE.

En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, el artículo 45.2 de la Ley señala que para los casos específicos “en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles […]”. En el Reglamento, se ha recogido esta disposición del plazo de caducidad de 30 días en los siguientes casos:

  • Nulidad del contrato (artículo 122)
  • Resolución contractual (artículo 137)
  • Ampliación del plazo contractual (artículo 140). Evidentemente, en este caso estas controversias están vinculadas con los gastos generales.
  • Recepción y conformidad de bienes y servicios (artículo 143)
  • Obligaciones posteriores al pago final del contrato (artículo 147). Estamos frente a supuestos contractuales en los que el pago final se produce antes de la ejecución total de las prestaciones. Son ejemplo, el caso de pólizas de seguros, por ejemplo. El plazo de 30 días se computará desde la fecha en que estas obligaciones debían ejecutarse.
  • Resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento de la Entidad respecto a las condiciones necesarias para el inicio del plazo de ejecución de obra (artículo 152).
  • Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, que superen el 5% del contrato actualizado (artículo 168). En este caso, además de conciliación y/o arbitraje, se puede recurrir a la Junta de Resolución de Disputas.
  • Cuando en la recepción de la obra se produjeran discrepancias entre el contratista y el comité de recepción de la obra, estas pueden ser sometidas a Junta de Resolución de Disputas, conciliación y/o arbitraje (artículo 178).
  • Vicios ocultos (artículos 146 y 180). En este caso se aclara que el plazo es de 30 días hábiles computados desde el vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato.

El propio artículo 45.2 de la Ley señala que en supuestos diferentes a los mencionados antes, las controversias deben someterse a los medios de solución de controversias previstos (iniciarse) “en cualquier momento anterior a la fecha del pago final”. Este es el criterio para el inicio de la conciliación y/o arbitraje respecto a:

  • Controversias que puedan surgir respecto a la liquidación del contrato en el caso de consultoría (artículo 144) y ejecución (artículo 179) de obras. En estos casos no procede la Junta de Resolución de Disputas.
  • Controversias relacionadas con los pagos a cuenta o el pago final.

Conforme al artículo 215, el Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado “recoge los deberes éticos que deben observar los árbitros, los supuestos de infracción aplicables a los mismos y, de ser el caso, las sanciones respectivas”.

Ese mismo artículo dispone que toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones debe contar con un Código de Ética.

Por último, se establece que todas las denuncias declaradas fundadas serán registradas y publicadas en el Registro Nacional de Árbitros.

El artículo 216 es uno de los más complejos y establece los diversos supuestos de infracción. Trato de resumir los mismos:

  • Respecto al principio de independencia. Incluye los siguientes supuestos con alcance hasta 5 años antes:
    • Identidad o relación de representación entre una parte y un árbitro.
    • Vinculación presente o pasada del árbitro con una parte.
    • Interés económico del árbitro (o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo por afinidad, cónyuge o concubino) en una parte o resultado de arbitraje.
    • Relación directa o indirecta, con regularidad, del árbitro como asesor de una parte.
    • Árbitro ha emitido opinión sobre controversia.
    • Árbitro socio de una parte (filial, dependencia, sucursal o similar).
    • Árbitro intervino en controversia.
    • Árbitro y abogado o representante de parte prestaron servicios en un mismo lugar.
    • Árbitro directa o indirectamente representa o asesora a representante o abogado de una parte.
    • Árbitro, cónyuge o concubino tiene o tuvo relación de parentesco con una de las partes.
    • Estudio o empresa donde presta o prestó servicios el árbitro tiene o tuvo relación comercial con una de las partes.
    • En caso de consorcios, estos supuestos se extienden a todos los consorciados.
  • Respecto al principio de imparcialidad. Entiendo que el período al que alcanza también es el de 5 años, conforme al artículo 192.
    • Incumplimiento del deber de revelación
  • Respecto al principio de transparencia
    • Incumplir el registro de Laudos en el SEACE. Este registro debe ser íntegro y fidedigno.
    • Incumplir con la remisión de información requerida por el OSCE respecto a arbitrajkes concluidos.
  • Respecto al principio de debida conducta procedimental.
    • Utilizar en beneficio propio información que haya conocido en el arbitraje.
    • Agredir física o verbalmente a las partes o sus representantes.
    • Reunirse con una de las partes o sus representantes; mayor gravedad si se informa sobre deliberaciones o decisiones a emitirse.
    • Incumplir con la custodia y la necesidad de garantizar la integridad del Expediente.
    • Paralizar injustificadamente el arbitraje.
    • No verificar si secretario arbitral cuenta con inscripción vigente en el RNSA.

Las sanciones están previstas en el artículo 217 y pueden ser las siguientes:

  • Amonestación.
  • Suspensión temporal (hasta 5 años).
  • Inhabilitación permanente.

En cuanto al Consejo de Ética en un post anterior señalé que el hecho de que este órano tenga un carácter “honorífico” complica la posibilidad de que funcione de manera eficaz. El artículo 218 del Reglamento establece que los integrantes de este Consejo “deberán ser abogados y tener una experiencia no menor a veinte (20) años en el ejercicio profesional, de los cuales no menos de diez (10) deberán ser en materia arbitral o en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias”, con lo que el universo de personas honorables entre las que se puedan elegir a los miembros del Consejo se reduce de manera importante.

En relación con el punto anterior, cabe preguntarse si los miembros del Consejo de Ética podrán actuar como árbitros. La pregunta cobra mayor relevancia si de manera específica se refiere a arbitraje en materia de contrataciones del Estado, pero abarcando también a todos los regímenes de contratación pública. Si la respuesta fuera positiva, estaríamos frente a un eventual pero delicado conflicto de intereses.

Finalmente, un tema relevante desde la perspectiva de los proveedores es el contenido en el artículo 223 del Reglamento, referido a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. Dicha suspensión se puede dar, primero, cuando exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE. Segundo, a solicitud de parte, siempre que se presente el acta de instalación del Tribunal Arbitral, sea unipersonal o colegiado y cuando la materia controvertida se refiera a resolución o nulidad de contrato efectuada por la Entidad, vicios ocultos. Esto no es correcto, toda vez que solamente asume la posibilidad de suspender el procedimiento sancionador con la instalación del arbitraje y no con la conciliación o con la Junta de Resolución de Disputas. No resulta coherente.

