Quizá como parte de una generación previa al internet y a las redes sociales, no termino de entender esos fenómenos. Sin embargo, comparto con la politóloga española Arantxa Tirado que dichas redes sociales, entre ellas Twitter, por ejemplo, no se encuentran “diseñadas para el intercambio de ideas sino para las consignas, la simplificación de argumentos y la polémica, donde se pueden posicionar y replicar fake news”. No obstante, hay excepciones importantes a destacar, como el hilo que David Grández (quien se presenta en su perfil como abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Administración Pública por la Universidad de Melbourne, que trabaja actualmente en el Ministerio de Economía y Finanzas) ha efectuado en relación con la ejecución presupuestal en la “inversión pública” correspondiente al año 2021. En este caso, creo que es importante darle eco a voces como las de Grández, que, más allá de filias o fobias ideológicas, señalan objetivamente éxitos de la Administración Pública en el Perú.

Transcribo a continuación los diferentes tweets que conforman ese hilo y, entre corchetes, hago algunos comentarios que creo ayudan a comprender mejor su alcance:

“La buena noticia del 2021 en inversión pública: alcanzamos un récord histórico de ejecución (S/39,103 millones) superando una limitación que nos acompañó por años. Ahora toca identificar las mejoras para romper nuevas marcas en el 2022. Aquí algunas ideas para lograrlo:

• Desde el 2013 toda la maquinaria del Estado (Gobierno Nacional, gobiernos regionales y municipalidades) parecía incapaz de ejecutar mucho más de S/30,000 millones sin importar el presupuesto que se le inyecte. La cifra se mantuvo casi igual por varios años. [En este tweet, Grández vincula al artículo de Diego Macera en El Comercio].
• En el 2021, sin embargo, la ejecución llegó a los S/39,103 millones, monto histórico superior en 21% al 2018, año prepandémico con la mayor ejecución (S/32,275 millones). Es decir, superamos por lejos nuestro habitual límite y no fue por el efecto rebote!
• Por si no conocen el sector público, ejecutar obras es + difícil que en el privado. Además del INVIERTE confluyen otros sistemas (presupuesto, abastecimiento y la temida CGR), c/u con sus normas y limitaciones. También participan ministerios (permisos arqueológicos, ambientales); las municipalidades (licencias, autorizaciones); la población (adquisición de predios, servidumbres) y hasta las empresas privadas (interferencias). Alguna vez me tocó ejecutar y doy fe que es retador y hasta peligroso. Aún así, las entidades lo lograron!
• Pero ¿a qué se debió el éxito del 2021? Varios apuntan a los G2G [acuerdos de Gobierno a Gobierno]. Estos acuerdos han sido valiosos por sus medidas excepcionales que en el caso de la @AutoridadRCC [Autoridad para la Reconstrucción con Cambios] le permitieron ejecutar más que ministerios con similar presupuesto pero que no cuentan con estas disposiciones.
• Las importantes medidas G2G que deben replicarse en los sectores y en lo posible en los gobiernos subnacionales son: masificar la contratación de las PMO; incorporar los contratos colaborativos en la Ley de Contrataciones; expandir el control concurrente y acelerar el plan BIM [Perú, que es la medida de política que define la estrategia nacional para la implementación progresiva de la adopción y uso de la metodología Building Information Modeling en los procesos de las fases del ciclo de inversión desarrollados por las entidades y empresas públicas sujetas al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones, de manera articulada y concertada, y en coordinación con el sector privado y la academia].
• Pero hubo ministerios con más avance que la ARCC. Así, más allá de los G2G que son la excepción, en el 2021 el @MEF_Peru
  implementó una estrategia doble para la inversión pública: por un lado, asignó un importante presupuesto 21% más alto que el 2020 y 14% más que el 2019.
• Y como el mayor techo presupuestal exigiría a las entidades mayor esfuerzo en la gestión de inversiones, el MEF dio también un fuerte acompañamiento, seguimiento y asistencia técnica a los funcionarios de los tres niveles de gobierno, porque la clave está en las personas!
• Si no me creen, vean los datos del 2021: 13,700 asistencias técnicas a gobiernos regionales y municipalidades y 1,100 capacitaciones con un total de 120,613 funcionarios a nivel nacional, cifra superior en 106% a lo realizado en el 2019 prepandemia. Eso es generar capacidades!
• Lo anterior permitió alcanzar el % ejecución a nivel nacional más importante de los últimos años: 71%. Asimismo, 889 gobiernos locales y 11 gobiernos regionales superaron el 75% de su ejecución presupuestal [hacia arriba], la misma que durante los últimos años fue particularmente baja.
• Hay, sin embargo, una importante tarea pendiente. En el 2021, 355 entidades no llegaron a superar el 50% de ejecución (de las cuales 345 son municipalidades). Más de S/2,000 millones parados en los GL y GR todo el año sin desarrollar infraestructura de servicios públicos!
• Peor, las tasas más bajas de ejecución están en municipalidades ricas por la minería, pero con brechas significativas. Un caldo de cultivo de conflictos en zonas estratégicas para la economía. El problema se repite en regiones con potencial competitivo. [En este tweet, Grández vincula al artículo de Israel Lozano Girón de El Comercio].
• Aquí deben enfocarse las futuras acciones del MEF involucrando aún más a sus direcciones clave de la inversión pública (programación, presupuesto y abastecimiento). Asimismo, si el personal calificado no llega a estos GL y GR por la alta corrupción y rotación, entonces reformemos la Ley SERVIR para estimular la meritocracia y permanencia de los mejores en las Unidades Ejecutoras. Otras medidas pueden ser permitir nuevamente la reactivación de las obras paralizadas; adelantar el saneamiento físico legal de los terrenos para evitar riesgos de arbitrajes; exonerar de licencias y permisos a las obras públicas (o regular su posterior regularización); expandir los beneficios de los proyectos del MTC y PNIC relativos a la liberación de interferencias y tasaciones; generar confianza para que vengan más y mejores constructoras al país.
• Lo anterior, aunado a los concursos del fondo “FIDT” [Fondo Invierte para el Desarrollo Territorial, fondo concursable creado mediante el Decreto Legislativo N° 1435, Decreto Legislativo que establece la implementación y funcionamiento del FIDT, cuya finalidad es reducir las brechas en la provisión de servicios e infraestructura básicos, que tengan mayor impacto en la reducción de la pobreza y la pobreza extrema en el país y que generen un aumento de la productividad con un enfoque territorial, mediante el financiamiento o cofinanciamiento de inversiones y de estudios de pre inversión a nivel de perfil y fichas técnicas, de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales], que financia los proyectos de los GR y GL con más impacto en la reducción de la pobreza, debería hacer la diferencia el 2022! Para este año ya se aprobó una transferencia de S/120 millones pero debería ser la 1era de muchas!
• Disclaimer: trabajo en el MEF pero este hilo no es de autocomplacencia ni sobonería sino para resaltar lo que funcionó en el 2021, repetir, profundizar y complementar dichas medidas, y con ello cosechar mayores éxitos este año. La inversión pública contribuye a la reactivación económica, el crecimiento sostenible y el cierre de brechas. Nada peor que vivir sin agua, luz, salud o educación. Es urgente dar mayores y mejores servicios a los todos los peruanos, así que vamos por mucho más el 2022″.

Prometheo CDA ha publicado un artículo titulado “Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto”, el mismo que transcribo a continuación:

En diciembre de 2020, conforme a una encuesta realizada por IPSOS bajo el título de What worries the world, en plena pandemia por el Covid-19, la corrupción era —luego de aquella— el segundo problema más preocupante para la población en nuestro país.

Uno de los terrenos más fértiles para la corrupción a nivel global es, sin lugar a dudas, el de la contratación pública. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) publicó la Guía sobre medidas contra la corrupción en la contratación pública y en la gestión de la hacienda pública, en la que se afirma que “Un sistema de contratación que carezca de transparencia y competencia es el caldo de cultivo ideal del comportamiento corrupto; es por ello que los códigos internacionales más importantes de lucha contra la corrupción y de contratación pública descansan firmemente en estos principios fundamentales a fin de desalentar la corrupción”[1].

