Convenio arbitral, cláusulas estándares y situación de privilegio

La nueva Ley General de Arbitraje (LGA), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, al igual que la norma anterior ha desarrollado la posibilidad de que se celebre válidamente un Convenio Arbitral en el contexto de una relación jurídica estándar. En este contexto, previamente creo necesario recordar que el Código Civil, en su artículo 1390, ha regulado el contrato por adhesión, precisando que este se da "cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar". Del mismo modo, el artículo 1392 del mismo Código regula, por su parte, las cláusulas generales de contratación, señalando que "son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos". Aunque estas no son las únicas figuras estándar que desarrolla el Código Civil, voy a tomar en cuenta solamente estas para el desarrollo del presente post.

Como se puede verificar, entonces, según el Código Civil, la norma matriz del derecho común, las relaciones jurídicas por adhesión o de cláusulas generales de contratación son completamente legales y, por tanto, válidas. Claro que existen supuestos que invalidan dichas relaciones, como pueden ser los casos regulados en el artículo 1398 del mismo cuerpo normativo, norma que establece que en dichos contratos "no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato".

La LGA ha seguido esa orientación en su desarrollo, pues en el artículo 15-1, se prescribe que en el arbitraje nacional, "los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria". Es más, el inciso 2 del mismo artículo precisa que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido, cuando se encuentra "incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes" (literal a); cuando está incluido "en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes" (literal b) o cuando "se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes" (literal c).

Ahora bien, esta posibilidad no quiere decir que quien redacte los contratos puede establecer cualquier tipo de estipulación, pues la propia norma, en su artículo 26, establece que si el convenio arbitral "establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula". Por tanto, conforme a la regulación del propio Código Civil, tenemos que existen estipulaciones que devendrían nulas, pues establecen situaciones de privilegio contrarias al propio ordenamiento legal (para ello, vale recordar que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, en su artículo 14, sancionaba con nulidad "la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento"; resulta clara la reducción de supuestos que se ha dado sobre este particular).

En una lectura abierta, podría concluirse que es válido el convenio arbitral celebrado en el contexto de una relación jurídica estándar, siempre y cuando esta no coloque a alguna de las partes en situación de privilegio para el nombramiento de los árbitros, pues en este caso dicha estipulación será nula, pudiéndose incluir, sí, estipulaciones que establezcan cierto "privilegio" a favor de una de las partes (seguramente la que redactó el contrato) respecto a la determinación del número de árbitros, la determinación de la materia controvertida o la determinación de las reglas de procedimiento. La norma vigente permite, creo, esta lectura.

Ahora bien, una lectura de este tipo puede resultar beneficiosa, si se aprecia desde cierta perspectiva, pero peligrosa si se la ve desde otra perspectiva. En el primer caso me refiero a los supuestos en los que, tratándose de relaciones estándares, se celebra el contrato dejándose la cláusula arbitral de manera independiente. ¿Qué sucede si no se llega a un acuerdo sobre el número de árbitros o, por ejemplo, respecto a la modalidad de arbitraje a pactarse?, ¿regirán los criterios supletorios de la norma?, ¿resultaría inválida o ineficaz la estipulación en un contrato por adhesión que establezca el número de árbitros y la modalidad del arbitraje? Evidentemente, resultaría beneficioso que quien redacte el Contrato redacte también el Convenio Arbitral, respetando la normativa legal, y la voluntad del cocontratante se restringiría a aceptar o no dicha contratación.

Sin embargo, esto puede ser peligroso en el caso que se utilice ese "poder" para hacer inaccesible el arbitraje, estableciendo, por ejemplo en un contrato muy pequeño, que será un Tribunal Arbitral colegiado el que resuelva las controversias. ¿Cómo evitar esto? Probablemente la salida sería la de que determinada autoridad administrativa apruebe las cláusulas estándar.