Termino este post y haré otro referido a la Junta de Resolución de Disputas

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Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública

diciembre 29, 2015
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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

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En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”.  Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación

El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:

  • Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
  • Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
  • Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.

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Críticas al arbitraje: ¿bienvenidas si son desde Estados Unidos?

noviembre 9, 2015
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En el último número (440) del boletín Propuesta, Ricardo Gandolfo nos presenta “La severa advertencia del arbitraje norteamericano“. En este breve artículo nos informa de la publicación en The New York Times (lamentablemente no indica los links) de tres artículos respecto a “las desventuras por las que han pasado diversos ciudadanos estadounidenses al encontrarse en la encrucijada de tener que reclamar por múltiples derechos en la vía arbitral”. Estas desventuras, se habrían dado, en lo fundamental, desde los últimos diez años en que “miles de compañías […], desde las grandes corporaciones hasta las tiendas de escaparates, han utilizado el arbitraje para crear un sistema alternativo de justicia cuyas reglas tienden a favorecerlas. El cambio ha sido rápido y para millones de ciudadanos ha pasado desapercibido aun cuando les ha significado perder el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional administrada por la Corte”. Es más, Gandolfo, citando a la académica Myriam Gil, señala que “Esto equivale a la privatización a gran escala de todo el sistema de justicia”. Al final, sin embargo, Gandolfo nos plantea una idílica fórmula de solución: “Lo que hay que hacer, al margen de sancionar ejemplarmente los ilícitos es promulgar una ley muy específica, como la que existe en el Perú y que es una de las mejores del mundo, que consagre la obligación de revelar todos los posibles conflictos de intereses, de declarar bajo juramento el compromiso de conducirse con independencia e imparcialidad […]”.

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Quiero destacar, en primer lugar, la mirada crítica que asume Gandolfo en este artículo, pues muestra la clamorosa realidad de un ejercicio abusivo del recurso al arbitraje por parte de empresas o corporaciones que han encontrado en esta vía una fórmula económica célere y efectiva de cautelar sus intereses, a costa de perjudicar a ciudadanos de a pie fundamentalmente, o incluso perjudicar recursos públicos a cargo de entidades que, por incapacidad o por corrupción, han perdido ingentes montos económicos. Esto es lo que se ha generado por la efectividad del poder de la nueva burocracia privada de esas corporaciones, eficiente para maximizar sus ganancia, a toda costa.

Lamentablemente, se hace caso a estos cuestionamientos o advertencias, solamente porque un medio de alto impacto global lo ha hecho; quizá porque ciudadanos yanquis se han visto afectados. Sin embargo, en el Perú tenemos estas críticas desde hace ya algún tiempo, pues se ha utilizado el arbitraje para generar pingües ganancias a costa de los recursos públicos, cuando por ejemplo a través de ese mecanismo han sido afectadas pequeñas entidades con niveles paupérrimos de organización, pero con importantes recursos, dejando inconclusas obras públicas, pese a los importantes montos pagados. Por tanto, la ley peruana, que sería un “modelo” a nivel internacional, ha permitido no solo eso, sino que ha permitido incluso la perforación del sistema registral con laudos orquestados por la red Orellana. Y, seguramente, si se hiciera un estudio más profundo, se encontrarían otros casos. ¿Está funcionando el arbitraje en el Perú como uno de los mejores en el mundo? Creo que estamos muy lejos de ello.

Ya otras voces han sido sumamente críticas con estos mecanismos alternativos de solución de controversias. Joseph Stiglitz afirmó en una carta publicada en el Diario La República que el TPP (Acuerdo de Asociación Transpacífico) ratificado hace poco por el Perú “reduciría la capacidad de los países miembros –entre ellos el Perú– de aprobar normas legales regulatorias para proteger la salud pública, la seguridad y el ambiente, porque crearía mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados, que permitirían a los extranjeros demandar al gobierno cuando consideren que alguna regulación afectará sus ganancias. El arbitraje sería privado y vinculante, incluso si el fallo fuera contrario a las leyes nacionales. Y la empresa podría ser compensada, no solo por sus inversiones ya realizadas, sino por la pérdida de sus beneficios ‘esperados’, aun si sus ganancias se generan por la venta de productos que matan personas y aunque no haya habido discriminación alguna en la regulación nacional”.

El arbitraje tiene una serie de ventajas, eso es indiscutible, pero cuando este se asume como un medio “privado” y, por tanto, lo que se hace es “privatizar” la justicia, los costos de esta decisión son asumidos negativamente por aquellos cuyos bolsillos tengan menor capacidad; es decir, como todo en el espacio privado, el producto dependerá de quien pueda pagarlo.

Por ello, lo primero que debe tomarse en cuenta es que si se quiere recurrir al arbitraje como medio de solución de controversias, no debe perderse de vista jamás que este debe ser parte conformante del sistema de justicia (esto en Estados Unidos lo tienen bastante claro, a diferencia de lo que sucede en el Perú) y que, por tanto, no puede desentenderse de normas de orden público y de principios que regulan la administración de justicia; además, que los árbitros no deben quedar nunca al margen de las responsabilidades que puedan derivar de su actuación. Es decir, entender que el arbitraje no es un reino extraterritorial, sino que se trata de un espacio más dentro del territorio de la administración de justicia.

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Defender el arbitraje pero sin recurrir al solipsismo

agosto 28, 2015
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Estos días he venido leyendo en diferentes espacios, férreas defensas del arbitraje hechas por colegas y amigos árbitros, profesores. Concuerdo con la necesidad de ello, aunque esto signifique que tenga que dejar de lado parcialmente una mirada que tuve sobre el particular. Se trata de la propuesta de incluir como tipo penal la figura del “prevaricato” arbitral. Esta figura que se aplica en el ámbito judicial y que se propone que se aplique también en el ámbito administrativo, resulta un planteamiento interesante, pero que puede estar sujeto a arbitrariedades. Ahora bien, en el caso del arbitraje, nos encontramos frente a una jurisdicción convencional que excluye la jurisdicción ordinaria para la resolución de ciertas controversias. En ese sentido, se trata de un ámbito que ha disputado radicalmente un espacio antes concebido como de “monopolio” estatal y lo ha hecho, mirado de manera general, de modo exitoso. Sujetar a los árbitros, por tanto, a la jurisdicción de aquellos que “perdieron” esa “disputa”, para que estos determinen si prevaricaron o no, resultaría ciertamente discutible.

solipsismo

Por ello, creo que debió haberse generado más bien un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura que tuviera a su cargo el conocer de infracciones cometidas por los árbitros y la imposición de las sanciones correspondientes. No obstante, esto no se contempló en la Ley de arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, y tampoco en la normativa de contrataciones del Estado (que resulta ser el espacio en el que más se está arbitrando), sino que en esta última se ha abierto un Consejo de Ética cuya conformación no resulta funcional para cumplir con el mandato correspondiente y, por el contrario, queda en una situación de limbo jurídico.

