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Seminario sobre el arbitraje en la contratación pública

agosto 24, 2024
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El día de 23 de agosto de 2024 se desarrolló el Seminario titulado El Arbitraje en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, organizado por la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú). Sin lugar a dudas un evento importante y que abría la posibilidad a un debate o intercambio de ideas sobre la situación actual de este asunto.

En este Seminario se desarrollaron tres mesas sobre los siguientes temas:

  1. Arbitrabilidad en las contrataciones públicas, con la participación de Laura Gutiérrez, Presidenta del OSCE, Víctor Baca, Ricardo Gandolfo y María Teresa Quiñones, con la moderación de Álvaro Aguilar, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  2. Registro de instituciones arbitrales, facultad supervisora y sancionadora del OECE, con la participación de Roger Rubio, Presidente de la Corte de Arbitraje de AmCham Perú, Augusto Martin Curay, Director de Arbitraje del OSCE, Rolando Eyzaguirre y Franz Kundmüller, con la moderación de María Isabel Simko, Secretaria General Adjunta del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  3. Nuevo alcance de las medidas cautelares en los arbitrajes dentro de la Ley General de Contrataciones Públicas, con la participación de Ana María Arrarte, Carlos Núñez, Fernando Cantuarias y Mario Linares, con la moderación de Daniel Cuentas.

Lamentablemente, por una Audiencia Arbitral, llegué tarde, cuando la segunda mesa ya se encontraba en pleno desarrollo, razón por la que no puedo hacer ningún comentario sobre lo planteado o debatido por los panelistas en esos dos primeros bloques.

En el caso de la Mesa relacionada con las medidas cautelares, esta me pareció sumamente interesante. Sin embargo, debo enfatizar que se dejó sentir la falta de pluralidad en cuanto a las opiniones y enfoques sobre el tema, pues resultaba totalmente claro que el punto de vista unánime de los panelistas tenía una base eminentemente privatista. Entonces, se trató de un intercambio de ideas, con algunas mínimas (casi inexistentes) diferencias conceptuales o de enfoque, dentro de lo que podría denominarse como “pensamiento único del arbitraje privado”. Dicha perspectiva o enfoque teórico académico me parece plenamente válido, pero habría sido enriquecedor el que participaran también expertos o académicos con un punto de vista publicista. Y es que la pluralidad de ideas en el debate lo enriquece, mientras la unanimidad lo empobrece.

El arbitraje en contratación pública: ¿arbitraje comercial o un arbitraje distinto?

Fue Fernando Cantuarias quien planteó el tema central en esa mesa (a pesar de que no era el objeto de la misma): “hay que ‘matar’ las normas de arbitraje contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado”. Al margen de que no comparto su estilo para cuestionar las normas o a sus autores (la “mileización” del debate tiene muchos adictos  en nuestro país), creo que él estableció el eje en el que se sostuvo el intercambio de ideas y opiniones de todos los panelistas. ¿Cuál es ese eje? Que el arbitraje en contratación pública es un arbitraje común (comercial) y que, por tanto, no requiere de regulación especial; es más, precisó que, en todo caso, su regulación excesiva y errática por personas que no son competentes ha generado corrupción y el supuesto arbitraje no lo es, y debieran llamarlo como quieran, pero no es arbitraje.

Sobre este particular, Cantuarias es coherente con su punto de vista, el mismo que ha mantenido a lo lago del tiempo. Recuerdo que en un artículo titulado “Participación del Estado Peruano en arbitrajes comerciales” sostuvo que el artículo 62 de la Constitución Política del Estado “habilita que sea una ley la que determine la actuación del Estado en arbitrajes comerciales” (Revista Advocatus Nº 007, Lima, 2002). Entonces, para él, el arbitraje en contrataciones del Estado es simple y llanamente un arbitraje comercial, en el que participa el Estado. También en el Perú, Alfredo Bullard sostuvo en un artículo titulado “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos” que el arbitraje comercial ha sido considerado como un tema entre privados y “es quizás la parte más privada del Derecho Privado, una diseñada y que opera en la práctica como un mecanismo de emancipación de los pactos individuales de pesadas reglas imperativas que en nombre del orden público limitan lo que las partes pueden hacer” (Revista Peruana de Arbitraje Nº 2). Reitero que este punto de vista es interesante y goza de enorme difusión, pero no es ni remotamente el único.

En el evento bajo comentario, Cantuarias planteó que el arbitraje es contrato y, por tanto, “hago con él lo que me da la gana, mientras no se viole el derecho de defensa”. ¿Es esto sostenible desde una mirada más especializada en Derecho de la Contratación Pública? No, por supuesto. Ni con el contrato estatal ni con el arbitraje con el Estado las partes pueden hacer “lo que les dé la gana”. Conforme a lo que él mismo afirmó, la premisa de la que parte  es que nos encontramos en un sistema en que “el mercado funciona”. Por tanto, su punto de vista parte de una concepción idealista del mercado.

¿El mercado de la contratación pública funciona realmente en el Perú? Categóricamente, no, tiene muchas deficiencias o, como lo plantearían desde el análisis económico del Derecho, genera muchas externalidades e ineficiencias. En aquel mismo artículo de 2002, afirmaba que la decisión de que los “conflictos comerciales del Estado con los particulares” se sometan a arbitraje, no fue gratuita, sino que detrás de ella estuvo “el reconocimiento de que es mediante la práctica del Arbitraje que el Estado puede contratar en mejores condiciones la provisión de los bienes y servicios que requiere”. Tras veintiséis años de aplicación práctica del arbitraje en la contratación pública, ¿existen elementos empíricos que sustenten que efectivamente el Estado peruano contrata mejor?, ¿funciona mejor el mercado de la contratación pública?

Cantuarias y sus copanelistas habrían respondido negativamente ambas preguntas, aunque las causas que habrían identificado como origen de los males de la contratación pública, siendo parcialmente ciertas, no lo son del todo, pues los grandes problemas de la contratación pública no se origina exclusivamente en la incapacidad de las burocracias o de quienes elaboran las normas, sino que el “capitalismo realmente existente” promueve, muchas veces, no ese ideal de competencia propia de escenarios ideales (el óptimo de Pareto), sino la maximización de los beneficios de proveedores de bienes y servicios, aun a costa —o en perjuicio de— los consumidores, con la complicidad fáctica de un Estado inerme y raquítico, incapaz de regular racionalmente esas actividades o, cuando corresponda, de supervisar esos ámbitos económicos o incluso de imponer las sanciones correspondientes.

En este punto habría sido interesante contar con la presencia de algún panelista que, sea desde el Derecho Administrativo o desde el propio Arbitraje, esté más en línea con la necesidad de regular el arbitraje del Estado desde una perspectiva pública, como un arbitraje distinto al meramente comercial.  Es decir, una ley de arbitraje que regule este medio de solución de controversias en las diferentes actividades del Estado en que se haya previsto (contratos estatales, expropiaciones, etc.). Pensé que Linares podría hacer algún planteamiento interesante sobre este particular, pero se limitó a referir que “toda normativa de contratación pública se centra en un esquema de privilegios estatales y garantías para el ciudadano, debiendo existir un equilibrio entre ambos”, precisando que esos privilegios no pueden extenderse a la parte procesal.

No obstante, olvidó que el propio Derecho Administrativo está pensado como un sistema de garantías para los ciudadanos frente a los poderes públicos. En esa línea, una regulación adecuada del arbitraje con el Estado debiera tener presente justamente ambos aspectos: reconocer que en la contratación estatal existen una serie de prerrogativas a favor del Estado, sobre la base de la necesidad de velar por el interés público (concepto ciertamente indeterminado pero de importancia innegable), pero con las garantías correspondientes establecidas a favor de los proveedores o contratistas.

Debe tenerse en cuenta que, por ejemplo en Europa, se está debatiendo actualmente respecto a los roles del “contrato” y de la “ley” como instituciones organizadoras de la sociedad, pues, como señala José Esteve Pardo, eminente profesor de Derecho Administrativo, hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal”. Precisa incluso que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (consultar el libro “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”). Este debate se dio en el Perú en los años noventa del siglo pasado y durante la primera década de este siglo en el Perú, claro que en un contexto de globalización y  liberalización intensa, cuya resaca hoy se vive con el renacer de los nacionalismos justamente en EEUU y Europa.

El anonimato de quienes elaboran los proyectos de normas de contrataciones del Estado

Un tema propuesto por Cantuarias y que me pareció fundamental fue cuando señaló que el proyecto de Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima fue elaborado, al menos inicialmente, por él mismo, por Alfredo Bullard y por Cristian Conejero. Destacó que ellos dieron la cara siempre; asumiendo su responsabilidad. En esa línea, planteó la interrogante de ¿por qué quienes elaboran el proyecto de Ley de Contrataciones del Estado no dan la cara nunca?

Cuando Ricardo Salazar fue presidente de CONSUCODE se realizó unos talleres con la participación de representantes de los sectores público y privado (si no recuerdo mal, se realizaron en el año 2001) que permitieron desarrollar (de manera altamente democrática, además) propuestas modificatorias que contaron con mayor legitimidad y, creo, con mayor conocimiento real del sector. Es más, se tomaron en cuenta con transparencia los diferentes intereses en juego. Luego de esa experiencia, las sucesivas gestiones del CONSUCODE/OSCE optaron más bien por desarrollar proyectos no participativos y respecto a cuyos autores, como dice Cantuarias, no se cuenta con mayor información. Sería importante retomar la experiencia participativa o, por lo menos, conocer quiénes en efecto elaboran esos proyectos, para poder identificar también los intereses que pueden encontrarse subyacentes y que explican la mala calidad regulatoria o simplemente esa obsesión modificatoria del marco normativo. ¿Se trata únicamente de oscuros burócratas y actores del sector público o también de prístinos actores y representantes del sector privado velando por intereses particulares y sectoriales?

Linares planteó en relación con este punto que existe un “estatocentrismo”, término por el que —entiendo— alude a que se le otorgaría prerrogativas o privilegios al Estado sin la justificación necesaria y de manera arbitraria, en desmedro del interés de los privados, a quienes se culparía de todo, desconociendo, según su afirmación, “la existencia de extorsionadores en el sector público”. Creo que esta perspectiva privatista muestra solamente una parte del problema al igual que la perspectiva estatista. No puede desconocerse que la corrupción en el ámbito de la contratación estatal es un esquema perverso —pero muy eficiente— de colaboración “público-privada”. Y combatir este mal endémico requiere un diagnóstico integral no simplemente el señalamiento parcial de responsabilidades.

El arbitraje es un contrato

Sobre la base de esta premisa, Cantuarias planteó que el arbitraje es una figura eminentemente contractual, formulando una pregunta candente: ¿Cómo es posible que una medida cautelar sea dictada por un árbitro designado por un centro no acordado entre las partes? Eso legaliza —señaló— la corrupción. Y esto es posible por el diseño de la normativa de contrataciones del Estado.