Ahora bien, la contratación pública, específicamente las contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D. Legislativo Nº 1017, y su Reglamento (RLCE), aprobado por D.S. Nº 184-2008-MEF, si bien no pueden equipararse a un contrato por adhesión, sí, más bien, tienen cierto carácter de contratos con cláusulas generales de contratación. Es más, todo contrato, por lo menos, debe incluir las tres cláusulas previstas en el artículo 40 de la LCE, entre las que se incluye la cláusula de solución de controversias que, en sí y normalmente, constituye el convenio arbitral. Recuérdese, además, que las Bases Administrativas o Pliegos de Condiciones, deben incluir la proforma del contrato. Entonces, ¿la Entidad convocante puede, desde el momento en el que se publican las Bases, establecer, por ejemplo, que el arbitraje será organizado y administrado por determinada institución arbitral? A la luz del antiguo artículo 14 de la Ley Nº 26572 creo que esto no habría sido posible, pero con la nueva LGA, me parece legítimo y además legal dicho proceder.

La Dirección Técnico Normativa, antes Dirección de Operaciones, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido el Pronunciamiento Nº 198-2008/DOP, de 1 de septiembre de 2009, con relación a una observación formulada por determinado participante que cuestionó, específicamente, "que se haya designado al Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú como centro arbitral responsable de resolver [sic] las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, ya que ello afectaría los principios de rigen las contrataciones públicas, toda vez que la designación del centro arbitral debe ser un acuerdo consensuado entre las partes contratantes, por lo que solicita se elimine dicha restricción y se establezca la posibilidad de pactarlo al suscribir el contrato". Aparentemente, lo que establecía la Entidad en las Bases cuestionadas es que el arbitraje sería institucional y la institución elegida es la mencionada ahí. Desde mi punto de vista y conforme a la nueva LGA esto es completamente válido.

Pues bien, el OSCE se pronunció en el sentido que "El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes". En esta parte, el sustento es sumamemnte general y recogiendo simplemente lo establecido en el artículo 13-1 de la LGA.

Dicho pronunciamiento sigue en el sentido de que "en el marco de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones públicas, el arbitraje junto a la conciliación es un mecanismo obligatorio para solucionar las controversias que puedan surgir durante la ejecución del contrato, por tanto corresponde a la Entidad incorporar en las Bases del proceso de selección -y, específicamente, en la proforma de contrato- la cláusula de solución de controversias, conforme con lo establecido en el artículo 41º de la Ley, la que, en buena cuenta, incluirá el convenio arbitral". Correcto, aunque la calificación del arbitraje como "obligatorio" es ciertamente cuestionable.

Continúa el pronunciamiento en el sentido de que "dicha cláusula, aun cuando se sustenta en la prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el contenido de las Bases del proceso, no puede incorporar condiciones que supongan poner en situación de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebración del convenio arbitral". Este párrafo sí resulta totalmente ajeno a lo establecido en la propia LGA, pues va más allá de los límites establecidos por esta; es decir, resulta un argumento quizá ajustado a la antigua Ley Nº 26572, pero desfasado con respecto a la nueva LGA.

Es más, de acuerdo al mismo pronunciamiento, el que se acepte dicha estipulación "supondría someter al proveedor ganador de la buena pro a tales disposiciones en caso considere que existe un conflicto con la Entidad, sin considerar, a priori, si éste se encuentra de acuerdo o no, o si prefiere someter la controversia a una arbitraje ad hoc, afectando de esta manera su voluntad en la configuración del convenio arbitral". Un grave problema que no se ha tomado en cuenta es que la proliferación de arbitrajes ad hoc con el Estado ha hecho que no se pueda contar con, por lo menos, información fiable respecto a ellos, sin perjuicio de la arbitrariedad que en mucho supone, por la informalidad en su manejo. No tenemos estadísticas ni información que nos pemita evaluar esto.

El pronunciamiento matiza esta afirmación cuando precisa que "esta regla no sería aplicable en todo proceso de selección, pues dependerá de la voluntad del participante del proceso de someterse al convenio arbitral propuesto en las Bases, en cuyo caso la no observación de éstas supondría aceptación tácita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, si, como en el presente caso, se observara el convenio arbitral propuesto -siendo suficiente que se observe ante el Comité Especial, sin que se requiera que las Bases sean elevadas a este Consejo Superior- correspondería a la Entidad acoger dicha observación, debiéndose supeditar la elección del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrará el arbitraje y cualquier otra disposición que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias".