Ricardo León Pastor en su post ¿Árbitros prevaricadores? plantea la interrogante que, pese a su simpleza, me parece la más interesante de las que he leído, y arriesga una respuesta igualmente interesante:

“¿Qué consecuencias traería la incorporación del árbitro como un prevaricador? Que las partes que quieran evitar el recurso de anulación, dado que no tienen causa justificativa para plantearlo, usen la vía penal para acusar, aunque sea sin razones, una defectuosa motivación y así paralizar la ejecución del laudo”.

Este es el riesgo que se abre realmente en un campo como el del arbitraje si se regulara esta figura penal para los árbitros.

Ahora, estas propuestas resultan ser también consecuencia del solipsismo con el que plantean los problemas que se generan en este espacio, los árbitros y los tomadores de decisiones respecto a la regulación del arbitraje. Plantear que el arbitraje es un medio de solución de controversias que muestra una mejor performance que la vía judicial, por criterios de especialidad, de celeridad y hasta por transparencia me parece correcto. Sin embargo, hablar del arbitraje como algo “maravilloso” y plantear que nuestra práctica arbitral es de las “mejores” en el mundo, proponiendo medidas de autoregulación, presentando al arbitraje como casi una panacea, es como mirarse el ombligo entre los árbitros, como vivir creyendo que la “realidad” que ellos imaginan es lo único aceptable.

La mirada solipsista del arbitraje insiste en que no es necesario introducir nuevas causales de anulación y menos otros medios de control. Por ejemplo, ¿por qué no introducir la causal de anulación del laudo cuando se vulnere normas de orden público nacional? En la Ley de contrataciones del Estado se ha establecido un orden de prelación en la aplicación de normas que tiene carácter de “orden público”. Sin embargo, no hay consecuencia alguna si esto se vulnerara. Se trata, entonces, de una norma que no resulta exigible de manera eficaz.

Recordemos que la Ley General de Arbitraje derogada, Ley N° 26572, establecía en su artículo 1-4 que no podían someterse a arbitraje las cuestiones que interesaran al orden público. Es decir, ese tipo de materias eran simplemente no arbitrables. Esto no ha sido regulado en la Ley de arbitraje vigente. ¿Son susceptibles de arbitraje situaciones que interesan al orden público?, ¿la nulidad de un contrato en el ámbito de la contratación estatal interesa al orden público? Si las respuestas a estas interrogantes son afirmativas, la siguiente interrogante que podría formularse es si no cae por su propio peso la necesidad de que un laudo arbitral no vulnere el orden público, no solo internacional (como plantea la Ley), sino también el nacional.

Si esto se hubiera regulado adecuadamente, sería mucho más contundente la respuesta de León, pues la norma de arbitraje daría más herramientas a las partes para hacer valer sus derechos y no restringiría esto. ¿Qué hacen hoy, en el ámbito de las contrataciones públicas, los funcionarios y servidores honestos, que se ven sorprendidos por un laudo que viola de manera flagrante el orden público nacional?, ¿qué hacen si se emitió un Laudo flagrantemente contrario a derecho? No pueden hacer nada, razón por la que una iniciativa como la del prevaricato arbitral se hace atractiva.

En esa línea, coincido también con Ricardo Gandolfo, que en su artículo publicado en Diario Gestión el día 26 de agosto de 2015, señala lo siguiente:

“Persiguiendo a los árbitros no se evita que se cometan nuevos delitos a través del arbitraje […] Lo único que se conseguirá así es alejar de esta actividad a los mejores profesionales que no quisieran encontrarse envueltos en estos escenarios […]”.

Creo, sin embargo, que más que la negativa a propuestas que van naciendo de este escenario en el que de manera indiscutible el arbitraje ha sido mal utilizado, habría que proponer de manera activa medidas que pongan al alcance de las partes del arbitraje herramientas adecuadas para defenderse en el caso de malos árbitros y malos arbitrajes. Y, frente a ese escenario, el solipsismo no es la solución.

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¿Solo el Estado hace las cosas mal en materia de arbitraje?

febrero 25, 2015
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Un último artículo de Alfredo Bullard en El Comercio me ha permitido sacudirme del embrujo y apasionamiento de los temas en los que trabajo hoy y volver a la otra pasión que me anima y dio a luz este blog: el arbitraje. Se titula, con engañosa parquedad, Cuando se hacen las cosas bien (dar click para acceder al artículo de Alfredo Bullard). Y es que, en concepto del autor, desde el Estado normalmente se hacen mal las cosas, a diferencia del sector privado (entendiendo por este al conglomerado de corporaciones) en el que, normalmente, se harían bien. Esta premisa, desde mi punto de vista, es errada, al igual que es errado el prejuicio de que en el Estado solo encontraremos “funcionarios públicos y abogados administrativistas despistados”. Se trata de una mirada puramente ideológica, aunque no accidental.

Coincido en plenitud con la afirmación del autor respecto a que los resultados positivos que en materia de arbitraje puede lograr el Estado se sustentan en lograr articular una estrategia de defensa congruente y, sobre todo, fundamentada, para lo cual es necesario contar con una asesoría legal y técnica de primer nivel. En ese sentido, luego de hacer un análisis costo-beneficio, seguramente las sumas y restas tendrán un saldo positivo por los resultados que puedan obtenerse en el arbitraje. Y quizá, en materia de arbitraje de inversiones, los buenos resultados que destaca, hayan tenido su punto de partida en la decisión de crear el “Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión”. Es más, creo que en materia de contratación pública debería crearse un sistema altamente especializado de defensa del Estado en materia de arbitraje, claro que con sujeción al presupuesto (exiguo) de la mayoría de entidades públicas, realidad que Bullard parece desconocer profundamente. Sin embargo, discrepo con la conclusión que identifica a esta falta de asesoría como causa fundamental y hasta única para que el Estado no pueda “exhibir un ránking tan espectacular” en el arbitraje estatal doméstico. Hay otras causas tan o quizá más importantes para esos resultados, pudiendo destacar entre ellas las redes de corrupción tejidas sobre la base de principios propios del arbitraje y la falta de controles sobre los árbitros (las noticias de estos días me dispensan de tener que explicar este punto). Esto es algo que los abogados “privatistas”, miopes real o interesadamente, no quieren ver.