No falta razón a Cantuarias cuando hace esta afirmación tajante, aunque discrepe con él respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, pues me encuentro más bien entre quienes le atribuyen naturaleza jurisdiccional. Y en el caso de un arbitraje con el Estado, con mayor razón aun. Pero resulta muy mala decisión regulatoria el haber habilitado a que las partes inicien sus arbitrajes en general ante el centro de arbitraje que quieran. Eso legaliza la arbitrariedad y, por sobre todo, permite que actúen instituciones arbitrales sin mayores filtros que garanticen mínimos de calidad y de transparencia. Y tampoco en este punto es cierto que la autorregulación haya sido la varita mágica. Se requiere de una regulación racional que garantice, por un lado, que los y las mejores profesionales actúen en calidad de árbitros y que las instituciones arbitrales doten organicen y administren con transparencia y eficiencia los arbitraje en materia de contratación estatal.

El Código Procesal Civil y su aplicación supletoria

Arrarte cuestionó que el artículo 85.2 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas haya establecido, en relación con las medidas cautelares, como normas de aplicación supletoria “el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, o el Código Procesal Civil, en ese orden de prelación”. En este punto ella precisó que el Código Procesal Civil no es de aplicación supletoria en ningún caso, pues no es compatible con el arbitraje. Es más, indicó que gracias al artículo 34-1 de la Ley de Arbitraje, dicho Código no será nunca aplicable.

Concuerdo con dicho planteamiento, aunque hay abogados y árbitros que creen más bien en la posibilidad de aplicar el Código Procesal Civil, por lo que resultaría importante también conocer ese punto de vista. No se trata de solo escuchar las opiniones que concuerdan con nuestro punto de vista.

Orden público

Nuñez, en relación con el artículo 76.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas, que establece como de orden público la prelación en el derecho aplicable a los arbitrajes, afirmó que el orden público no puede establecerse en una norma. No explicó, sin embargo, el por qué de esta afirmación y, menos aun, el por qué la Ley de Arbitraje, considera como causal de anulación de un Laudo el que este vulnere el orden público internacional y cuál sería la justificación de omitir una causal similar en el caso del orden público nacional.

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El eterno retorno en las contrataciones del Estado

septiembre 18, 2018
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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Publicado en Asociaciones Público Privadas, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, General, Junta de Resolución de Disputas, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE, Políticas Públicas
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¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

mayo 25, 2017
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El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

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¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?

mayo 6, 2017
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Es necesario, primero, entender que el arbitraje en tiempos y en especialidad ha significado una mejora en la solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, si se lo compara con los tiempos y falta de especialidad en el ámbito judicial. Y esto resulta así, pese a los no tan aislados casos en los que las decisiones se han sustentado en arbitrariedad y hasta en fraude. Sin embargo, es también comprensible el malestar y hasta incomodidad que genera, especialmente en el sector público, esa realidad.

La idea es mejorar la normativa, pero desde hace algunos años los legisladores y los reglamentadores parece que consideran que “mejoras” son el equivalente a “adición” de normas y supuestos, especialmente de carácter negativo, como son los impedimentos para contratar con el Estado o los impedimentos para ser árbitro, lo que hace de la norma un conjunto complejo de un número mayor de artículos, que burocratiza y formaliza más la contratación. La real mejora de la normativa de contrataciones del Estado pasa, contraria y necesariamente, por su simplificación, como premisa indispensable, y luego por el mejor tratamiento de diferentes aspectos, pero con cargo a criterios de eficacia contractual.

En el presente post utilizaré las siguientes abreviaturas: LCE (Ley de contrataciones del Estado) y RLCE (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Quiero desarrollar dos puntos: el referido a la conciliación y el referido a la regulación del recurso de anulación del Laudo Arbitral en la normativa de contrataciones recientemente modificada.

Conciliación

Uno de los vicios que ha afectado y sigue afectando el arbitraje es que, muchas veces, las Entidades públicas —con mayor precisión, determinados funcionarios públicos— recurren a él, pese a que se trata de una “causa perdida”. Y es que, de esa manera, los funcionarios buscan evitar responsabilidades, externalizando la toma de decisiones para evitar ser objeto de auditorías. Esta práctica es muy común y se da sin consideración alguna de los costos y sobrecostos que generará al erario público.

Por ello, es necesario que se establezcan pautas que generen incentivos adecuados para que las Entidades concilien cuando ello es realmente conveniente para el Estado, castigando las decisiones que afecten los recursos públicos por una arbitraria decisión de no conciliar y, por tanto, por una decisión arbitraria de recurrir al arbitraje, pese a que esto resulta no solo riesgoso sino contraproducente. Este diagnóstico es compartido de manera amplia, seguramente, por los operadores de contratación pública.

Sin embargo, las modificatorias efectuadas a la LCE y el RLCE, aunque con ese objetivo, creo que trascendieron el límite de lo razonable, pues ahora conciliar resultaría en la práctica una obligación de facto, pues de lo contrario la responsabilidad funcional en que incurran los funcionarios caerá en estos si se atrevieran a opinar que determinada propuesta conciliatoria no resulta conveniente.

El artículo 45.5 de la LCE modificada por el D.Leg. 1341 establece lo siguiente:

“La Conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos […]

“Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.  Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

Esta norma resulta elogiable por el objetivo que persigue, pero lamentablemente su aplicación práctica resultará peligrosa desde varias perspectivas. Primero, quienes impulsan este tipo de modificaciones asumen, como verdad absoluta e inmutable, que el Estado y sus más de dos mil Entidades tienen siempre un rol “pro-conflicto”, razón por la cual solo se asume que es el contratista (todos “buenos” en esta lectura) el que puede presentar una propuesta conciliatoria. ¿Por qué no podría hacerlo una Entidad? Esto es perfectamente posible, aunque no sea común.

En segundo lugar, este artículo establece que cuando un contratista presente una propuesta conciliatoria —lo que debería darse a través de un Centro de Conciliación debidamente acreditado y no directamente ante la Entidad—, es obligación de la Entidad hacer una profunda evaluación de la misma, considerando especialmente “la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”. ¿No sería mejor que este tipo de evaluaciones se haga en todo momento?, ¿no sería mejor en ese sentido promover una gestión contractual en las Entidades, técnica y atenta a la prevención y gestión de conflictos?, ¿por qué darle peso a un conflicto solamente cuando sobre el mismo existe una propuesta conciliatoria del contratista? En este caso, lo imprescindible en el ámbito público es promover la gestión contractual profesional de los contratos, lo que incluye también una gestión y prevención de conflictos técnicamente desarrollada.

En tercer lugar, conforme a la norma analizada, si la conclusión luego de la evaluación efectuada fuera que resulta mejor que se concilie, incurrirán en responsabilidad funcional quienes impulsen o prosigan un arbitraje. Este postulado parece asumir que la realidad es de extremos, o blanco o negro, sin matices. Y la idea, por el contrario, en una conciliación es la riqueza de los matices, toda vez que una conciliación es, precisamente, un acuerdo sobre la base de concesiones recíprocas. Sin embargo, esta norma parece asumir que la única alternativa de la Entidad es aceptar o no la propuesta conciliatoria, sin dar posibilidad a que se planteen contrapropuestas, es decir, que se busque acuerdos mejores, que hagan realidad un resultado “ganar-ganar”.

Lamentablemente, el Reglamento tampoco ha mejorado esta regulación, pues no hace más que reiterar lo ya señalado y añadir algún supuesto. Así, el artículo 183.2 del RLCE modificado establece lo siguiente:

“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Esta norma es casi una transcripción del artículo incluido en la Ley. Simplemente, precisa que la evaluación que la Entidad debe efectuar sobre la propuesta conciliatoria que presente el contratista, estará a cargo del Titular de la misma o del servidor (¿qué debemos entender por tal?) en el que este haya delegado tal función. La recomendación que debe efectuarse luego de esa evaluación es si”conciliar” o “rechazar” la propuesta. Nuevamente, se aprecia aquí el planteamiento extremista de esta norma que no admite puntos intermedios, sino que se trata de aceptar o rechazar la propuesta, aunque en este caso el término “conciliar” podría tener una aplicación e interpretación más flexibles.

Adicionalmente, señala que un factor a considerar en la evaluación es el de “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio”. Si bien esto es razonable, su aplicación en el ámbito de la contratación pública puede resultar contraproducente, ya que todo conflicto, aquellos en los que la Entidad sea la “culpable” y aquellos en que lo sea el Contratista, va a generar riesgos en el desarrollo normal del contrato y en algunos casos podrían afectar incluso la consecución de la finalidad del mismo. Por tanto, sea por “culpa” de una u otra parte, esta situación, al ser obligación de la Entidad el realizar la evaluación correspondiente, debe ser considerada, sin tener mayor relevancia ese factor “culpa”. Esto podría dar lugar a incentivos perversos para que determinados contratistas planteen propuestas conciliatorias abusivas y que podrían dar lugar a que se evalúe por parte de los funcionarios públicos con temores y se llegue a acuerdos poco satisfactorios, solo por evitar la “osadía” de arriesgarse a ir a un arbitraje en el que, pese a una evaluación racional favorable, podrían obtenerse resultados contrarios. Y es que en un arbitraje todo reposa en la decisión de los árbitros.

Anulación del Laudo Arbitral

Desde hace mucho tiempo vengo señalando que la LCE debería regular causales propias de anulación del Laudo, incluyendo como una causal, como lo hace el Reglamento del CIADI, la de corrupción de algún miembro del Tribunal. Esto hoy es imprescindible, considerando que la LCE modificada por el D. Leg. 1341 ha incluido el principio de integridad además de la cláusula anticorrupción. Congruencia mínima. Pero eso no se ha dado.

Sin embargo, se ha generado una regulación realmente confusa y deficiente en varios aspectos referidos al recurso de anulación. Un ejemplo claro es el del artículo 45.8 de la LCE modificada:

“La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”.

El RLCE modificado desarrolla este punto en su artículo 197-A. En el artículo 197-A.1 se establece que “el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”. Se precisa que dicha carta fianza “debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo”. Por último, en el artículo 197-A.2 se establece que cuando el laudo, en todo o en parte, sea “puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original”.

En este caso, hay que analizar esta norma concordándola con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1071, especialmente con el artículo 66-2 que establece que la Corte Superior concederá la suspensión de la ejecución del Laudo a la parte que interpuso el recurso de anulación, si esta constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte que por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. ¿La garantía prevista en la normativa de contrataciones del Estado ha sido prevista para suspender la ejecución del Laudo por parte del Contratista o solo para garantizar un cumplimiento parcial? Si fuera el primer supuesto, ¿por qué se prevé solamente un 25% de la condena? Si fuera el segundo supuesto, ¿correspondería que presente una garantía adicional si quisiera que se suspenda la ejecución del Laudo?

El mismo artículo 45.8 de la LCE modificada establece lo siguiente:

“Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

  1. Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
  2. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros”.