Desde mi punto de vista, el criterio debe ser exactamente el contrario, pues la Entidad podría establecer una cláusula general de contratación de solución de controversias y los cocontratantes tendría que evaluar simplemente si aceptan o no tal condición. Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 217 del RLCE las partes podrían establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.

Creo que es tiempo de empezar a discutir este tema nuevamente.

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Comentarios

jose escribió:

A propósito de situaciones de privilegio en cláusulas arbitrales en contratos públicos, mira esta del Concurso Público 0035-2009-SEDAPAL.

"CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.-
(...)
El Arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad. Únicamente no se aplicará el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en lo siguiente:
1.De conformidad al artículo 69° del Decreto Legislativo N°1071, las partes acuerdan que los gastos, costos y costas del proceso arbitral, serán de cargo de la parte solicitante o demandante, incluyendo los costos a los que hace referencia los artículos 70°, 71°,72° y 73° del mencionado Decreto Legislativo N° 1071, no siendo materia controvertida entre las partes el pago de los mismos. No será en este sentido aplicable al arbitraje lo dispuesto en el artículo 57° del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
2. Las partes acuerdan de forma expresa que para interponer el recurso de anulación contra el laudo expedido y solicitar incluso su suspensión del cumplimiento del laudo, no se requiere de la presentación de la garantía a la que se hace mención el artículo 66° del Decreto Legislativo Nº 1071, además tampoco se requiere la presentación de la carta fianza bancaria solidaria, incondicional y de realización automática a la que se refiere el artículo 61° del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.”

El traslado del íntegro de la carga económica del proceso hacia el solicitante, es un verdadero desincentivo para la parte que desee demandar, que, en la mayoría de los casos, es el privado.

Si la entidad reconviene por una suma exorbitante o plantea una estrategia que involucra actividad procesal costosa, acaso no bloqueará al demandante?

Y si, luego de un dispendioso proceso, el demandante (que, una vez mas, es casi siempre el privado) vence, la entidad podría dilatar algo mas el asunto solicitando anulación con suspensión, sin tener que presentar fianza alguna.

Vaya que saben como asegurarse una vida tranquila.
jueves 29 octubre 11:02

dlatorreb escribió:

Gracias, José, por tu comentario. Realmente es muy interesante todo lo que planteas.

Respecto a la cláusula que planteas, me parece un buen ejemplo de lo que no debe hacerse, en algunos aspectos al menos. Por ejemplo, cuando señala que "las partes acuerdan que los gastos, costos y costas del proceso arbitral, serán de cargo de la parte solicitante o demandante, incluyendo los costos a los que hace referencia los artículos 70°, 71°,72° y 73° del mencionado Decreto Legislativo N° 1071, no siendo materia controvertida entre las partes el pago de los mismos" se está pactando respecto de normas de carácter imperativo, justamente las referidas en la misma cláusula. Entonces, viendo el tema desde la perspectiva arbitral, esa estipulación resultaría claramente nula y, por tanto, la nulidad de ese extremo de la cláusula podría ser declarada nula por el propio Tribunal. Y, en ese extremo, creo que sería claramente observable durante el proceso de selección.

En ese sentido, no me preocuparía más de la cuenta.

En cuanto al tema de la garantía por anulación, escribiré un post sobre el particular. Saludos
jueves 29 octubre 19:40

Rolando Rivarola escribió:

Estimado Dr. Derik Latorre, está en lo cierto respecto de la nulidad de esas condiciones en este tipo de contrato. Le comento otra de Sedapal:
En las bases había un cláusula donde se decía: "En ejecución del contrato toda controversia será resuelta por conciliación y de ser el caso, en arbitraje de derecho Institucional, conforme a lo previsto en el artículo 274, IN FINE, del Reglamento"

Luego en el contrato figuró la misma claúsula pero cambiada:" Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluyendo los que se refieran a su nulidad e invalidez, serna sometido, EN PRIMER LUGAR, a conciliacion entre las partes, para lo cual se establece que cualquiera de las partes podrá presentar la solicitud de conciliacion dentro de los plazos de caducidad establecidos en la Ley de contrataciones...y ley de arbitraje.
Los conflicots que no se resovieran....mediante arbitraje"

Sedapal me resuelve el contrato cuando estabamos en pleno desarrollo del arbitraje y por un punto que estaba siendo discutido dentro del mismo arbitraje, lo que nos condujo a oponernos a la resolución e inmediatamente solicitar como nueva pretension, al colegiado, la nulidad de dicha resolución.