En materia de inversiones, lo primero que debe tenerse en claro es que se requiere de un nivel de estabilidad jurídica en el país receptor, que garantice que si los inversores fueran realmente afectados, sean compensandos económicamente, para lo cual el recurso al arbitraje es una herramienta fundamental. En este campo el derecho debe regular las conductas de las dos partes: del inversor y del Estado receptor, a fin de garantizar que las inversiones sean eficientes y sustentables, lo que desde la perspectiva del inversor implica que sea rentable y desde la perspectiva del Estado receptor implica que las inversiones generen realmente un desarrollo integral como país. Bullard resume su postura ideológica sobre el particular, concluyendo que el Perú tiene resultados “espectaculares” en sus arbitrajes (esto habría que estudiarlo con detenimiento y mayor profundidad) “porque nos portamos bien y porque nos defendemos bien”. Esta frase me suena ciertamente pueril, pues parece que el Estado receptor de inversiones es como un “niño” y el requisito para que no sea “castigado” es que se “porte bien”. Solo si se porta bien, podrá defenderse bien. Y destaca algunos países, entre ellos Argentina, como “niños malcriados”, orientados a incumplir sus obligaciones. Juan Pablo Bohoslavsky, abogado argentino tiene un trabajo muy interesante sobre este particular en el que nos muestra el tema con mayor complejidad; en él, primero, cuestiona la inmutabilidad del dogma que sustenta la ecuación economicista inversiones extranjeras directas = beneficios múltiples y diversos para el país receptor (algo que también ha hecho Joseph Stiglitz), pues señala que “existe evidencia empírica contradictoria acerca del impacto que las inversiones extranjeras generan en el país que las aloja”, habiendo casos en los que no solo no generaron efectos positivos, sino que “de hecho perjudicaron netamente al país” (p. 17).

En segundo lugar, destaco la afirmación de Bohoslavsky que bajo los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBIs), “la conducta soberana está sujeta a un control obligatorio, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el llamado derecho administrativo global. Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (Van Harten y Loughlin, 2006), con lo que las normas de derecho público y su traducción jurídica global deben ser observadas por los árbitros (Kingsbury y Schill, 2009). Estas consideraciones técnicas pretenden significar que los principios regulatorios comunes, de hecho, forman parte del derecho internacional que los árbitros deben observar cuando definen el derecho aplicable en las disputas por inversión” (p. 66). Por tanto, el arbitraje en materia de inversiones es una manifestación del arbitraje público a nivel internacional, como el arbitraje de contratación pública lo es a nivel doméstico, y debe considerar las dimensiones política, social, económica y ambiental, justamente para balancear los intereses en disputa (p. 70).

Estos temas no son vistos por los abogados “privatistas” más ilustres, insisto que por miopía real o aparente. Y, por supuesto, muestran que ni siquiera en materia de inversiones basta una contratación de los mejores abogados para la defensa del Estado, sino que se requiere de regulaciones más atentas a la realidad y no solo pensadas en función al concepto de lucro.

En el ámbito doméstico, el Perú es un país de vanguardia, pues incorporó en 1998 el arbitraje como jurisdicción exclusiva para la solución de las controversias en materia de contratación pública. Esta decisión acertada hay que mejorarla y hasta protegerla con regulaciones que lo distingan como un arbitraje distinto al arbitraje comercial y que considere las mismas dimensiones antes señaladas. Las consecuencias nefastas que hoy podemos apreciar en muchos arbitrajes fortalecen los argumentos para incorporar mayores mecanismos de control de la actuación de los árbitros y mayores niveles de tutela efectiva del debido proceso y el respeto al ordenamiento jurídico, que protejan a las dos partes involucradas: la entidad pública y el contratista.

Hace algún tiempo atrás, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú elaboró un Estudio sobre Laudos Arbitrales en el que concluía que “El 74.8% de las controversias se originan en ineficiencias o incumplimientos del propio Estado”. Esto muestra, si se tiene evidencia empírica que sustente esta cifra, que hay que trabajar seriamente en mejorar y fortalecer capacidades entre los funcionarios del Estado, lo que sin una burocracia meritocrática será imposible. Este estudio nos entrega otras cifras: El Estado “gana” 24.8% de los arbitraje, pues no recibe condena alguna. Esta conclusión no resulta sólida, pues se diría que ganar es igual a no perder o, incluso, a perder en una controversia puramente jurídica. La pregunta que cabe hacer es cuándo el Estado gana efectivamente un arbitraje y si en esos casos el contratista resulta obligado a pagar algún monto por daños ocasionados al Estado (y a través de él a sectores vulnerables de la sociedad), más allá de los costos del arbitraje. La siguiente conclusión también es discutible, al menos en el enfoque que se le da: “Cuando el Estado pierde no pierde siempre el 100% (Solo un 35.4% es condenado a pagar del 81% al 100% del monto de la controversia)”. ¿Es esto un buen signo para el arbitraje?

Tenemos, entonces, tanto a nivel internacional como nacional, la tarea pendiente de que las relaciones entre los Estados y los particulares se regulen de mejor manera, resguardando a los particulares del abuso o la arbitrariedad estatal, pero también cautelando el interés público que subyace a la actividad estatal, de la corrupción, que tiene dos caras: el particular corruptor y el funcionario público corrupto. Un arbitraje con los niveles de control adecuados es una herramienta poderosa para ello.

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‘REPSOL tendrá todo el derecho a llevar el caso a arbitraje de inversiones conforme al BIT España-Argentina’

mayo 9, 2012
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Publico a continuación la entrevista que, gentilmente, accedió a concederme Fernando Cantuarias Salaverry, reconocido especialista peruano en arbitraje. En un apretado resumen de su hoja de vida, puedo decir que él es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale; actualmente es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico y Profesor de Arbitraje Comercial y Arbitraje de las Inversiones. Asimismo, es árbitro nacional e internacional. En el año 2006 ha sido reconocido por la prestigiosa revista Latinlawyer como uno de los 34 principales árbitros de América Latina. Asimismo, quiero destacar que fue miembro de la Comisión para la Revisión de la Ley Arbitral peruana de 1996, Comisión que trabajo el texto de la Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071.