El RLCE modificado en su artículo 197-A.5. precisa que la autorización a que se refiere el punto 2  “debe ser expedida por el Titular del sector que corresponda conforme a la naturaleza del proyecto, salvo tratándose de Ministerios en cuyo caso la referida autorización debe ser emitida por Consejo de Ministros”.

Una cuestión cierta es que las Entidades —específicamente los funcionarios— han abusado del recurso de anulación, pues lo interponen como si se tratara de agotar la vía administrativa. Y esto ha generado cierta perversión del sistema, aunque el número de laudos anulados por el Poder Judicial no ha sido alto. La norma analizada busca corregir esto, pero lo hace de tal forma que en buena cuenta hace muy poco probable —si no imposible— que una Entidad pueda interponer un recurso de anulación, incluso cuando esté justificado. Y esto sin perjuicio de que, contrariamente, facilita las cosas para que los contratistas interpongan el recurso de anulación.

Y es que si una Entidad (por ejemplo un organismo público descentralizado) quisiera interponer un recurso de anulación debe contar, previamente y primero, con la autorización de su “máxima autoridad”, tenga este la condición de Titular o no. En segundo lugar, también de manera previa, debe contar con la aprobación del Titular del sector al que está adscrito dicho organismo; es decir, el Ministro del Sector. Esto pone en evidencia un absoluto exceso y que atenta directamente contra la obligación de cautelar los recursos públicos. ¿Cómo debe interpretarse esta norma para el caso del Poder Judicial y del Poder Legislativo?, ¿cómo en el caso del organismo constitucionalmente autónomos?, ¿cómo en el caso de los gobiernos regionales y locales?

Y en el caso de que sea un Ministerio el que quiera interponer el recurso de anulación tendrá que contar con la autorización del Ministro titular del sector y, además, contar con la aprobación del Consejo de Ministros. ¿Todo esto para poder interponer un recurso de anulación?

Para rematar en la forma confusa en que se ha regulado este tema tan sensible en la normativa nueva, el mismo artículo 45.8 de la LCE establece que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”. ¿Cómo debe entenderse esto?, ¿en cualquier caso?, ¿solamente en aquellos en que no se haya autorizado y/o aprobado su autorización?, ¿es una patente de corso?

Estando en curso una modificación que volvería a permitir que los arbitrajes sean también ad hoc por voluntad de las partes, correspondería corregir también estos extremos, pues da la apariencia de que se quiere obligar a las Entidades que concilien y prohibirles que cuestionen los Laudos. ¿Se trata solo de una impresión o es que ese ha sido el fin de esta modificatoria?

 

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El arbitraje en la picota

febrero 10, 2017
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Vuelvo a afirmar categóricamente que la introducción del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado fue una decisión de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Y esta decisión se dio con la Ley Nº 26850, Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, la misma que entró en vigencia en setiembre de 1998. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor.

La crisis de la justicia administrativa y judicial es de antigua data. Ya Manuel González Prada, el célebre anarquista peruano, escribió en su libro Horas de Lucha, una drástica sentencia contra los magistrados —lamentablemente vigente—, manifestando que “Nada patentiza más el envilecimiento de una sociedad que la relajación de su Magistratura. Donde la justicia desciende a convertirse en arma de ricos y poderosos, ahí se abre campo a la venganza individual, ahí se justifica la organización de maffias y camorras, ahí se estimula el retroceso a las edades prehistóricas. Y tal vez ganaríamos en regresar a la caverna y al bosque, si lo realizáramos sin hipocresía ni términos medios; porque vale más el estado salvaje donde el individuo se hace justicia por su mano, que una civilización engañosa donde los unos oprimen y devoran a los otros, dando a las mayores iniquidades un viso de legalidad”

Tampoco se trata de defender el arbitraje escudándose en los defectos y problemas de la administración de justicia en los ámbitos judicial y administrativo. Lo que pretendo en estas líneas es señalar que el arbitraje resulta una herramienta muy importante para la solución de controversias efectivas en la contratación pública, destacando entre sus ventajas la posibilidad de tener como árbitros a profesionales especializados y la posibilidad de resolución célere de los conflictos (esta podría ser una de las mayores ventajas y en algunos casos los funcionarios públicos se sienten amenazados por esto, ya que, al menos en el caso de los funcionarios de elección por períodos específicos, las consecuencias de sus decisiones podrían ser conocidas dentro de sus propios periodos de gestión). Por otro lado, las empresas proveedoras más serias encuentran en el arbitraje un incentivo a participar en la contratación pública, pues si no tendrían que acudir a la vía judicial (sumamente lenta e imprevisible) para resolver eventuales controversias. Y esto en el terreno de las obras públicas (un campo altamente conflictivo per se) es de mucha importancia. Por tanto, eliminar el arbitraje generaría, probablemente, que las empresas más serias en las diferentes actividades económicas se abstengan de participar, quedando aquellas más predispuestas al litigio.

Sin embargo, también en este blog he señalado en múltiples oportunidades que el arbitraje tiene una serie de riesgos que lo amenazan y que en muchos casos son consecuencia de los propios actores u operadores arbitrales. En ese sentido, uno de los temas recurrentes a los que he dedicado mis reflexiones es la conducta de algunos árbitros y la presencia innegable en el arbitraje de prácticas corruptas (casos podrían señalarse varios).

Frente a ello, planteé, entre otras medidas necesarias, la incorporación de causales de anulación del Laudo Arbitral específicas, por ejemplo para los casos en que se vulnerara normas de orden público nacional o, siguiendo el Reglamento de Arbitraje del CIADI, cuando existiera corrupción o fraude. Además, una pregunta clave era quién controla a los árbitros; para ello desde este blog se propuso que se formara una institución similar al Consejo Nacional de la Magistratura, pues el Tribunal de Contrataciones o las Comisiones formadas no cuentan con el respaldo institucional o la jerarquía requeridos. Es más, ahora que la Ley de contrataciones del Estado ha optado porque el arbitraje sea exclusivamente institucional, ¿qué rol más allá de la simple organización y administración de los procesos corresponde a las instituciones arbitrales?, ¿qué filtros deben establecer para lograr laudos cuantitativa y cualitativamente mejores?, ¿se reducirán sus mecanismos de control al simple “derecho de admisión” de los árbitros que formen sus listas?

Desde la órbita arbitral, la mayoría de especialistas se niegan a aceptar la conveniencia de estas medidas. Aunque, claro está, hoy la situación está cambiando a gran velocidad porque los escándalos de corrupción destapados por la justicia brasilera han generado un terremoto tal que ha remecido diferentes países latinoamericanos, entre ellos el Perú. Ahora se hace crítica del arbitraje más frecuente, cuando antes su defensa era cerrada.

A raíz de ello, IDL Reporteros publicó un breve artículo titulado Arbitrajes a la Odebrecht. En él, Leslie Moreno y Ernesto Cabral, luego de la investigación realizada, concluyen que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. Ahora bien, aunque no existen seguramente estudios sobre el particular, los resultados económicos para el Estado en épocas en que la solución de controversias suscitadas en relación con sus contratos era administrativa y judicial, seguramente no eran mejores, pero eran resultados que se daban muchos años después; por tanto, el sifón no se inaugura, en todo caso, con el arbitraje. De sobra encontraremos casuística en el estudio de Alfonso Quiroz (Historia de la corrupción en el Perú) que destaca cómo los poderes ejecutivo, legislativo y judicial confabulaban para permitir y hasta garantizar la impunidad de las prácticas corruptas. Afirma Quiroz que “Parlamentarios y jueces, juntamente con las autoridades del ejecutivo, participaron de modo más amplio en el tráfico de influencias y corruptela”; un caso destacado es el del denominado contrato Dreyfus, conocido por su carácter enormemente lesivo de los intereses del Perú.

Ahora bien, en efecto, el Estado ha actuado frente a los arbitrajes en general de las tres maneras señaladas:

  • Inerme. Muchas veces la normativa de contrataciones del Estado genera tantos requisitos y tantas formalidades para aplicar ciertos correctivos, que la falla en una de esas formalidades desencadena la invalidez de todo el procedimiento. Así, por ejemplo, frente a ampliaciones de plazo, adicionales, liquidación de contratos, las normas establecen supuestos de “silencio administrativo positivo”; es decir, si la Administración no resuelve un pedido del contratista, se asume que le otorga el derecho. Esto dio lugar a que Tribunales Arbitrales dispongan obligaciones económicas muchas veces contra la ley y, sobre todo, contra el sentido común. En este punto, agregaría que uno de los mayores problemas que afronta el Estado en los arbitrajes es la pésima defensa de sus intereses; hoy los arbitrajes están a cargo de las Procuradurías Públicas en los casos en que las Entidades las tengan. Dichas unidades son ajenas a la gestión de los contratos, razón por la que haber dejado en estas la defensa de la Entidad en los arbitrajes ha sido una muy mala decisión. En todo caso, esta defensa debería darse sobre una indispensable coordinación de la Entidad contratante (que conoce la realidad del contrato) con la Procuraduría, sin perjuicio de que sería muy recomendable que se contratara —lo que a la larga es una inversión y no un gasto— el apoyo de asesoría legal especializada en arbitraje y contratación pública, pues solo así podría discutir con un nivel adecuado en los foros arbitrales.
  • Incompetente. El Estado no cuenta con funcionarios especializados en estos temas y la alta rotación de la burocracia atenta contra la mínima especialización de sus servidores. Esto hace más vulnerables a las Entidades, especialmente a nivel de gobiernos subnacionales. El carácter elefantiásico de las administraciones afecta los reflejos para respuestas oportunas; además, el reclutamiento de personal obedece muchas veces a criterios distintos a los de competencia. En muchos casos, los funcionarios, poniendo en evidencia su incompetencia, designaban como árbitros a profesionales conocidos por su abierta animadversión contra el Estado, lo que, de inicio, no garantizaba un mínimo de imparcialidad. Debe considerarse también aquí que en la ejecución de los contratos las Entidades muchas veces desarrollan ineficiente y equivocadamente sus actuaciones, frente a lo cual, en lugar de aceptar esa realidad y corregir esos yerros oportunamente, a fin de evadir eventuales responsabilidades, persisten en el error o en la grosera arbitrariedad y no rehuyen arbitrajes que evidentemente son causas perdidas; es decir, van a un arbitraje perdido de antemano.
  • Complicidad. Existen casos en los que se ha puesto en evidencia la complicidad de los funcionarios y servidores públicos con arbitrajes amañados, cuyo resultado ya estaba establecido de antemano. O incluso una facultad como la de designación de árbitros dio lugar también a corruptelas que no buscaban a profesionales competentes como árbitros, sino a profesionales  sin los mínimos conocimientos o competencias para llevar a cabo un arbitraje.

Estas tres razones identificadas en el artículo de IDL Reporteros explican por tanto los malos resultados que muestra el Estado en los arbitrajes en general, pero también, seguramente, lo explicarían en otros ámbitos como el administrativo y el judicial.