Es claro, además, que no resulta necesario “insistir sobre la importancia que la lucha contra la corrupción tiene en el ámbito de la contratación pública, tanto cuantitativa como cualitativamente. En términos cuantitativos, se estima que un 20% del PIB de la UE se moviliza a través de la contratación pública, porcentaje al que se debe añadir el efecto inducido que esta actividad pública produce sobre el conjunto de la economía”[2].

En el Perú, al menos desde una perspectiva formal, se busca que los procedimientos que dan lugar a los contratos públicos en los diversos regímenes existentes cumplan con esos principios (transparencia y competencia) entre otros. Así, por ejemplo, la vigente Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, establece en su artículo 2 la relación extensa —y hasta redundante— de 10 principios que rigen dichas contrataciones: Libertad de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental y social, equidad e integridad. No se olvide que esta Ley regula solo uno de los regímenes de contratación pública en el Perú, en un sistema totalmente disperso.

En línea con la necesidad de promover mayor eficiencia, en la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, la misma que entró en vigencia en septiembre de 1998, se introdujo el arbitraje como medio de solución de controversias. Creo que dicha decisión fue acertada y de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor. Sin embargo, tampoco puede afirmarse, como hacen algunos académicos miopes, que el arbitraje sea una suerte de panacea, pues dicha afirmación no solo es falsa sino, por sobre todo, cínica, considerando todos los problemas que se han presentado en ese terreno, incluyendo la corrupción.

Ahora bien, el principio de transparencia fue el que sustentó la decisión legislativa que se tomó hace ya muchos años para que los laudos arbitrales que resolvieran controversias relacionadas con las contrataciones del Estado se publicaran, quebrando con el principio de confidencialidad que regía, como un dogma incuestionable, el arbitraje común y también inicialmente el arbitraje en contratación pública. Creo que esa decisión fue un primer paso en línea con la búsqueda de transparencia como medida de prevención y lucha contra la corrupción. Pero no resulta suficiente de ninguna manera.

El escándalo de corrupción en los arbitrajes fue algo que sacudió este campo. Y, sin embargo, las medidas que se vienen tomando para lograr una mayor transparencia en los arbitrajes no resultan pertinentes y menos eficaces en la mayoría de los casos. Por ejemplo, se ha creído necesario que los profesionales que se desempeñan como árbitros cumplan con “transparentar” sus vínculos personales y relaciones profesionales y comerciales. Eso es correcto y va en línea con lo que se denomina como el “deber de revelación” en el derecho arbitral, como una suerte de herramienta para garantizar la imparcialidad e independencia con la que los árbitros deben actuar en los arbitrajes que conozcan; es decir, la obligación que tienen los árbitros de informar de las posibles situaciones que podrían afectar su independencia e imparcialidad para actuar en determinados casos o en relación con determinadas partes.

Vale la pena recordar que en 2019 el gobierno aprobó y publicó el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, norma que estableció la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI), incluyendo entre los sujetos obligados a los árbitros. El referido Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014?

Dicha norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, pero lamentablemente los problemas que se avizoraban con el Decreto de Urgencia no solo no fueron abordados en esta norma, sino que se profundizaron. Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación imprecisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes. Los alcances generales de las DJI reguladas en esas normas tiene como base la relación de dependencia y/o subordinación de los servidores o funcionarios públicos respecto a la entidad de la que se trate y, por ello, debe presentarse esa declaración hasta en 3 momentos: al inicio, durante el ejercicio del cargo y al momento de cesar en el mismo. Todo esto se ha previsto de manera mecánica y automática para el caso de los árbitros, pese a que se trata de supuestos que son totalmente diferentes y considerando que los árbitros no se encuentren subordinados a ninguna de las partes y son, además, independientes de estas.