Los planteamientos que hace Cantuarias son muy interesantes. Sin embargo, creo que sería importante un mayor desarrollo de algunos temas que trataré de abordar y que, dado el tiempo, él solo los deja planteados. Uno de ellos, por ejemplo, es qué criteriors debieran tenerse en cuenta, a nivel de los Tribunales Arbitrales, para establecer, primero, si corresponde o no una indemnización ante una eventual medida tomada por algún gobierno. El tema debería,creo, valorarse, pues las consecuencias de una “nacionalización” o una “expropiación” no deberían ser las mismas si estas medidas tienen un sustrato legal y fáctico que cumple con los requisitos del BIT que si se trata de medidas evidentemente arbitrarias y contrarias al ordenamiento jurídico nacional y/o internacional. Y no me refiero, al menos no necesariamente, a una penalización, sino más bien a los criterios para determinar el quantum indemnizatorio.

En todo caso, creo que Cantuarias nos deja planteamientos que bien vale la pena conocer. Y, sobre esa base, la idea es promover el debate de un tema tan rico como el de la promoción de las inversiones extranjeras. Leer más »

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El enriquecimiento sin causa y el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado

marzo 30, 2012
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El tema del enriquecimiento sin causa y el arbitraje es un tema recurrente de los que se consultan en este blog. Tema complejo que abordé, tangencialmente, en un post anterior.

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En una interesante Tesis de Lorena Guillén, ese es el tema que se aborda. Más adelante haré una reseña de la referida tesis con la que, además, pude apreciar la escasez de información que existe actualmente sobre el particular. Este tema lo pude conversar también con Julio Martín Wong Abad, magistrado que emitió una decisión judicial muy interesante sobre el particular y que mencioné en otro post.

Gracias a un lector del blog, Fernando Peña Coral, tuve noticia de la Opinión N° 053-2007-DOP (y a partir de ella, la Opinión N° 048-2007-DOP), esquiva para mí durante todo este tiempo, mediante la cual el CONSUCODE estableció que “en el supuesto que la Entidad se hubiera beneficiado con los bienes o servicios que le fueron prestados, en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que el perjudicado busque el reconocimiento del valor de las prestaciones ejecutadas a través de los mecanismos que le franquea la legislación”, debiendo, para ello, “tenerse presente que, de acuerdo con el artículo 53º de la Ley, incluso la inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos ha de someterse a conciliación y/o arbitraje, habiéndose excluido la posibilidad de recurrir a otros medios alternativos de solución de controversias, tales como la transacción extrajudicial”. En esa línea, concluye el CONSUCODE que “cabe que se ventile en la vía arbitral las controversias relativas a la validez y/o existencia del contrato entre la Entidad y el proveedor, así como aquellas relativas al reconocimiento de los trabajos o actividades ejecutadas. En todo caso, corresponde al árbitro o tribunal arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de intereses”.

Es más, en la primera conclusión se señala que “es arreglado a derecho que el perjudicado solicite el reconocimiento del valor de las prestaciones que hubiera ejecutado a través del arbitraje, no siendo exigible recurrir a la vía judicial para tal efecto“.

En las Opiniones más conocidas hasta el momento el OSCE (antes CONSUCODE) ha evitado pronunciarse de manera clara y expresa sobre la vía por la que corresponde realizar el reclamo por el enriquecimiento sin causa; esta situación ha generado dudas en los operadores e, incluso, criterios distintos en los Tribunales Arbitrales que han podido conocer casos de este tipo.

Pues bien, las Opiniones que comento hoy establecen de manera clara que la vía que correspondería para reclamar un eventual enriquecimiento sin causa es la del arbitraje y, por tanto, no la vía judicial. Claro está que no dejan de señalar que las cuestiones referentes a la competencia de los árbitros serán resueltas por ellos mismos.

Existiendo este antecedente que no ha sido contradicho por Opiniones posteriores (las mismas que se limitan a señalar que el enriquecimiento sin causa se reclamará en la vía que corresponda), parecería ser que el criterio que primaría, en las Opiniones del órgano rector de contrataciones es que el enriquecimiento sin causa resulta ser materia plenamente arbitrable. En todo caso, creo que este punto reaviva (debiera decir más bien, inflama) el debate sobre este tema tan candente. Leer más »

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Dictamen de la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera recaído en el Proyecto de Ley N° 274/2011-PE

enero 26, 2012
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El 4 de noviembre se presentó el Dictamen de la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera recaído en el Proyecto de Ley N° 274/2011-PE. Aunque con importante retraso, creo relevante lanzar las apreciaciones que me suscita el referido documento, máxime cuando el día de hoy la congresista Marisol Espinoza señaló que el Congreso tiene como una de sus tareas pendientes el expedir esta norma.

Muy bien, destaco, en primer término, que el Dictamen ratifica la importancia de lograr una mayor transparencia en las contrataciones públicas, criticando las contrataciones efectuadas a través de organismos internacionales que se sustrajeron de la aplicación de la legislación peruana.

En relación con este punto, las modificaciones propuestas para el artículo 3 de la Ley resultan relevantes, aunque se restringen a los aspectos meramente jurídicos y formales. Es el caso, por ejemplo, de la modificación propuesta para las contrataciones menores o iguales a 3 UIT, contrataciones en las que se señala que, aunque están fuera del ámbito de aplicación de la Ley, ello “no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia”. ¿Cómo se medirá ese uso adecuado?, ¿cómo su moralidad y eficiencia? En todo caso, creo que la medida de registrar estas contrataciones en el SEACE (ya prevista en el proyecto original y reubicada en el artículo 68 por esta Comisión) resultará de alguna efectividad para el control de las mismas y, sobre todo, como incentivo para un buen manejo de estos recursos; lo confuso es por qué se registrarán solo las contrataciones mayores o iguales a 1 UIT.

En el caso de contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, se hace la precisión, primero, que tendrán que derivarse de donaciones efectuadas por esos organismos y siempre que representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas. Aunque el porcentaje resulta bastante menor al que consideró anteriormente el organismo rector, resulta importante que se tome una definición.