El artículo de los investigadores de IDL Reporteros es bastante contundente en cuanto a los resultados que expone: 42 arbitrajes en los que era parte Odebrecht, de los que se emitieron laudos favorables a esta empresa en 35 casos, pues solo en 7 “ganó” el Estado. Una primera pregunta aquí es si en estos 7 casos realmente ganó el Estado o solamente no perdió, que es distinto; más aun cuando solo uno de los 42 arbitrajes fue iniciado por el Estado, pero se perdió al final. Resulta interesante que se destaque que SEDAPAL fue la única Entidad que no perdió ningún arbitraje, lo cual muestra que la defensa de dicha Entidad debe ser de mayor efectividad en comparación con las otras Entidades (debe destacarse que los contratos de SEDAPAL incluyen normalmente unas cláusulas de solución de controversias bastante draconianas, en el sentido de que cargan todos los costos al proveedor que quiera iniciar un arbitraje).

No obstante que el artículo de Moreno y Cabral es prolijo, incurre en un error respecto al marco normativo que regula el arbitraje, pues confunde la Ley Nº 26572 y el Decreto Legislativo Nº 1071. Dichas normas regulan el arbitraje en diferentes momentos y no conviven como pareciera que se entiende en el texto analizado. Es más, uno de los mayores problemas desde mi punto de vista es la dispersión normativa de las contrataciones públicas, lo que afecta también la regulación del arbitraje según se trate de:

  • Régimen de contrataciones del Estado. En este caso, la norma especial incluye algunas regulaciones especiales del arbitraje, como la obligación de remitir los Laudos al OSCE.
  • Regímenes de concesión de obras públicas o de asociaciones público privadas. En estos últimos dos casos, el arbitraje se desarrolla conforme a la ley de arbitraje común y, por tanto, rige de manera plena el principio de confidencialidad, lo que podría incluir al Laudo Arbitral.

Finalmente, cuando refieren al caso de un arbitraje entre la misma empresa y el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo, señalando que el arbitraje “lo pasaron” a la vía judicial,  y que “se encuentra actualmente en la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Lima para ver si procede o no su anulación”, lo que se quiere informar es que estamos frente al caso de la interposición del recurso de anulación de Laudo Arbitral; es decir, seguramente en ese caso el arbitraje terminó y el Laudo Arbitral emitido fue favorable a la referida empresa y la Entidad está cuestionando (por aspectos específicos y fundamentalmente de forma) dicho Laudo Arbitral; no significa esto que se cuestione el fondo del mismo. Por ello, habrá que esperar el resultado de ese proceso de anulación para conocer si el laudo es declarado válido o nulo.

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Designaciones sucesivas en el arbitraje y la transparencia

enero 19, 2017
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Se ha publicado en el diario El Comercio un interesante artículo de Huascar Ezcurra, Árbitro, hincha y jugador, que en clave futbolera, nos plantea la problemática de la ética y los conflictos de interés en el arbitraje. Sugiero se revise también el post que publiqué bajo el título de Ética y corrupción en el arbitraje, en el que además de hacer una reseña de un evento organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, planteé algunos puntos que me parecen fundamentales para el debate de esos temas.

Uno de los temas que me parecen fundamentales es que ya debe desterrarse la idea, mejor dicho, el dogma de la confidencialidad en el arbitraje que antes se defendía como un “principio absoluto” del arbitraje y hoy ha quedado rezagado solo al ámbito de los arbitrajes entre privados. Este dogma ha sido poderosamente cuestionado no solo a nivel nacional, sino en general a nivel internacional y, con especial énfasis, en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras, en que una de las partes (normalmente el demandado) es un Estado. Las reglas de arbitraje del CIADI han incorporado mecanismos de promoción de la transparencia e incluso han abierto la posibilidad para la intervención de terceros (amicus curiae).

La mayor publicidad en las actuaciones arbitrales es sin lugar a dudas un antídoto contra esas malas prácticas; pero no es una fórmula de solución mágica. En el ámbito del arbitraje de contratación pública son varios los casos en que se efectuaban designaciones reiteradas de árbitros, pero no se han establecido los mecanismos que permitan combatir frontalmente eso, pues las recusaciones no han sido una herramienta suficiente. ¿Cuáles son estos?

Hoy, incluso antiguos defensores radicales de la confidencialidad, retroceden en esos postulados y aceptan la conveniencia de que en el arbitraje se requiere también de mecanismos que garanticen la transparencia, pues, como ya lo entendían desde hace muchos años, quienes elaboraron el Código de Ética para los Árbitros en Litigios Comerciales de la AAA/ABA, el arbitraje forma parte del sistema de administración de justicia en una sociedad. En el preámbulo de dicho texto se afirma lo siguiente: “El uso de un arbitraje comercial para resolver una amplia gama de conflictos ha aumentado considerablemente y hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes“.

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Transcribo el artículo de Ezcurra:

Árbitro, hincha y jugador, por Huáscar Ezcurra

“Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral”.

Ser árbitro e hincha no es posible, pues un hincha no es imparcial ni tiene por qué serlo. La imparcialidad del árbitro, en cambio, es la garantía de una decisión justa.

En nuestro país, sin embargo, es frecuente que la misma empresa que acude al proceso arbitral para resolver sus diferencias con otra empresa (o el Estado) designe repetidas veces, año a año, a los mismos árbitros. Las designaciones repetidas de árbitros son un mal popular que afecta la capacidad del sistema arbitral de constituirse en un medio transparente e imparcial de resolución de conflictos. Una reciente investigación de IDL Reporteros colgada en su web se refiere a un caso (Lava Jato) con casi una veintena de designaciones del mismo árbitro. En la web del OSCE existen casos de cuestionamientos de árbitros por la misma razón. Casos de árbitros designados múltiples veces por la misma empresa (o por el mismo estudio de abogados) son muy frecuentes. Hasta he escuchado casos de árbitros designados más de 70 veces. Sí, 70. Leyó bien.

¿Podría uno sentirse tranquilo de que habrá imparcialidad en este tipo de casos? No existe garantía de imparcialidad cuando el mismo árbitro se benefició tantas veces con designaciones repetidas. El riesgo de las designaciones repetidas es que el árbitro se convierta en hincha del equipo que lo designó y hasta se anime a ser “jugador”. El problema es grave. Sobre todo si se considera que el arbitraje es la alternativa justa e imparcial para la resolución de conflictos ante un Poder Judicial afectado estructural e históricamente por la corrupción.

¿Cómo resolvemos el problema? Las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de intereses, que contienen las mejores prácticas internacionales en esta materia, disponen que más de dos designaciones por la misma empresa, en un período de tres años, deben ser reveladas. Igualmente, deben revelarse más de tres designaciones por el mismo estudio de abogados. Dichas circunstancias, según el caso, podrían dar lugar a una recusación válida del árbitro. Son reglas aún poco utilizadas. No obstante, ya comienzan a mejorar nuestra práctica. Incluso la Cámara de Comercio Internacional de París, el referente más importante del mundo en arbitraje internacional, ha comenzado a publicar en su página web los nombres de los árbitros que conforman los tribunales arbitrales. Esa información ya está disponible en línea, y constituye un importante avance.

En nuestro país, sin embargo, no sabemos los nombres de las personas que conforman los tribunales arbitrales. La información existe. Sería facilísimo organizarla y publicitarla. La tienen los centros arbitrales como el de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), AmCham y la PUCP. Sin embargo, no la publican. La razón es la confidencialidad del arbitraje. El resultado es que la confidencialidad favorece las designaciones repetidas, y los árbitros hincha (y “jugadores”) se consolidan. Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral.

Para acabar con la cultura de los árbitros hinchas, los centros arbitrales deberían publicar la conformación de sus tribunales. Incluso podría considerarse una disposición en el reglamento arbitral por la que las partes autoricen que se publique el nombre de la empresa y los árbitros que esta ha designado. Podrían igualmente publicarse las resoluciones que resuelven recusaciones de árbitros. Así conoceríamos a los más hinchas y “jugadores”.

Cambiar prácticas que favorecen la corrupción es en este caso, principalmente, una tarea de la sociedad civil. Y, como dijo el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis refiriéndose a la necesidad de mayor transparencia como antídoto frente a la corrupción, no cabe duda de que “la luz del sol es el mejor de los desinfectantes”.

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Ética y corrupción en el arbitraje

julio 15, 2016
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“Rompamos el pacto infame i tácito de hablar a media voz. Dejemos la encrucijada por el camino real, i l’ambigüedad por la palabra precisa. Al atacar el error i acometer contra sus secuaces, no propinemos cintarazos con espada metida en la funda: arrojemos estocadas a fondo, con hoja libre, limpia, centelleando al Sol”.

Manuel González Prada

El evento realizado el día ayer (24 de julio de 2016), bajo el título de “Ética vs. corrupción en el arbitraje: necesidad de debate y reforma urgente”, organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (CARC-PUCP), el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CACCL) y el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (CAI-AMCHAM) ha sido uno de los más interesantes a los que he asistido. En primer lugar, porque se aborda un tema que, desde este blog, vengo demandando hace mucho tiempo: poner en debate los problemas de “malas prácticas” y de corrupción en el arbitraje; en segundo lugar, porque las tres principales instituciones arbitrales (habría sido importante que el OSCE estuviera presente también) hicieron un esfuerzo por plantear un diagnóstico y algunas pinceladas de propuestas de solución. La idea, como lo señaló Walter Albán, es cuidar el arbitraje, que se está desprestigiando mucho.

Lamentablemente, queda en el tintero que todavía en estas instituciones arbitrales existe un profundo desconocimiento de la realidad que se vive y aqueja al sector público, al que se critica desde una perspectiva externa, pero sin mayor conocimiento de la complejidad de ese ámbito. Esta es una asignatura pendiente en el caso de las tres instituciones, aunque debo reconocer que en el caso del CARC-PUCP se ha avanzado en este campo.

Los temas abordados en los tres paneles fueron interesantes, aunque habría sido de mucho mayor eficacia promover un debate entre algunos participantes. Se debió convocar, también, a profesionales que tengan un mayor conocimiento del sector público y de la gestión pública como una realidad; la mayoría de los panelistas tienen reconocida trayectoria en el sector privado, lo cual es positivo, pero es importante ver todo fenómeno de análisis desde perspectivas que nos permitan una comprensión integral.

Otro punto que muestra que en el Perú aún no se ha avanzado lo suficiente es la mirada profundamente centralista que se tiene de este tema. Es casi como si en Lima las cosas fueran de maravilla, y en el resto del país fuera el reino de los bárbaros y la barbarie. Esto hay que mirarlo con más cuidado, pues corrupción no solo hay en las “provincias”, sino también (y mucho más sofisticada y dañina) en y desde Lima.

Un mérito adicional que destaco del evento de ayer es que, de alguna manera, se logró avanzar en la línea de lo que González Prada exigía al espíritu amodorrado y amordazado de la intelectualidad y la política peruana. Se apreciaron algunas estocadas certeras, aunque también asistimos a la verborrea grosera en algunos casos.

Voy a hacer una reseña de lo que, desde mi perspectiva, nos deja este evento que, reitero, me ha parecido uno de los mejores a los que he asistido.