Sedapal, dedujo excepcion de caducidad porque segun ellos debimos ir primero a conciliacion y no directamente a arbitraje, quedando concentida la resolució.
también dedujo excepcion por incompetencia.
Para nosotros la cláusula válida es la que figura en la proforma del contrato y hemos solicitado su nulidad por habersenos engañado al cambiar la clausula y por heber ido nosotros a firmar de BUENA FE en conocimiento que este contrato era de iguales cláusulas que el que se nos enseñó.
Asimismo, el contrato esta formado por las bases, donde figura esta clausula de la proforma y por lo tanto, tiene sobrevalencia sobre la clausula cambiada del contrato.
Cabe indicar que en todo momento, hemos invocado a la clausula original y no a la cambiada en el contrato:
El tribunal nos ha dado la razón rechazado las excepciones por que el tema es el mismo y ya fue conciliado, pero ante la reconsideracion de sedapal, estamos añadiendo este tema adicional.
Como el tema es "Los contratos por adhesión o con clausulas generales", lew pregunto: ¿Es valido nuestro razonamiento sobre el dolo cometido por Sedapal al cambiar la clausula inconsultamente?
¿Es válido nuestro razonamiento sobre la prevalencia de la clausula original, de la proforma del contrato, a la clausula del contrato cambiado?
Gracias por su respuesta

Nota: si desea le envío documentación a su correo para su mejor entender
viernes 30 octubre 17:57

dlatorreb escribió:

Gracias por el comentario, Rolando. Por otro lado, creo pertinente precisar que yo no absuelvo consultas en mi blog, sino que se trata de preocupaciones de índole académico. Por tanto, me avoco a cuestiones de carácter general y, en todo caso, no me refiero a situaciones concretas.

Desde mi punto e vista la conciliación -y más aun cuando una de las partes es el Estado- no puede tomarse como un paso previo, menos como un requisitio de procedibilidad. Con relación al arbitraje, menos aun, me parece.
lunes 02 noviembre 14:36

Jose Salcedo escribió:

Derick, gracias por tu rpta. Esteré atento tu próximo ingreso acerca de la garantía por anulación.

Tienes algún trabajo sobre esto último que mencionaste, acerca de la inexigibilidad de conciliación previa en controversias derivadas de contratación publica?
miércoles 04 noviembre 10:08

ROLANDO RIVAROLA escribió:

Dr. Latorre, entiendo su posición, aún así le agradesco sobremanera su comentario.

Al respecto, coincido con usted respecto a la exigibilidad de una conciliación previa, para estos casos con el estado. No debe ser paso obligatorio, si no, facultativo, ya que se puede optar por ir a conciliación cuando la controversia es de simple solución y cuando el funcionario que representa a la entidad en este proceso conciliatorio puede comprometerse a soluciones.
Pero, Cuando la controversia es más compleja y donde se tenga que llegar a soluciones en las que el funcionario que representa a la entidad no tenga facultad para ello, por ejem, comprometerse al pago de mayores gastos generales, o de indemnizaciones, o a dar ampliaciones de plazo significativas, etc., en estos casos se debe optar por el arbitraje de forma directa.
miércoles 04 noviembre 23:05

Hugo Medina Valencia escribió:

Considero que se debe precisar y matizar la afirmación de que los contratos celebrados en el marco de la contratación estatal son celebrados a partir de cláusulas generales de contratación (o que tienen "cierto carácter" de tal). Esto podría darse para circunstancias particulares como consecuencia de la forma en que una entidad organice sus procesos logísticos pero no sería necesariamente un efecto de la normativa. Las entidades sometidas a la Ley de Contrataciones del Estado en estos contratos no comercializan bienes o brindan servicios cuyas formas o medios de prestación sean uniformes sino que más bien los adquieren de un variopinto universo de proveedores, cada uno de los cuales traerá a la mesa de negociación sus propias cualificaciones y condiciones. Precisamente, lo que busca el sistema es que las ofertas sean varias y diversas para que haya una selección de contratistas efectiva, lo que al final puede llevar a que la Entidad celebre un contrato en condiciones que pueden ser significativamente distintas del mínimo requerido. En buena cuenta, el ánimo principal no es el de uniformizar las compras, sino el de optimizar cada compra en particular: "Artículo 2.- Objeto. El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4o de la presente norma". Por supuesto, que la normativa contempla la estandarización de cláusulas de contratación, tales como la inclusión de bienes dentro de un catálogo. Sin embargo, incluso en estos casos la estandarización sigue siendo parcial, pues, por ejemplo, para la compra de medicamentos la metodología de análisis para el control de calidad no es usualmente establecida por las entidades, sino que se deja que sea la que los propios postores establecen al momento de declararla en el registro sanitario.

De otra parte, no veo por qué la cláusula citada más arriba acerca de la determinación de Sedapal sobre los costos "resultaría claramente nula" por contravenir los artículos 70, 71, 72 y 73, los que supuestamente serían normas imperativas. Por el contrario, el artículo 69 establece que respecto de dichos artículos se puede disponer algo distinto, es decir, no son imperativos: "Artículo 69o.- Libertad para determinar costos.- Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral dispondrá lo conveniente, con sujeción a lo dispuesto en este título". Podría entenderse más bien que por tratarse de un convenio arbitral que se celebra por adhesión, sería de aplicación el artículo 1399 del Código Civil: "En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez". Este artículo hace que las normas que son dispositivas para la generalidad de los contratos sean consideradas como imperativas respecto de contratos celebrados por adhesión. Sin embargo, ni siquiera en este caso se garantiza dicha nulidad, pues siempre puede haber razones que justifiquen su validez.

Independientemente de lo dicho antes, creo el que una entidad establezca reglas como las señaladas no necesariamente sea abusivo. He encontrado personas que valoran el inicio rápido de un arbitraje y para las que más bien una regla de reparto inicial de los honorarios arbitrales se presta para tácticas dilatorias cuando es la otra parte la que demora el pago; en estos casos prefieren asumir el íntegro de los honorarios y comenzar con el arbitraje lo antes posible. Sobre la posibilidad de contrademandas exorbitantes que se menciona, cabe la posibilidad de liquidaciones separadas, lo cual sería posible de acuerdo con la cláusula de Sedapal mencionada, en la que cada parte asume los costos en los que incurra.
miércoles 11 noviembre 22:22

dlatorreb escribió:

Ante todo, gracias, Hugo, por tu comentario. Independientemente de la coincidencia o no entre nuestros planteamientos, creo que es importante fomentar el intercambio de ideas.

Puntualmente, en cuanto a la "nulidd" de la cláusula aludida, mi opinión va por ese lado, toda vez que el artículo 73-1 establece que "El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso". Los tendrá en cuenta, pero ello no obliga, inevitablemente al Tribunal, y el cargar estos costos en una "cláusula de adhesión" al accionante, implica una barera evidente de acceso al arbitraje, salvo que la voluntad del accionante, por celeridad, sea hacerse cargo de todos los costos.

Un contrato con cláusulas generales de contratación no implica que se puedan incluir elementos específicos en cada contrato. Por tanto, habría una parte "general" y otra "específica".
jueves 12 noviembre 09:57

Hugo Medina Valencia escribió:

Como dices, lo importante en buena cuenta es que haya espacios para discutir estos temas y celebro que haya blogs como el tuyo. La estructura fluida hace que esto sea casi como escritura colaborativa.