Lo que sí resulta incomprensible es la incorporación de la frase “salvo en lo que respecta a las infracciones y sanciones previstas para los árbitros” en el supuesto inaplicación previsto para la contratación de servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral. ¿Qué tiene que ver el añadido con los servicios que prestan los árbitros?

En el caso del artículo 19 de la Ley, resulta importante la precisión que se hace del alcance del fraccionamiento, especialmente en lo referido a la búsqueda de elusión de procesos al ampara de tratados internacionales.

Resulta importante también la regulación que se hace respecto a las prestaciones adicionales de supervisión (de obras) en el artículo 41 de la Ley, toda vez que eso dejará de lado la problemática a la que me referí en un post anterior. Sin embargo, sigue latente la problemática de si el límite máximo (50%) es aplicable o no a estos casos.

En segundo término, me parece importante destacar también la preocupación por la necesidad de fomentar una mayor concurrencia de postores.

Sin embargo, la modificación propuesta al artículo 11 de la Ley sigue sin resolver la inocuidad de esa norma para combatir, realmente, las prácticas restrictivas de la libre competencia. En este campo, deben darse, antes que un tratamiento puramente jurídico, que tiene que pasar necesariamente por los procedimientos establecido por el INDECOPI, medidas efectivas desde la perspectiva logística. Se trata de un tema complejo que, lamentablemente, seguirá presentándose y esta norma, modificada aun, no enfrentan con eficiencia la referida problemática. Los operadores logísticos conocen muy bien los tipos contractuales en los que, permanentemente, importantes empresas incurren en estas prácticas y, por supuesto, lo menos que se puede esperar es un “acuerdo”, menos aún por escrito, en el que quede evidencia de ellas.

Resulta incomprensible también que, mientras para el caso de la elevación de observaciones se establece que el organismo competente para atenderlas será el OSCE, para el caso de apelaciones se use un criterio distinto. Claro está que el hecho de que el Tribunal de Contrataciones sea competente solo para los casos derivados de Licitaciones y Concursos Públicos, además de Adjudicaciones Directas Públicas, ayuda al desarrollo eficiente de las contrataciones, en el caso de la competencia al interior de las Entidades esta debió ser de carácter indelegable a nivel de Titular. De lo contrario, esos procedimientos seguirán siendo un festín.

Y en tercer término, destaco también el que se haya manifestado la preocupación por el fortalecimiento del arbitraje.

Sobre este particular, una primera omisión del proyecto y también por parte de la Comisión es el que no se defina si los contratos en el ámbito de contratación pública tienen carácter de relaciones jurídicas estándar o no. Esto hubiera ayudado mucho a que se tenga claridad en cuanto a la forma en que debe establecerse el convenio arbitral, lo que genera hasta el día de hoy muchos problemas; sugiero una revisión del post pertinente.

Resulta, por otro lado, muy preocupante el que se haya regulado una posible sanción administrativa a los árbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que, en el pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politización, que afectó su imagen de manera grave. En tal sentido, debería conformarse para esa finalidad, si es que se cree que es una solución realmente, un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura, pero especializado en arbitraje, considerando, además, que los árbitros son jueces (recuérdese que la Constitución le reconoce rango constitucional al arbitraje). Bajo los alcances de la propuesta, estos jueces estarían siendo sancionados por un Tribunal Administrativo que, además, no tiene, por su ámbito de competencia, mayor conocimiento del tema arbitral.

Un acierto que hay que aplaudir es haber eliminado la obligatoriedad de la conciliación, pues este medio es eficaz únicamente si existe voluntad de conciliar en ambas partes. Si no, no lo es.

También es importante señalar que, aunque no resulte todavía adecuada la norma en este aspecto, el hecho de que se regulen todos los plazos de caducidad en la Ley eliminará la incertidumbre de su legalidad. Esto es muy importante. Hay todavía mucho que reflexionar y trabajar en este punto, pero ya resultaría positivo este solo hecho.

Aunque se insiste en el orden de prevalencia de las normas, esto debiera ser más rotundo y claro, pues esto constituiría un mandato de orden público. Lo mismo en el caso de la notificación del Laudo vía el SEACE; esto, además de tomar la vanguardia en el uso de herramientas virtuales y electrónicas, haría efectiva y pública la notificación, con lo que la publicidad del Laudo estaría, ahora sí, garantizada; este requisito de validez del Laudo debiera ser considerado también de orden público. En esa línea, debería incorporarse como causal de anulación del Laudo (en arbitrajes nacionales), el que el mismo sea contrario al orden público nacional.

La preferencia que la norma da al arbitraje institucional es destacable también, sin embargo esto debiera ir de la mano con la exigencia a las instituciones arbitrales de un mayor cuidado y hasta filtro en los Laudos Arbitrales emitidos en arbitrajes bajo su organización y administración. Es decir, debe darse una mayor responsabilidad de estos centros de arbitraje.

Por último, no resulta racional el que se agudice la recarga de funciones al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, pues eso, en lugar de potenciar su rol en relación con el arbitraje en materia de contratación pública, lo afectará. Creo que sería más importante que, cuando las partes lo decidan de manera expresa, el SNA tendrá a su cargo esa función, de preferencia en contratos mayores. Leer más »

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Entrevista a un experto español

septiembre 22, 2011
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El Diario Jurídico publica una entrevista a Juan Fernández-Armesto, abogado y árbitro del CIADI, que creo puede ser de mucho interés.


El pequeño inversor comparte ahora con la gran empresa el protagonismo del arbitraje de inversiones

Confiesa de forma sincera que su primer contacto con el arbitraje de inversiones fue a finales del año 2000. Ya había transcurrido su brillante etapa como socio director del Departamento Procesal y de Arbitraje en Uría Menéndez y su posterior reto profesional como presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En estos diez últimos años Juan Fernández- Armesto se ha convertido en un reputado árbitro, requerido por las principales Cortes Arbitrales del mundo: “El arbitraje de inversión es un fenómeno muy nuevo, que ha ido emergiendo a medida que las empresas e inversores han decidido potenciar su presencia fuera de su país de origen, “explica .