Ética y arbitraje

César Guzmán Barrón, al momento de inaugurar el Seminario, señaló que hay una realidad innegable por la que muchos operadores del sistema muestran profunda preocupación frente a diversos Laudos Arbitrales. Frente a esta realidad, la pregunta que planteó es la que dio lugar a este evento: ¿qué se puede hacer desde las instituciones arbitrales? Dijo a continuación que hay que empezar por conversar sobre estos temas y, a partir del debate, plantear una reforma urgente.

Panel I: Ventajas del arbitraje institucional frente a los riesgos del arbitraje ad hoc

Fausto Viale recordó que , desde siempre, se ha preguntado qué modalidad de arbitraje es mejor, ¿la institucional o la ad hoc? La respuesta a esta pregunta, según señaló, es muy difícil, aunque en el Perú el ad hoc ha sido utilizado para malas prácticas y hasta delitos, mientras que el institucional tiene características (predictibilidad y transparencia) que son necesarias para un buen arbitraje. Respecto a la corrupción en el arbitraje, dijo que esta también se presenta en Estados Unidos, donde por ejemplo los árbitros designados por una parte no son imparciales, razón por la que el único imparcial es el Presidente del Tribunal.

Franz Kundmüller señaló como premisa inicial que el arbitraje está emparentado con el comercio internacional y que, por tanto, la regulación jurídica del arbitraje es un tema “técnico”, razón por la que cualquier modificación o alteración de estas reglas afecta la seguridad jurídica necesaria para el adecuado tráfico mercantil. Destacó, con mucho énfasis, que se trata de una “disciplina especializada”, que se sustenta en estándares, en “mejores prácticas universalmente aceptadas a nivel internacional”. Una de esas mejores prácticas de las instituciones arbitrales es la de la “revisión de los laudos” para asegurar que no se expidan Laudos que no cumplen con ciertos requisitos mínimos.

Rolando Eyzaguirre se preguntó si de establecerse un arbitraje institucional en el ámbito de la contratación pública, ¿podrán otros centros de arbitraje fuera de Lima dar la garantía de transparencia que nos dan los centros que organizan el evento? A partir de esta interrogante, llegó a la conclusión de que, seguramente, la medicina será peor que la enfermedad.

César Guzmán Barrón señaló que el 80% de los casos que manejan en el CARC-PUCP son de contratación pública. Esto lo relacionó con el crecimiento explosivo que se dio en el arbitraje desde 1998, para el que no estuvieron preparados como centros

Mi comentario: la crisis del arbitraje no solo se está dando a nivel nacional y en referencia con el arbitraje doméstico; también se está dando a nivel internacional, especialmente en el ámbito del arbitraje de inversiones. No comparto el punto de vista de lo “técnico” en exclusión de lo “político”; más aun, en el caso del arbitraje, en vista de que se trata de una rama de la administración de justicia, recogiendo estándares y buenas prácticas reconocidas, deberían diseñarse y aprobarse políticas públicas que den garantías mínimas justamente para lograr decisiones previsibles y con el marco adecuado de transparencia. En este panel me pareció destacable el reconocimiento de César Guzmán Barrón respecto, primero, a la importancia del arbitraje en contratación pública que generó un crecimiento explosivo e inédito del arbitraje en el Perú y, segundo, que los Centros (inclusive los de Lima) no estuvieron preparados; además de honesto, este punto de vista me parece preciso y de gran ayuda para un buen diagnóstico del problema.

Panel II: Grupos de árbitros, designaciones frecuentes y faltas al deber de declaración

Álvaro Aguilar planteó directamente el problema del denominado “doble gorro”, es decir, la posibilidad de los árbitros de actuar también como abogados indistintamente, a diferencia de los jueces que están impedidos de actuar como abogados. Luego se refirió a los eventuales conflictos de interés que podrían darse entre árbitros y abogados; concluyó su presentación con una cita de una decisión del Poder Judicial de Holanda en la que se afirmaba que es frecuente el doble rol que una persona puede asumir, primero, por ejemplo, como abogado de una parte, y luego como árbitro; en este caso, no puede concluirse de manera automática que se produce un conflicto de interés. Tiene que hacerse una evaluación de mayor profundidad.

Alfredo Bullard señaló que las Reglas de la IBA son un estándar muy útil. Planteó que lo primero que debe darse es que “el árbitro tiene que sentirse imparcial”. Si se da la necesidad de declarar algo es que ya no se siente imparcial. Planteó, por otro lado, que hay una “identidad relativa” entre el abogado y el estudio al que pertenece. En el arbitraje resulta problemática la designación recurrente de un mismo árbitro por una parte o por el estudio de abogados que la asesora; conforme a las reglas de la IBA existe esta recurrencia si la misma parte designó 2 o más veces al mismo árbitro y, por ello, es un tema necesario de declarar. En el caso de designaciones por el estudio de abogados, se dará este supuesto cuando sean 3 o más veces las de designación. En lo personal, Bullard cree que si son 10 designaciones, el árbitro debiera inhibirse de una nueva designación. Otro tema problemático es el de las designaciones reiterativas de un mismo Presidente por los árbitros de parte; en este caso, asistimos a ciertos “clubes” de árbitros.

Afirmó que los problemas que se están presentando en el arbitraje no solo son éticos, sino que tienen hasta un carácter criminal.  Estos problemas se presentan especialmente en el arbitraje con el Estado y la solución que se busca es “estatizar” más el arbitraje, lo que es errado. Dijo que los centros de arbitraje deben contar con herramientas que les permitan “defender su marca”, lo que implica poder actuar con discrecionalidad.

Uno de los mayores problemas del arbitraje con el Estado es la mala defensa del Estado en esos arbitrajes.

Fernando Cantuarias señaló que el gran problema del arbitraje en el Perú es el arbitraje público, pues aunque se presentan problemas en el arbitraje privado, esto no es alarmante. Señaló que la designación de árbitros por el Estado es un negocio, tanto para el árbitro (que seguramente en el sector privado no hubiese conseguido trabajo) como para los procuradores.  Reclamó que la teorización y la permanente discusión en foros académicos de los problemas en el arbitraje no son necesarios; lo indispensable es hacer algo para afrontar el problema. Las reglas de la IBA y otros estándares no son aplicables al Perú; hay que crear las reglas peruanas de ética para el arbitraje, especialmente para el arbitraje público.

Una de las herramientas para mejorar el arbitraje y la calidad de árbitros es la de la ratificación de los mismos. Pero ninguno de los Centros se atreve a hacerlo. Es más deberían publicarse las relaciones de árbitros, abogados y partes.

La confidencialidad del arbitraje es regla, pero que admite pacto en contrario.

Walter Albán llamó la atención sobre el hecho de que a la ética no se le ha dado importancia, lo cual resulta errado, pues las grandes corporaciones se rigen en reglas éticas. Y el furgón de cola, para el ex Ministro, somos los abogados. Destacó de manera precisa que el crecimiento del arbitraje en el Perú se debe, fundamentalmente, a que el arbitraje con el Estado es obligatorio. Y se preguntó, ¿por qué se hizo esto?, ¿por qué se quebró un principio básico (autonomía de la voluntad) del arbitraje? Añadió la pregunta de si todos los contratos con el Estado deben resolver sus controversias en arbitraje.

Señaló, además, que es es necesario establecer medidas, herramientas que ayuden a mejorar esta situación, pues el arbitraje se está desprestigiando. Contó, como anécdota, que en la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, representantes de Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales han informado que desde el día mismo en que asumieron su respectivas funciones tienen que pagar millones de soles por obras no ejecutadas y, muchas veces, ordenados por Laudos Arbitrales. Palanteó que la solución sería que los arbitrajes en materia de contratación pública sean institucionales y que la confidencialidad no puede regir estos procesos, donde solo se publica el Laudo Arbitral.

Albán llamó la atención, sobre la base de información del CARC-PUCP, que la mayoría de recusaciones son formuladas por incumplimiento del deber de revelación y por designaciones reiteradas de los árbitros.

Concluyó señalando que quizá  regular mejor el arbitraje con el Estado implica desregularlo.

Roger Rubio planteó la importancia central que tiene el deber de revelación. Señaló que como institución, el CACCL ayuda a los árbitros a que cumplan rigurosamente con este deber. La declaración de los árbitros debe ser oportuna, incluyendo cualquier circunstancia que se de durante el proceso, y específica, con información precisa y detallada. Afirmó que los centros de arbitraje pueden conocer de designaciones frecuentes, pero que no pueden hacer nada en esos casos, si las partes no lo hacen. Destaco que las instituciones arbitrales están haciendo gran esfuerzo para lograr declaraciones más precisas y transparentes.

Mi comentario: el endiosamiento de lo privado y la satanización consecuente de lo público conduce a un análisis falaz y parcial. Y pone en evidencia, primero, el sesgo profundamente prejuicioso de muchos profesionales del derecho y eximios árbitros contra el Estado, que, además, no conocen en su complejidad. En segundo lugar, muestra una actitud paradójica, pues se critica el arbitraje con el Estado de manera radical, pero se actúa como árbitro permanentemente en ese ámbito. Como dice Albán, muchas autoridades o funcionarios de “provincias” ven con desconfianza el arbitraje, pues a través de él han generado deudas de sus Entidades de manera discutible muchas veces y algunas en franca ilegalidad.

Me parece necesario atender a la preocupación de Bullard que coincide con Albán respecto a lo dañino que es regular en exceso y “administrativizando” un proceso (el arbitraje) que no es un procedimiento administrativo. Habría que desregular este ámbito, aunque es necesario, desde mi punto de vista, otorgar herramientas mayores para un cuidado del arbitraje. Por ejemplo, creo necesario establecer causales de anulación del Laudo que permitan atacar laudos que contengan o validen cuestiones fraudulentas (por ejemplo, liquidaciones ilegales que fueron aprobadas por silencio de la Entidad; ampliaciones de plazo fraudulentas o abusivas del derecho; etc.) o directamente prácticas corruptas. Rescato de la intervención de Cantuarias la necesidad de crear o trabajar “reglas” o “estándares” peruanos. Claro está que los estándares internacionales, como los lineamientos de la IBA son de mucha utilidad.

Por último, creo que los Centros de Arbitraje deben ser más activos en su brega por conseguir mayor transparencia, predictibilidad y calidad en los arbitrajes a su cargo. Creo que con las herramientas con que cuentan ahora eso pueden lograrlo solamente con decisión.

Panel III: ¿Quién gana, quién pierde en los arbitrajes en contratos públicos?, ¿Cómo y por qué?

Rigoberto Zúñiga hizo una presentación de la comparación de los resultados de las investigaciones realizadas por CARC-PUCP y la Contraloría General de la República, destacando las coincidencias entre ambos. Un buen punto de entrada suyo fue que el arbitraje tiene que entenderse como la herramienta que coadyuva a la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y, para el sector privado, dinamizando la economía. Por ello, concluyó que si el arbitraje funciona bien, se benefician tanto el Estado como los privados (y, agrego yo, la propia sociedad). Entre los temas de coincidencia, destacó que más de 50% de los arbitrajes están vinculados con obras públicas; esto no debe sorprender, toda vez que afirmó (citando a un autor) “la actividad constructiva convive con el conflicto”. Justamente por ello, se vienen impulsando otras herramientas de prevención de conflictos.