Luego de casi 2 años de promulgado el Decreto de Urgencia, ya habiéndose aplicado y, por tanto, en mi calidad de árbitro que viene cumpliendo con la presentación de estas DJI, puedo concluir que si esta norma pretendía ser una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupción, se trata, en la realidad y paradójicamente, de una herramienta confusa e ineficaz, además de ineficiente para el fin que se la desarrolló y aprobó.

Primero, carga a las Entidades públicas —y, por tanto, a sus servidores y funcionarios— una tarea adicional, cual es la de “reportar” a estos árbitros a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses denominada como Sistema de Declaraciones Juradas para la Gestión de Conflictos de Intereses (SIDJI). Téngase en cuenta que un mismo profesional puede actuar como árbitro en una pluralidad de arbitrajes en los que la misma entidad sea una de las partes; por ello, conforme a lo que está regulado y al sistema que viene funcionando, la Entidad tendrá que efectuar ese reporte tantas veces como arbitrajes tenga el profesional con dicha entidad y el árbitro tendrá que cumplir con efectuar la DJI tantas veces como arbitrajes conozca de esa misma Entidad. ¿Es esto razonables o relevante para prevenir los conflictos de interés eventuales? Desde mi punto de vista, no.

Una vez que este reporte se cumpla, puede llegar un correo electrónico al sujeto obligado (árbitro), aunque podría ser que no. En todo caso, el profesional que actúe como árbitro, cuando ingrese a la plataforma referida, encontrará los reportes efectuados por las Entidades que lo hayan hecho.

Segundo, el profesional que actúe como árbitro debe proceder a cumplir con la Declaración Jurada de Intereses. Lo realmente irracional es que, para cada caso, es decir, para cada reporte efectuado por la Entidad debe cumplirse con efectuar la referida DJI, procediendo a llenarla en la plataforma. Digo que es irracional, pues la información, en primer lugar, resulta más relevante para el caso de servidores y funcionarios públicos y no en verdad para árbitros. En segundo lugar, aun en el caso de que fuera relevante la información para arbitrajes, resulta totalmente ineficiente que se tenga que efectuar la misma declaración tantas veces como el árbitro haya sido reportado en tal calidad por diferentes Entidades, cuando esa información podría estar almacenada en el perfil de cada árbitro y eso permitiría que las diferentes partes en conflicto puedan tener información actualizada sobre ese profesional. ¿No habría sido mejor que dicha información pueda ser utilizada las veces que corresponda y solo modificar aquello que haya necesidad?

La información que se incluye es, entre otras, la denominada como “Datos Generales”, que incluyen los nombres y apellidos del profesional, su estado civil, documento nacional de identidad, registro único de contribuyente (RUC), dirección domiciliaria, dos correos electrónicos, los datos del cónyuge o conviviente.

Luego se pasa a un segundo ítem de información, ya denominada propiamente como “Declaración Jurada”, en la que se debe completar información relacionada con:

• Información relativa a empresas, sociedades u otras entidades públicas o privadas, en las que el profesional y/o su cónyuge o conviviente “posea alguna clase de participación patrimonial o similar; constituidas en el país o en el exterior”.
• Sobre representaciones, poderes y mandatos otorgados al profesional “su cónyuge o conviviente por personas naturales o jurídicas, públicos o privados”.
• Participación del profesional, “su cónyuge o conviviente en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, consejos directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
• “Empleos, asesorías, consultorías y similares, en los sectores público y privado, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
  Información relativa a la participación “en organizaciones privadas, tales como organizaciones políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales y otros”.
• Información relativa a la participación “en Comités de Selección de licitación pública, concurso público, contratación directa y adjudicación simplificada, fondos por encargo y otros”.
• Se incluye una relación de personas con las que el profesional tiene vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado y vínculo de afinidad hasta el segundo grado. Por tanto, debe incluirse información de padres, abuelos, hijos y nietos, suegros y cuñados.
• Toda esa información, que, insisto, no creo sea la más relevante para el caso de los árbitros en línea con detectar eventuales conflictos de interés y luchar contra la corrupción, pierde relevancia por completo si se reitera una y otra vez, como la única información. ¿Por qué no se pensó en un perfil para cada árbitro en esa plataforma en la que, además de la información indicada, cada profesional llene la información de los arbitrajes que ha conocido en el pasado y que viene conociendo en el momento, indicando las partes, sus representantes, sus abogados, asesores. Esta información resultaría más relevante y útil para el fin perseguido.