Desde su punto de vista este arbitraje es una idea innovadora para el propio Derecho Internacional: “hablamos de un procedimiento que puede iniciar el inversor, sin apoyo de su propio Estado, en un contexto en el que los propios Estados, pese a ser celosos de ceder competencias a instituciones internacionales, se someten a este tipo de arbitrajes. “

El arbitraje de inversiones, verdadero protagonista en la última década, viene propiciado por los más de 2000 tratados bilaterales que se fueron suscribiendo desde la década de los ochenta entre diferentes Estados, donde se garantiza acudir a esa vía arbitral en caso de que los derechos de alguna de las partes se vean mermados.”Hay un antes y un después tras el caso Maffezini, inversor argentino contra España”, comenta Fernández- Armesto. Ese caso, elegido por el Comité de Arbitraje de la IBA como el más destacado en la historia del arbitraje de inversiones supuso por vez primera establecer “por vez primera la responsabilidad de un Estado por la actividad de sus empresas públicas; además , fue el primer laudo que estableció que las medidas cautelares fueran obligatorias y fue el primer fallo que extendió el ámbito de la cláusula de nación más favorecida.”

En pleno desarrollo del arbitraje de inversiones , es el CIADI, corte arbitral que depende del Banco Mundial, la entidad que gestiona la mayor parte de este tipo de litigios
Juan Fernández-Armesto es árbitro independiente. Ha sido Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española (CNMV) (1996-2000), socio de Uría & Menéndez (1983-1996) y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, Madrid (1988-2009).
De nacionalidad española, nacido en Nueva York en 1953, cursó el bachillerato en Bonn (Alemania) y en Madrid, donde en 1972 obtuvo el título de Abitur. Realizó sus estudios universitarios en ICADE, Madrid, licenciándose en Derecho en 1977 y en Ciencias Empresariales en 1978. En 1983 obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid (sobresaliente cum laude), defendiendo una tesis doctoral sobre créditos documentarios.

Entre 1983 y 1996 Juan Fernández-Armesto fue socio del despacho de abogados Uría & Menéndez. En 1993 pasó a dirigir el departamento de derecho procesal y arbitraje y por aquel entonces actuó como abogado en más de 40 arbitrajes, internos e internacionales.

En 1978 comenzó a impartir clases de Derecho Mercantil en la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, como Profesor Adjunto. En 1988 fue designado Profesor Ordinario y posteriormente Catedrático de dicha Universidad, donde ha impartido clases hasta el año 2009.

Durante el periodo 1996-2000 fue designado por el Consejo de Ministros como Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el supervisor de los mercados de valores españoles. A partir del 2001 su labor se ha centrado en el mundo arbitral, siendo árbitro de cerca de un centenar de procedimientos tanto a nivel comercial o de inversiones. Bajo el reglamento del CIADI ha participado en:

…….-.. Unisys Corporation c. Argentina (Presidente).
– SAUR International c. Argentina (Presidente).
– Phoenix Action Ltd. c. Czech Republic (Co-Árbitro,).
– Joseph Charles Lemire c. Ukraine (Presidente).
– Tza Yap Shum c. Perú (Co-Árbitro).
– City Oriente Limited c. Ecuador (Presidente).
– Holcim Limited, Holderfin B.V. and Caricement B.V. c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).
– Abengoa S.A. y Cofides S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos (Co-Árbitro,).
– ATA Construction, Industrial and Trading Company c. Hashemite Kingdom of Jordan
(Miembro de la Comisión de Anulación).
– Astaldi S.p.A. c. la República de Honduras (Presidente de la Comisión de Anulación).
– Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingeniería IDC S.A. c República Bolivariana de
Venezuela) (Presidente).
– Shell Nigeria Ultra Deep Limited (SNUD) c Federal Republic of Nigeria (Presidente).
Bajo NAFTA y CAFTA:
– Vito G. Gallo c. Canadá (Presidente).
– TCW Group, Inc. c. la República Dominicana (Co-Árbitro).
Bajo el Reglamento UNCITRAL:
– Inversor Canadiense c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).

Bajo el Reglamento de la CCI:
– Inversor español c. Cuba (Co-Árbitro,).

Sr Fernández- Armesto, ¿Qué rasgos definen al arbitraje de inversiones en la actualidad?

El arbitraje de inversión es un instrumento que ayuda al crecimiento de los países. Realmente su finalidad última es facilitar el desarrollo de las economías. De lo que se trata es de reducir el riesgo jurídico de los inversores extranjeros en otros países. Eso permite la reducción de la tasa de retorno por invertir en ese país que exigen los inversores. Y eso incrementa la competitividad, reduce los costes, aumenta la riqueza.

Lo que hace el arbitraje de inversión es impulsar la seguridad jurídica donde puede que no exista, porque el propio sistema interno de un país no lo ofrece.

Es evidente por tanto, que es un herramienta que protege los intereses de los inversores, lo que le hace más valioso en los tiempos de crisis que vivimos..

Niego la mayor, no creo que estemos en un momento de crisis global. Es inevitable hablar de crisis mediterránea o europea del sur, pero hay muchos países que no viven este momento de recesión. Creo que tenemos la tendencia de extender nuestra propia situación hacia otros entornos geográficos Países como Alemania, Finlandia o Estados Unidos afrontan algunos problemas, pero no pasan por esta situación de crisis que usted comenta. ¡Y de los BRICs ni hablemos!

En realidad no creo que estemos en un entorno donde sea más necesario el arbitraje de inversión.

Es igual de necesario que lo ha venido siendo en la última década. La prueba es que en los últimos años el número de arbitrajes de inversión se ha mantenido estable – con una ligera tendencia al aumento.

Las mejores estimaciones indican que cada año se generan medio centenar de casos nuevos.

¿Hay alguna disputa tipo que caracterice al propio arbitraje de inversiones en estos momentos?

Hay muchas disputas arbitrales en el sector de la energía; quizás sea el sector preponderante; pero también hay casos en sectores como el de medios de comunicación, agricultura, industria o minería; no podemos hacer una tipología clara por sectores.

Tampoco se puede hacer por los propios inversores; hay casos que son multinacionales, pero en los últimos años ha crecido la tendencia que implica a pequeños inversores en estos litigios. Buscan defender sus derechos presuntamente trasgredidos por el Estado donde se ha realizado la inversión.
Para poder reclamar es necesario que el Estado receptor haya firmado un Tratado Bilateral de Inversiones (lo que se suele llamar un APRI) con el Estado del que procede el inversor. Y los Tratados suelen dar la opción al inversor de iniciar un arbitraje ante el CIADI, o de decantarse por la vía ad hoc. De esta forma, aunque algún país decida abandonar la Convención de Washington y el CIADI, no desaparece la posibilidad de que un inversor extranjero inicie un arbitraje ad hoc.