Críticamente señaló que en el Estado los funcionarios no se plantean la interrogante de si vale la pena o no arbitrar, pues no se hace un análisis costo beneficio.

Ricardo Salazar dijo que la mejor forma de resolver conflictos es previniéndolos. Y es que si surge el conflicto perdemos todos, el proveedor (pues incurrirá en mayores costos), el Estado, pero por sobre todo la comunidad (no se satisfarán necesidad públicas). Precisó que el arbitraje reduce el impacto del conflicto, pero no lo desaparece.

Con realismo señaló que el la contratación pública y en la solución de controversias hay tres actitudes reales de los operadores, tanto del sector público como del privado: los honestos, los dudosos y los ladrones. Además, precisó que los proveedores, los funcionarios, los árbitros son personas reales y actúan sobre la base de intereses.

Gonzalo García Calderón manifestó que es un error magnificar los problemas del arbitraje. Y es que hay que darles a esos problemas su justo valor. No se trata de satanizar el arbitraje público, y santificar el privado. Y, para ello, planteó que el mayor escándalo de corrupción (caso Orellana) se ha dado en el ámbito del arbitraje institucional privado (lamentablemente ante el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima).

Destacó que el sistema está funcionando bien, pese a sus problemas. “El arbitraje es una historia de éxito en el Perú” si se analiza, por ejemplo, el caso de expropiaciones.

Concluyó que el Estado gana cuando corresponde y pierde cuando le corresponde.

María del Carmen Tovar afirmó que el gran problema del arbitraje en contratación pública es la multiplicación de procesos por los plazos de caducidad. En cuanto a las calidades de los árbitros, señaló que existen los buenos (profesionales decentes que no entran en esas prácticas) y los malos. Afirmó que la normativa de contrataciones del Estado ha generado un “policía” sobre los árbitros que ha logrado solamente espantar a los buenos árbitros.

José Daniel Amado afirmó que al Perú le va muy bien en arbitrajes internacionales. Y es que algo que debe hacerse de manera básica es saber elegir las batallas que uno es capaz de ganar (no todas las controversias deberían ir a arbitraje). En el ámbito doméstico se otorgan a los defensores del Estado pocas herramientas para lograr una defensa adecuada del Estado.

Mi comentario: La presentación de Zúñiga fue muy interesante, pues plantea una realidad a la que no podemos dar la espalda: las obras y, especialmente las obras públicas, son un terreno de alta conflictividad. Por ello, es importante que se cuenten con diversas herramientas, especialmente para prevenir los conflictos, y no solo el arbitraje que ya se utiliza cuando estalló el conflicto. El sistema normativo en la contratación pública resulta perverso, pues todo está planteado en términos formales y se busca únicamente cumplir con procedimientos reglados; por ello, frente a un conflicto, los funcionarios optan por cumplir esos procedimientos y no efectúan análisis alguno de si conviene o no ir a a un arbitraje; en tal sentido, las normas deberían orientarse hacia la necesidad de evitar y prevenir conflictos, para lo cual el sistema nacional de control también debiera incorporar esos criterios para sus auditorías, pues hoy, para la CGR y sus adlateres, es mejor un mal arbitraje que un buen acuerdo.

Un tema respecto al cual no se quiere aceptar la realidad es que en los arbitrajes con el Estado, la mayor parte de casos los pierde el Estado. Esto tiene varias explicaciones y no resulta distinto a lo que sucedía y sucede ante el Poder Judicial, foro en el que también el Estado normalmente pierde sus procesos. Sin embargo, el arbitraje no puede recurrir al mal de muchos para justificar lo que sucede en este ámbito. Creo que los malos resultados se deben, fundamentalmente, a una mala defensa del Estado de sus propios intereses, lo que empiezan con las malas (y hasta convenidas) designaciones de árbitros; para ello, como dice Amado, el Estado debería capacitar equipos especializados en las principales Entidades contratantes que le permitan diseñar una estrategia adecuada, empezando por saber elegir las batallas que puede ganar. Por ello, la defensa del Estado no debería estar a cargo de las procuradurías (al menos no de manera exclusiva), sino que debieran conformarse equipos especializados en arbitraje y contratación pública; pero también debería entenderse que la administración de los contratos de obras es una tarea fundamental, sin la cual el Estado va ya en desventaja. Las designaciones de los árbitros deberían estar a cargo del Titular de la Entidad o de otro funcionario de alta dirección.

Los malos resultados en arbitraje no han sido cuestionados solamente en arbitrajes nacionales y en la contratación pública, sino también en el ámbito internacional y en arbitrajes de inversiones. Por ello, se generaron reformas en los Reglamentos del CIADI y siguen discutiéndose medidas necesarias para que el arbitraje no afecte las potestades estatales respecto al diseño e implementación de políticas públicas

De todos los panelistas, solamente Walter Albán y Ricardo Salazar hablaron con conocimiento de la complejidad del sector público, sin incurrir en simplificaciones o juicios maniqueos. Para un próximo evento, sería muy importante que los paneles sean más balanceados entre quienes miran el arbitraje desde una perspectiva privada y aquellos que, por su experiencia, pueden aportar también una mirada desde la complejidad del sector público. Esto, además de una mirada más integral, habría conseguido generar un debate más enriquecedor y, por supuesto, propuestas de solución más atentas a la complejidad de la realidad.

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El arbitraje en inversiones y desarrollo sostenible

mayo 19, 2016
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Todo país tiene —o debería tener— como objetivo central lograr un desarrollo que sea sostenible e inclusivo, tomando como eje central de este a su población, a la gente que habita su territorio; no resulta suficiente, por tanto, que el crecimiento económico sea una realidad o que las cifras macroeconómicas se presenten positivas, más aun si en un país como el nuestro, en el que las cifras eran muy favorables, no se han podido resolver aún problemas estructurales que generan o permiten la reproducción de la pobreza, la inequidad en el acceso a servicios públicos, tales como educación, salud, agua, por solo mencionar algunos. Esto ha llevado a que se plantee que debe reconocerse “las limitaciones del PIB como medida del bienestar. Lo que medimos afecta a lo que hacemos. Si disponemos de mejores sistemas de medición, algunas de las compensaciones entre el ‘PIB’ y el medioambiente pueden resultar compensaciones falsas” (STIGLITZ, Joseph E. La crisis económica global: temas para la agenda del G-20, p. 16).

La situación antes descrita debe ser tal nivel de alarma a nivel global, que incluso la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha establecido que “[l]a promoción de un crecimiento económico equitativo, inclusivo y sostenible, así como la mejora del bienestar de todos los ciudadanos, deberían formar parte del núcleo de toda estrategia nacional de desarrollo” (OCDE, Estudio multidimensional del Perú, 2015, p. 10). Por ello, no debe equipararse desarrollo con crecimiento económico, toda vez que el crecimiento del PBI es uno de los elementos necesarios para el desarrollo, mas no el único ni, mucho menos, suficiente. “En el caso de que el aumento agregado de la productividad y de la riqueza material no produzca mejoras significativas en el bienestar de la población de un país, el desarrollo habrá fracasado tanto en términos económicos como humanos. El crecimiento económico es solo un medio para lograr un fin: mejorar de forma justa y sostenible las vidas de las personas” (OCDE, 2015: 14).

Una de las herramientas con las que cuentan los Estados, especialmente los que están en vía de desarrollo, son las denominadas inversiones privadas, nacionales o extranjeras; con especial énfasis la literatura especializada destaca el rol que juega la denominada “Inversión Extranjera Directa” (IED), inversiones que, normalmente, son efectuadas por grandes corporaciones internacionales o transnacionales, que cuentan con suficientes recursos excedentes como para exportar capitales a los países o territorios en los que exista demanda de estos.

Sobre este particular, se ha escrito que “la IED desempeña un papel fundamental como motor del crecimiento económico. Así, en el país, existe un claro consenso entre la academia, el sector privado y el Gobierno acerca de la importancia de atraer flujos de inversión privada como el camino correcto hacia un crecimiento económico sostenible” (DONAYRE, Luiggi. “Repensando el rol de la IED en el Perú: ¿son relevantes sus vínculos con la economía local?”, Revista Economía y Sociedad N° 58, 2005, p. 45). La contribución de la IED con el crecimiento “se centra en su papel de mecanismo de transferencia de tecnología desde los países más desarrollados hacia aquellos en vías de desarrollo”, claro que “las transferencias de tecnología y las externalidades positivas serán posibles solo en el caso que la economía que recibe los flujos de inversión sea capaz de absorber la nueva tecnología” (Donayre, 2005: 46, 47).

En esa línea, debe señalarse que las inversiones constituyen la tarea que le toca desarrollar a los inversores, mientras que al Estado receptor de inversiones —en nuestro caso, el Estado peruano— le tocaría la función de garantizar un ambiente favorable a esas inversiones, pero también el regular esas actividades de manera que las inversiones extranjeras cumplan con su objeto; es decir, aportar al desarrollo del país receptor de inversiones; por ello, se requiere de niveles adecuados de regulación de la inversión, para que estas logren cumplir con eficiencia los objetivos previstos.

Se ha entronizado como verdad absoluta el enfoque con el que, hasta hoy, se mira a los inversores, a esas corporaciones de las que nos habla Stiglitz. Hay una mirada —que resulta tradicional en este momento— que considera a los inversores como la parte vulnerable, afectada por una “asimetría de poder” frente al Estado receptor de las inversiones y, por tanto, “víctima” probable de arbitrariedades e incluso de “falta de neutralidad e imparcialidad de las autoridades locales”, sin dejar de considerar “los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inversiones a escala global” (KUNDMÜLLER, Franz y RUBIO, Roger. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”. Revista Lima Arbitration N° 1, p. 69).

En esa perspectiva, se ha señalado que “los tratados de inversión no solo pueden ser vistos como un medio para atraer inversiones foráneas (objetivo económico), sino que también pueden servir para controlar y racionalizar la actuación de los órganos estatales frente a los inversionistas (objetivo político) de manera que se cree un clima de inversiones productivo e inclusivo, el cual será condición necesaria para lograr el crecimiento sostenido de la sociedad”; en esa mirada política, el objetivo de protección de los inversionistas “adquiere mayor importancia en países con marcos institucionales débiles como es el caso del Perú. En este tipo de países suele ocurrir que el Estado está en función a los intereses privados de los políticos gobernantes, a los intereses de una élite económica con influencia en el gobierno o a la sola voluntad de la autoridad” (HIGA, César y SACO, Víctor. “Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”. Revista Derecho PUCP N° 71, 2013, p. 240).