Con tu respuesta, ahora entiendo el porqué de la afirmación acerca de la nulidad de la cláusula que Sedapal propone, sin embargo, sigo sin estar convencido. Creo que tu posición se fundamenta en dos cosas: a) la expresión "tener en cuenta" la interpretas de tal forma que el acuerdo sobre costos ya no sería un acuerdo vinculante para las partes sino una sugerencia para el árbitro; y b) lees la parte final del artículo 73.1 que dice "Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso" como una autorización para que un árbitro se aparte del acuerdo sobre los costos. Expongo mi desacuerdo.

La primera cuestión es que la expresión "tener en cuenta" no necesariamente significa que el árbitro puede tomar al acuerdo sobre distribución de costos como una sugerencia. Por ejemplo, un agente estatal que va a emitir un acto administrativo va a tener en cuenta los informes o dictámenes que sean generados previamente, pero cómo los toma en cuenta dependerá de si los informes o dictámenes son vinculantes o no. Por ello, lo que se debe determinar es cómo un árbitro toma en cuenta al acuerdo sobre costos, si como un contrato obligatorio entre las partes que debe hacer cumplir o como una sugerencia que las partes le alcanzan; es decir, si la autoridad del acuerdo deriva de la obligatoriedad o de la fuerza persuasiva de su razonabilidad. Me inclino por la primera opción, por lo que dice el artículo 69 ya citado acerca de la libertad que las partes tienen para fijar acuerdos sobre los costos y por otras razones que sería muy largo explicar acá. Por otra parte, entiendo la expresión "tener en cuenta" de la siguiente manera: los costos de un arbitraje no suelen ser determinados sino determinables, por lo que las partes no los suelen precisar al momento de celebrar el convenio arbitral sino que ésta debe ser diferida al momento en el que se puede saber cuánto ha costado el arbitraje efectivamente. Entonces, llegado el momento de liquidarlos y determinar a quién corresponde qué, el tribunal tiene en cuenta los parámetros o fórmulas fijados por las partes. No le daría mayor consecuencia a dicha expresión.

En cuanto a la segunda cuestión, debemos ver cuáles son las normas contenidas en el artículo 73.1. La primera dice que el tribunal tendrá en cuenta el acuerdo de las partes respecto de la distribución de los costos. La segunda norma, dispone que a falta de acuerdo, a la parte vencida le corresponde asumirlos. La tercera norma, autoriza a prorratear esos costos cuando el tribunal lo estime razonable. Entonces cabe preguntarse, ¿la autorización de la tercera norma, opera como excepción para ambas normas o sólo para la segunda de aquéllas? Me inclino por la segunda opción: el tribunal sólo puede prorratear y aplicar su criterio para casos concretos en los que no le parece adecuada la regla legal de que sea la parte vencida la que asuma el costo, pero no le autoriza a que proponga y sustituya su propia solución cuando las partes ya han acordado una. El artículo 69 del Decreto Legislativo establece que las reglas de dicho título - incluido el artículo 73.1 y las normas indicadas - son de aplicación a falta de acuerdo entre las partes. Es decir, para que el Tribunal pueda prorratear de acuerdo a lo que considere razonable, no puede haber un acuerdo sobre distribución de costos, por lo que no podría ampararse en el artículo 73.1 para apartarse de lo que las partes hayan establecido, pues esta norma, por la sola existencia del acuerdo, no sería aplicable.

Finalmente, mi observación acerca de las cláusulas generales de contratación no era para decir que no puede haber elementos específicos al celebrarse el contrato, pues esto por definición sería equivocado y por otra parte haría que la competencia no pudiese darse, sino para decir que la estandarización de cláusulas que pudiera haber no necesariamente derivaba o era ordenada por la Ley de Contrataciones del Estado, sino que ésta resulta de la práctica de las entidades al aplicar dicha ley. En buena cuenta, lo que advierto es que no bastaría con determinar que un contrato está dentro del ámbito de la Ley de Contratación del Estado para luego proceder a aplicar el régimen de cláusulas generales de contrtación, sino que debe examinarse cada caso concreto.
jueves 12 noviembre 18:04

dlatorreb escribió:

Efectivamente, creo que la "verdad" es una construcción colaborativa, sobre la base de consensos; sin perjuicio que es un derecho inclaudicable el disentir.