Para excluirla haría falta adicionalmente que el estado rescinda todos los APRIs que tuviera en
vigor con otros países.

Hay excepciones que merece la pena comentarle. Cuba, por ejemplo remite sus convenios arbitrales a la Corte de Arbitraje de la CCI en París, mientras que la Carta de la Energía permite que las disputas se diluciden en la Corte de Arbitraje de Estocolmo

¿Por qué se acude a un arbitraje de inversiones?

En general, de lo que se queja el inversor es por una de estas dos causas: porque piensa sus derechos en el país receptor están sufriendo un trato injusto o inequitativo, o porque entiende que su inversión ha sido expropiada; y lo que el inversor reclama es una indemnización. Que el Estado le indemnice por el daño que ha sufrido.

Cuando surge la disputa el inversor tiene derecho a elegir el sistema arbitral que prefiera; normalmente se plantean dos opciones: puede acudir al CIADI, el organismo que depende del Banco Mundial, o puede también decantarse por un arbitraje ad hoc, bajo el Reglamento Uncitral.
Aproximadamente las dos terceras partes de los inversores prefieren acudir a la primera vía, y un tercio a la segunda.

Es habitual que cada parte elija a un árbitro, y lo hace libremente en función de su experiencia y de sus características. Y es también frecuente que las partes se pongan de acuerdo a la hora de nombrar el Presidente del Tribunal Arbitral. Si no hay acuerdo, la decisión recae en el Ciadi, que echa mano de una lista con candidatos propuestos por los Estados miembros de la Convención de Nueva York, o por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya.

¿Hay muchas diferencias entre el arbitraje ad hoc y el de CIADI?

La verdad es que sí, hay bastantes. No solo en el nombramiento del Presidente, y en el desarrollo del procedimiento, sino sobre todo en el sistema de revisión del laudo. El laudo dictado en el arbitraje ad hoc puede ser revisado por los jueces locales, como cualquier laudo arbitral internacional; mientras que en el CIADI, quien revisa ese laudo es un segundo grupo de árbitros, designados todos ellos por ese organismo. Pero no hay forma de acudir a ningún tribunal estatal.

También hay diferencias significativas en el proceso de ejecución. Los laudos de CIADI son de obligado cumplimiento. Los estados están obligados a cumplirlos y hasta ahora se han venido respetando. La situación es diferente en los arbitrajes ad hoc. Aquí el laudo se tiene que hacer exigir a través de un juez nacional, aplicando la Convención de Nueva York. Existe un trámite judicial adicional.

¿Cuál puede ser la duración de un proceso de este tipo?

Sus tiempos son diferentes de los del arbitraje comercial que conocemos. Nada que implique a un Estado ocurre a ritmo acelerado. Los Estados son instituciones que tienen sus propios tiempos de reacción; hay complejidades administrativas, sensibilidades políticas, necesidades de coordinación que ralentizan el procedimiento.

No es realista pensar que en menos de dos años se pueda tener un laudo en un arbitraje de inversión.

Además, son procedimientos que se llevan con mucho rigor; con profundidad de análisis jurídico y con extenso debate. Y eso exige tiempo.

Otro factor que consume tiempo es la transparencia. El arbitraje de inversiones es más transparente que el arbitraje comercial. Los laudos y las decisiones son públicas, se pueden seguir por internet. Esto es magnífico, porque la transparencia es el antídoto contra la arbitrariedad, pero también exige que las sentencias se redacten con gran cuidado, y que se esmere la explicación de los razonamientos. Y todo esto exige dedicación y tiempo.

Sobre el CIADI, la Corte Arbitral que dirime estas disputas ¿ha cambiado mucho en estos años desde su origen en 1965?

En esencia no. Es evidente que cada Secretario General tenido ha querido darle una impronta propia. Pero no ha habido bandazos. Es un organismo internacional muy eficiente, que ha ganado peso específico con el transcurso de los años. El CIADI es al arbitraje de inversiones lo que es la CCI de París al arbitraje comercial, para que quede clara su importancia.

¿Cuál es el uso que hace del arbitraje de inversiones la empresa española?

Cada vez más. Puede consultar las estadísticas y la propia página del CIADI donde esa información es pública y está al alcance de cualquier interesado.

De todas formas, España no es de los países más reclamantes y curiosamente, según el Comité de Arbitraje de la IBA, ha sido la nación donde se generó el caso de arbitraje de inversiones más importante de la historia .

El caso Maffezini contra España es ya un clásico en los cursos de arbitraje de inversión. En síntesis aborda la inversión de un empresario argentino en Galicia, de la mano de SODIGA, la empresa pública de fomento de inversiones; el Sr. Maffezini alegaba haber sufrido un trato injusto e inequitativo a manos del Estado español, presentó su reclamación ante el CIADI y al final de un largo proceso, logró que el tribunal arbitral fallara a su favor. El laudo emitido por el tribunal presidido por el profesor chileno Orrego Vicuña ha sido quizás uno de los que más ha innovado en el campo del arbitraje de inversiones.

Por último, ¿cómo cree que en el futuro podrá abordar la UE el arbitraje de inversiones?

Creo que se va a la unificación y a que pueda actuar como un sujeto jurídico único. De hecho en el propio Tratado de Lisboa se señala que todo lo concerniente a los tratados comerciales y de inversión es una facultad que corresponde a la Unión.

Se pretende a medio plazo que la propia UE, y no cada Estado miembro, sea quien suscriba los APRIs con otros países. Este es el plan previsto, pero los detalles aun se están discutiendo.
Estamos en un momento de transición de un modelo a otro donde todo lo que le estoy comentado debe quedar reflejado en una próxima norma comunitaria. Lo que no parece estar en duda es el apoyo de la UE al arbitraje de inversión, como herramienta que otorga seguridad jurídica a los inversores extranjeros en el Viejo Continente y viceversa. La centralización de las competencias en la Unión Europea no debilitará, sino que reforzará la vigencia del arbitraje de inversión. Leer más »

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