Por tanto, si las cosas son vistas desde esa perspectiva, lo que se requiere es un sistema integral de protección de las inversiones, el mismo que es la base del Derecho de las Inversiones y que incluye, por el lado internacional, los Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones, los Tratados Bilaterales sobre Inversiones, Tratados de Libre Comercio Bilaterales o Multilaterales; mientras que por el lado nacional incluye la normativa interna, especialmente la que se da a fin de promover las inversiones y que se adecúa a los Tratados y Acuerdos Internacionales.

Como parte de ese sistema de protección de las inversiones se tiene los mecanismos de solución de controversias, que con énfasis especial en el arbitraje, permiten que los inversores acudan a foros especializados —de los que el más recurrido es el del CIADI— para formular sus reclamaciones. Estos foros tienen entre otros mecanismos previstos, a la conciliación y al arbitraje como formas para resolver sus controversias. Lo cierto es que es el arbitraje el que se utiliza normalmente y el que ha tenido mayor eficacia en la solución de las controversias suscitadas en cuanto a inversiones extranjeras.

Como podrá apreciarse, desde esta perspectiva, la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente “técnica”, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo (Stiglitz, 2010: 6). Por tanto, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja”( BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento). CEPAL, 2010).

Existen también miradas más críticas de este fenómeno, como pueden ser aquellas que señalan que justamente el Derecho de las Inversiones, constituido por una “densa trama de convenios y tratados económicos y financieros —internacionales, regionales, subregionales y bilaterales—”, habrían llegado a suplantar “los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluido el derecho a un medio ambiente sano y que han subordinado las Constituciones y las legislaciones nacionales destinadas a promover el desarrollo armónico nacional y los derechos humanos, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales” (TEITELBAUM, Alejandro. Los tratados internacionales, regionales, subregionales y bilaterales de libre comercio. Cuaderno crítico N° 7, 2010).

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“Lío de blancos” en el arbitraje

mayo 17, 2016
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El Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR, presentado por el congresista Eguren, ha generado un debate entre él y Alfredo Bullard, en El Comercio, en relación con el arbitraje, que evocó en mí la frase: “es un lío de blancos”. Sin embargo, destaco la crítica de Bullard, especialmente en su último artículo, que, parafraseando a González Prada, rompe el infame pacto de hablar a media voz, y no se queda en argumentos ad hominem, como sí su antagonista. Lo que interesa a nuestra sociedad y al arbitraje como tal es qué hacer para que esta institución se siga desarrollando, con más transparencia y combatiendo malas prácticas que han afectado su credibilidad; esto implica una mejor regulación estatal.

La actividad legislativa de Eguren pude apreciarla de cerca cuando se discutía el proyecto de Ley de control de armas de fuego que la Sucamec elaboró y que dio lugar a la Ley N° 30299. Aquella vez, presentó como “técnico” un proyecto alternativo que, en mi concepto, favorecía la proliferación de armas en nuestra sociedad, por la liberalización y descontrol de ese mercado; no la seguridad ciudadana.

No sorprende que su proyecto proponga, entre otras modificaciones a la Ley de arbitraje, la obligación de las instituciones arbitrales de establecer requisitos o circunstancias objetivas para incorporar o excluir árbitros en sus nóminas, debiendo motivar sus decisiones, bajo el sustento de que lo contrario atenta contra el derecho al trabajo (esta repentina preocupación social sí llama la atención). Su aprobación sería un retroceso enorme.

Coincido con Bullard en las críticas al proyecto, pues, “cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas”. Sin embargo, aunque la libertad en el arbitraje es esencial, resulta simplista comparar este ámbito de administración de justicia, con el de un estudio de abogados o un equipo de fútbol, que obedecen exclusivamente a intereses particulares. Como la propia Cámara de Comercio Internacional señala, en el arbitraje se busca asegurar la transparencia, eficiencia y justicia en la resolución de controversias, al tiempo que permite a las partes ejercer su elección sobre varios aspectos. El equilibrio entre libertad y justicia es su fortaleza. Por tanto, el arbitraje, incluso entre privados, tiene indiscutiblemente una alta relevancia pública que es mayor cuando una de las partes, como es el caso del Estado, representa intereses públicos o colectivos. Este último escenario lo vemos en el arbitraje en materia de inversiones extranjeras, pero también en el arbitraje doméstico en contratación pública; en estos campos se han dado algunas decisiones ominosas jurídica y técnicamente, además de injustas, que afectan la imagen del arbitraje.

Como dice Bullard, debe promoverse una mayor competencia entre centros arbitrales, pero no cabe cegarnos con el credo neoliberal, pues esa competencia no basta y es por ello que subsisten, vívidos, centros de arbitraje de dudosa calidad y árbitros con antecedentes umbríos. La mano invisible no ha funcionado tampoco en este caso. Por ello, es fundamental una mejor regulación para que los centros de arbitraje tengan herramientas que les permitan de alguna manera cautelar, por lo menos, que los Laudos emitidos en arbitrajes que administren, tengan un mínimo de calidad y coherencia. Esto haría que el compromiso de esas instituciones por establecer filtros rigurosos para los árbitros, sea mayor y no se restrinja al elitista concepto del “derecho de admisión”. Y en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros.

Entonces, no se trata de atacar la autonomía de esas instituciones privadas como lo hace el proyecto de Eguren, sino que el Estado debe impulsar una mejor regulación arbitral, estableciendo, por ejemplo, como el CIADI, causales de anulación que ataquen frontalmente laudos que legitiman el fraude o la corrupción. Aunque no lo crean, eso no se puede hoy en el Perú, y nuestros polemistas no abordan este problema, pues concuerdan en que siempre, bajo cualquier premisa, el Estado termina siendo el malo de la película.

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El arbitraje en debate

mayo 11, 2016
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En el diario El Comercio se viene publicando una serie de artículos de Alfredo Bullard y de Juan Carlos Eguren, quienes debaten en torno al Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR presentado por este último. Se trata de un debate importante, en el que Bullard plantea una crítica precisa a la propuesta legislativa, aunque quedan en el aire falencias del arbitraje que no se afrontan y que perjudican su legitimidad, más aun en un país como el Perú que lo adoptó como medio de solución de controversias en su régimen principal de contratación pública. Me sorprende, sí, la  repentina preocupación “social” o “publicista” del congresista Eguren.

Transcribo los artículos que se han publicado hasta el día de hoy. Si gustan ingresar al artículo en la web de El Comercio basta con dar click en el título del mismo.

Confucio, por Alfredo Bullard

Giosue Cozzarelli era aspirante a Miss Panamá en el 2009. Durante el concurso le pidieron que comentara una frase de Confucio. Al responder dijo que Confucio “fue un chino japonés que había inventado la confusión”.

El congresista Juan Carlos Eguren me ha hecho recordar a la despistada candidata a reina de belleza. Ha propuesto varias modificaciones a la ley de arbitraje que demuestran no solo que habla de lo que no sabe, sino que parece atrapado en la confusión inventada por el ficticio Confucio del concurso de belleza.

Cuando las partes pactan un arbitraje pueden someterse libremente a las reglas de una institución arbitral (como las de la Cámara de Comercio de Lima) o decidir no hacerlo.

¿Qué beneficios te da una institución arbitral? Primero, se encarga de administrar y organizar el arbitraje. Segundo, suele dar el servicio de entidad nominadora, es decir de nombrar árbitros en caso de omisión por las partes o por los árbitros. Y tercero –que yo diría es el más importante–, protege el arbitraje, creando una marca de prestigio que sea sinónimo de imparcialidad, eficiencia y transparencia.

Una de las formas de conseguir esto es poniendo límites a quienes pueden arbitrar, eligiendo personas con integridad. Para ello pueden recurrir a distintos mecanismos. Uno de ellos es que solo se puedan nombrar árbitros de su lista. Otro es sujetar a los árbitros (incluso a los nombrados por las partes) a un proceso de confirmación (solo pueden arbitrar los que el centro ratifique). Con estos sistemas uno se protege de los arbitrajes al estilo Orellana (que es hacia donde nos lleva la ley Eguren).

Eguren ha sostenido, muy suelto de huesos, que al exigir que los nombramientos provengan de sus listas de árbitros “…los centros arbitrales estarían imponiendo un […] requisito para el desempeño de la función arbitral el cual no sería consecuencia del consenso de las partes involucradas en el proceso arbitral”.

Pero si Eguren leyera toda la ley que pretende modificar se daría cuenta de que perdió una gran oportunidad para quedarse en silencio. El artículo 6 de la ley de arbitraje dice que cuando se refiere “…al convenio arbitral […] se entenderá que integran su contenido las disposiciones de reglamento de arbitraje al que las partes se han sometido”.

Y es que es muy claro: el reglamento arbitral es parte del contrato. Las partes son libres de someterse o no al mismo. Si lo hacen se entiende que están pactando voluntariamente sus reglas. Y si las partes pueden elegir a su árbitro, con mayor razón pueden pactar que su árbitro salga de una lista. Si lo hacen es porque confían en la lista del centro arbitral.

Eguren dice que se afecta el derecho al trabajo de las personas. Pero su argumento es tan absurdo como decir que si contrato a un estudio de abogados, debo tener la libertad de que me atienda un abogado que no está en la lista de quienes brindan servicios en ese estudio.

Pero allí no termina la cosa. El congresista trata de explicar en su proyecto para qué sirve la nómina de árbitros. Dice que debe utilizarse solo para la designación residual (cuando una parte omite nombrar a su árbitro). Pero ignora que muchos centros de arbitraje no tienen siquiera nómina de árbitros. De hecho, el centro arbitral más prestigioso del mundo, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la CCI, localizada en París) no tiene lista de árbitros. Pero sí tiene límites al nombramiento aún más estrictos.

La ley peruana se aplica a arbitrajes CCI pues regula tanto arbitrajes locales como internacionales (le apuesto que Eguren no lo sabe). La CCI tiene un procedimiento de confirmación según el cual hasta los árbitros designados por las partes deben ser confirmados para poder arbitrar. Eso sería nulo según Eguren. Y también sería nulo el uso de las listas de arbitraje de los centros más prestigiados del mundo. La CCI no podría designar residualmente porque no tiene nómina de árbitros. Eso tampoco lo sabe Eguren.

Como dijo Confucio (esta vez si el verdadero) hay que “saber que se sabe lo que se sabe y que no se sabe lo que no se sabe; he aquí el verdadero saber”.

Sigue tu propio consejo, por Juan Carlos Eguren

El abogado Alfredo Bullard, en su comentario sobre el proyecto de ley presentado en mi calidad de congresista de la República, ha seguido su propio consejo y desperdiciado una gran oportunidad al guardar silencio sobre un aspecto crucial de la propuesta.

Esta no pretende, de ninguna manera, restringir la autonomía de la voluntad de las partes de someter sus controversias a un arbitraje, sino solamente poner ciertas condiciones objetivas a los reglamentos de los centros de arbitraje. Precisamente para tener transparencia y evitar privilegios y argollas.