No comparto tu afirmación de que "los costos de un arbitraje no suelen ser determinados sino determinables". Creo, contrariamente, que normalmente los costos de un arbitraje son perfectamente determinados y previsibles.Lo que sucede es que, normalmente, las partes no "pactan" muchas cosas, pues si tuvieran que hacerlo, tendríamos convenios arbitrales interminables.Y el costo del arbitraje, solamente por costumbre, no por algo objetivo se asocia a la cuantía de las controversias en discusión.

Ahora, el Convenio Arbitral es la columna vertebral del arbitraje, no hay duda. Y es la muestra mayor de la importancia de la libertad en su diseño. Pero esa libertad tiene límites. ¿Son válidos los acuerdos arbitrales en contratos por adhesión en los que quien elabora los contratos establezca que quien se adhiera asumirá la totalidad de los costos del arbitraje?

En todo caso, la validez de un convenio de ese tipo dependería, en principio, de si fue posible o no negociar una cláusula que establezca tal privilegio. No podría ser resultado de una imposición de quien ocupa una posición privilegiada en la elaboración del contrato.

Por último, en cuanto a tu lectura de las cláusulas generales de contratación, creo que omite el hecho concreto y legalmente previsto de que todo contrato (sujeto a la LCE) debe cumplir con incluir tres cláusulas generales obligatorias (garantías, resolución y solución de controversias). Y esto no quita la posibilidad de estandarizar los contratos.
jueves 12 noviembre 20:46

Martín La Rosa escribió:

Estimado Dr. Derik La Torre, antes que nada lo felicito por su Blog y los temas tan importantes en materia arbitral y de contratación pública que plantea.

Quería comentarle sobre un tema de índole académico respecto a lo que las partes establecen en su Convenio Arbitral, con relación al plazo para interponer el Recurso de Anulación de Laudo.

Resulta que estuve revisando el Reglamento Institucional del Centro de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú, y en su artículo°80 establece que el plazo para la interposición del Recurso de Anulación ante el Poder Judicial es de diez 10 días hábiles después de la notificación del Laudo. Plazo que esta basado y nace de la voluntad de las partes de fijar en el Convenio Arbitral el someterse a las Reglas de dicho Centro de Arbitraje.

Ante esto y como sabemos, el plazo que la nueva Ley General de Arbitraje establece para la interposición de dicho Recurso de Anulación es de 20 días hábiles después de la notificación del Laudo.

A efectos de saber cuál es el plazo que se debe respetar en este caso puntual? y si es correcto o no que el plazo para la presentación del Recurso de Anulación del Laudo Arbitral es de caracter disponible o no, he tratado de concordar y asumir que el Reglamento Institucional del CIP ha procedido bien, pues ha concordado y tomado en cuenta lo que la Ley General de Arbitraje establece en su artículo° 34 en sus incisos 1. y 3. que se resumen en lo siguiente: A falta de regulación respecto a las reglas aprobadas por las partes en el Convenio Arbitral y/o en el Reglamento Institucional al que se han sometido se aplica de forma supletoria la LGA.

El tema radica en que los Reglamentos Institucionales, mantienen un ámbito disponible de regulación (inicio del proceso arbitral, idioma, notificaciones y plazos, designación de árbitros, plazo para laudar, etc, etc), pero también entiendo que los Reglamentos Institucionales, cuentan con un ámbito de regulación "indisponible" sobre el cual no podrían regular. En este caso puntual, el tema académico esta relacionado a si es posible que un Reglamento Institucional como el del CIP por ejemplo, coloque un plazo menor al de la Ley General de Arbitraje para la presentación del Recurso de Anulación, contradiciendo al Convenio Arbitral.
lunes 12 noviembre 16:46

dlatorreb escribió:

Gracias, Martín, por leer el blog. Excusa mi demora en atender tu comentario.

El tema que planteas es muy complejo, pues, en efecto, el derecho de interponer un recurso de anulación es un tema, desde mi punto de vista, de orden público y, por tanto, indisponible. Sin embargo, tienes también que la normativa peruana busca proteger la validez del Laudo, con lo que sería sustentable también argumentar que sí es posible pactar un plazo menor.
miércoles 02 enero 19:39

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