Soy un convencido de que el arbitraje es beneficioso para el desarrollo del país y de lejos es más eficiente que el sistema judicial.

Bullard calla una situación que bien conoce. Hay centros arbitrales privados que no tienen reglas claras para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros a sus listas.

Los órganos directrices de esos centros de arbitraje se han investido de la facultad de decidir sobre cuáles podrían ser los requisitos, no explicitados, para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros de sus respectivas listas. Es la voluntad omnímoda de sus consejos directivos el principio rector que decide ‘sin expresión de causa’ o, lo que es lo mismo, ‘porque no tengo más razón que mi propia voluntad’ o ‘porque no puedo confesar mis razones’.

La función arbitral no es una isla, es una jurisdicción (igual que la judicial, de acuerdo con nuestra Constitución). Máxime cuando el Estado Peruano acude obligatoriamente a ella para resolver sus controversias de los contratos relacionados con las contrataciones públicas celebrados con particulares.

Recordemos que el Tribunal Constitucional, en sendas resoluciones, ha declarado que la vía arbitral es una jurisdicción. Por lo tanto, le competen todas las garantías y derechos que prescribe la Constitución.

Todos los centros privados de arbitraje deben tener reglas claras y transparentes. Sobre todo cuando en arbitrajes privados los árbitros no se ponen de acuerdo. La ley de arbitraje, en el artículo 23 inciso d, ordena, sin haber pactado nada, solo por imperio de la ley, que sean las cámaras de comercio las que designen al presidente de los comités de arbitraje.

Bullard, muy suelto de huesos, coloca en su fanpage de Facebook que es amante de la libertad. Pero lo es de la boca para afuera, porque cuando tiene que defender sus privilegios y los de un grupo de personas, no quiere ni reglas claras, ni competencia, ni transparencia, sino todo lo contrario. Esto daña a la institución arbitral que como congresista y abogado me interesa preservar.

Otras preguntas para el silencio selectivo de Bullard: ¿cómo concilia su conciencia con su condición de miembro privilegiado de algunos de esos ‘clubes de amigos’ que se reservan para sí mismos una cuota creciente del mercado del arbitraje? ¿No es acaso contradictorio respecto de su trayectoria profesional de hombre de derecho, defensor de la libre competencia y la eliminación de privilegios?

Estos privilegios en los arbitrajes y la imposibilidad de que se autoimpongan o se autorregulen por medio de condiciones objetivas llevará, más temprano que tarde, a que el Congreso –este o el próximo que tiene mayoría fujimorista– legisle con artículo único que el Estado obligatoriamente acuda al Poder Judicial para resolver sus controversias.

O, peor aun, que a los árbitros les alcancen también las restricciones que tienen los jueces. Es decir, que puedan ser pasibles de una denuncia penal por prevaricato cuando fallan contra texto expreso de la ley. De ocurrir esto sería nefasto.

Finalmente, frente a tanto privilegio, ¿por qué Bullard no aprovecha la oportunidad para pedir dentro del mundo arbitral reglas de transparencia y objetividad? Hay que ser en la vida como el cura Gatica, que predica lo que practica.

Con nombre y apellido, por Alfredo Bullard

Un congresista debería ser transparente y explicar las razones que lo empujan a proponer una ley. Finalmente, su sueldo se paga con nuestros impuestos.

En una columna anterior (“Confucio”, 23 de abril del 2016) critiqué al congresista Juan Carlos Eguren por una curiosa propuesta de ley que privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros. Eguren critica en una columna publicada en este mismo Diario (por poco transparentes e interesados) a quienes se oponen a su norma (“Sigue tu propio consejo”, 3 de mayo del 2016).

En aras de la transparencia contemos la historia completa. Un amigo de Eguren y miembro de su partido político (el PPC) integraba la lista de un prestigiado centro arbitral (el de la Universidad Católica). Su nombre: Horacio Cánepa. El centro, como es común, inició un proceso de reincorporación de árbitros a la lista. En ejercicio de su libertad (un centro arbitral es una institución privada y como tal es libre de elegir quién integra su lista de árbitros) decidió no aceptar la solicitud de Cánepa. Podría hacer un esfuerzo para intuir por qué no quisieron reincorporarlo. Pero eso no es lo relevante. Lo relevante es que el centro estaba en su derecho de incluirlo o no, como cualquiera tiene el derecho de elegir con quién se va a casar o con quién quiere trabajar.

Pero a Cánepa no le gustó y se fue a quejar con su amigo Eguren (y con otros miembros de su partido). Comenzó entonces una batalla legal y de lobby para cuestionar la libertad y la autonomía privada con las que un centro arbitral puede actuar de la misma manera como un estudio de abogados puede elegir a sus integrantes o un equipo de fútbol elegir a sus jugadores.

La batalla incluyó el uso del poder público: conseguir que se apruebe una ley (que podría ser denominada la Ley Cánepa) para que se prive a los centros de arbitraje de un derecho fundamental.

No contento con ello, Eguren y otros congresistas cercanos enviaron cartas al centro arbitral (en tono bastante amenazante, por cierto) en las que piden explicaciones sobre cosas que el centro no tiene por qué explicar.

Cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas. Eguren muestra un conocimiento tan reducido del arbitraje como el que lo llevó a decir que muy pocas veces la agresión sexual genera embarazos y que incluso gran parte de los violadores “no llega a tener eyaculación” pues hasta “sufren de disfunción eréctil”.

Eguren no dice nada sobre los argumentos técnicos de fondo: los centros arbitrales más prestigiados del mundo, como la Cámara de Comercio Internacional, el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), la American Arbitration Association, la London Court of International Arbitration (LCIA), el Hong Kong International Arbitration Centre o el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) mantienen un alto nivel de discrecionalidad y libertad para nombrar árbitros y muchos ni siquiera tienen listas. Quisiéramos parecernos a ellos. Eguren ni siquiera sabe que, dado que la ley peruana de arbitraje incluye el arbitraje internacional, todos esos centros tendrían que cumplir su absurda ley. Y como no lo van a hacer, nos privaríamos del privilegio de poder acudir a ellos. Un tremendo retroceso para un país que se esfuerza en convertirse en una sede de arbitraje internacionalmente importante. Y todo por ayudar a su amigo.

Eguren habla de libre competencia, pero no se da cuenta de que la competencia es entre los centros arbitrales. Si eligen malos árbitros entonces las partes elegirán otros centros arbitrales. El mercado de centros arbitrales es de libre acceso y se basa principalmente en el prestigio y la confianza. Eguren sabe tanto de competencia como sabe de arbitraje. Si Cánepa es tan buen árbitro, como él supone, puede ir a otros centros de arbitraje que, uno nunca sabe, quizá lo reciban con los brazos abiertos. No necesita ayuda ni empujones de su compañero de partido.

Eguren dice que tengo intereses. Claro que los tengo. Tengo interés en que no se destruya el arbitraje con leyes interesadas y desinformadas.

El congresista debería aceptar el consejo de Abraham Lincoln: “Hay momentos en la vida de todo político en que lo mejor que puede hacer es no despegar los labios”.

Para mentir y comer pescado,  por Juan Carlos Eguren

Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda.

Toda persona de bien, cuando habla y más aun cuando escribe en un medio de comunicación, debería cuidar escrupulosamente sus palabras, no mentir y tratar de ser objetivo. No solo para no ser denunciado por delito contra el honor, sino para cuidar su propia imagen.

Dicho esto, por principio, y para que nadie se victimice ni argumente amenazas ni mordazas, no haré ninguna denuncia, ni ventilaré públicamente información que, para el caso, no es relevante. Esta es una línea ética que no estoy dispuesto a cruzar, por mi propia dignidad y la de Alfredo Bullard, pese a que él, lamentablemente, la cruzó en su propio desmedro.

La génesis y origen de las leyes parte de la realidad observada por el legislador o de problemáticas evidenciadas por denuncias ventiladas en medios o directamente planteadas por personas o instituciones, entre otras fuentes. Algo obvio que Bullard debería saber.

A diferencia de los legítimos intereses privados que pretenden maximizar sus beneficios económicos –en el marco de la ley y con los límites éticos de cada persona–, los hombres de Estado buscan maximizar el bien común y el interés general, evitando prácticas mercantilistas o discriminatorias, así como oligopolios o privilegios indebidos. El objetivo es crear las condiciones adecuadas que permitan y promuevan el desarrollo de la persona, la mejora continua de su calidad de vida, la paz social y la igualdad de oportunidades. Para ello se requiere fortalecer las instituciones públicas y privadas.

Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda, preocupación o denuncia que pueda generar el mínimo descrédito que afecte su imagen, confianza y credibilidad. El Perú de hoy –y menos el que aspiramos ser– no podría concebirse sin arbitraje. Es por ello que esconder la cabeza como el avestruz y pretender que no hay problemas, que no pasa nada o que todo se resolverá solo, es lo peor que podríamos hacer. Bullard debería ser consciente de ello.

Sin embargo, en una columna publicada el sábado pasado (“Con nombre y apellido”, 7 de mayo del 2016), Bullard se equivoca cuando afirma que nuestra propuesta de ley “privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros”. Lo que ciertamente se pretende es que, dentro del marco de la libertad y autonomía que les corresponde a los centros arbitrales, sus reglamentos garanticen principios básicos fundamentales hoy reconocidos universalmente y no solo en el ámbito público.

Estos principios son: transparencia, predictibilidad, debido proceso, mínima motivación de las resoluciones, derecho a la defensa y no discriminación. Todas estas garantías apuntan a alcanzar el nivel que aspiramos para nuestros centros arbitrales y forman el prestigio de los centros arbitrales más importantes del mundo (como los aludidos por Bullard en su columna).

Aterrizando al caso concreto materia de esta saga de artículos, el predictamen del proyecto de ley presentado establece que los requisitos y condiciones para ingresar o ser retirado de las nóminas de los centros de arbitraje deben estar establecidos en sus reglamentos y estar publicados en sus respectivas páginas web. Además, que en caso de retiro de un árbitro, se garantice que no es por ningún tipo de discriminación, así como garantizar su derecho a la defensa para no afectar su reputación.

La constitucionalidad es de carácter universal, nada de la vida institucional del país (ni siquiera los entes exclusivamente privados en su origen y fines) sale de la esfera de aplicación de la Constitución y los derechos que ella garantiza.

Cuando el Estado resuelve sus controversias con privados, en centros arbitrales, están en juego recursos públicos. Por ello el especial interés en tener reglas claras para el ingreso, permanencia, salida y designación de árbitros.

La mayoría de las opiniones recibidas de prestigiosos especialistas respaldan nuestra opinión. Creemos que Bullard está equivocado o conscientemente privilegia sus intereses al de los centros de arbitraje. Tal vez no entienda que nuestro pacto social nos llevó a una economía social de mercado, con un rol subsidiario del Estado, y que los constituyentes rechazaron el liberalismo (peor aun si se confunde con libertinaje, mercantilismo y privilegios indebidos).

Por eso es importante recordar que para mentir y comer pescado hay que tener mucho cuidado.

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