¿Podrá mejorarse esta herramienta o seguiremos deambulando, sin fin, en ese camino de la nimiedad por el hecho de pretender lo absoluto?

Después de mucho tiempo, vuelvo a este blog con un tema que ya traté en un post anterior, bajo el título de De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública. En ese artículo hice un análisis crítico del Decreto de Urgencia Nº 020-2019, norma que estableció la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI), incluyendo entre los sujetos obligados a los árbitros. En ese post firmé que “el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?”. Y concluí que “el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados”.

Dicha norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, pero lamentablemente los problema que se avizoraban con el Decreto de Urgencia no solo no fueron abordados en esta norma, sino que se profundizaron. A este tema dediqué otro post, bajo el título de Transparencia, incertidumbres y burocracia, en el que afirmé que, “Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación no precisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes”.

Luego de casi 2 años de promulgado el Decreto de Urgencia, ya habiéndose aplicado y, por tanto, en mi calidad de árbitro que viene cumpliendo con la presentación de estas DJI, puedo concluir que si esta norma pretendía ser una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupción, se trata, en la realidad y paradójicamente, de una herramienta confusa e ineficaz, además de ineficiente.

Primero, carga a las Entidades públicas una tarea adicional, cual es la de “reportar” a estos árbitros a través de a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses. Una vez que este reporte se cumpla, puede llegar un correo electrónico al sujeto obligado (árbitro), aunque podría ser que no. En todo caso, cuando ingrese a la plataforma referida, encontrará los reportes efectuados por las Entidades que lo hayan hecho.

Lo realmente irracional es que, para cada caso, es decir, para cada reporte efectuado por la Entidad debe cumplirse con efectuar la referida DJI, procediendo a llenarla en la referida plataforma (aunque quizá fuera más eficiente hacerlo de manera física y no virtual, paradojas que van contra la modernidad). Digo que es irracional, pues la información, en primer lugar, resulta más relevante para el caso de servidores y funcionarios públicos y no en verdad par árbitros. En segundo lugar, aun en el caso de que fuera relevante la información para arbitrajes, resulta totalmente ineficiente que se tenga que efectuar la misma declaración tantas veces como el árbitro haya sido reportado en tal calidad por diferentes Entidades. ¿No habría sido mejor que dicha información pueda ser utilizada las veces que corresponda y solo modificar aquello que haya necesidad?

La información que incluye es, entre otras, la denominada como “Datos Generales”, que incluyen los nombres y apellidos del profesional, su estado civil, documento nacional de identidad, RUC, dirección domiciliaria, dos correos electrónicos, los datos del cónyuge o conviviente.

Luego se pasa a un segundo ítem de información, ya denominada propiamente como “Declaración Jurada”, en la que se debe completar información relacionada con:

1. Información relativa a empresas, sociedades u otras entidades públicas o privadas, en las que el profesional y/o su cónyuge o conviviente “posea alguna clase de participación patrimonial o similar; constituidas en el país o en el exterior”.
2. Sobre representaciones, poderes y mandatos otorgados al profesional “su cónyuge o conviviente por personas naturales o jurídicas, públicos o privados”.
3. Participación del profesional, “su cónyuge o conviviente en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, consejos directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
4. “Empleos, asesorías, consultorías y similares, en los sectores público y privado, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
5. Información relativa a la participación “en organizaciones privadas, tales como organizaciones políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales y otros”.
6. Información relativa a la participación “en Comités de Selección de licitación pública, concurso público, contratación directa y adjudicación simplificada, fondos por encargo y otros”.
7. Se incluye una relación de personas con las que el profesional tiene vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado y vínculo de afinidad hasta el segundo grado. Por tanto, debe incluirse información de padres, abuelos, hijos y nietos, suegros, cuñados.

Esa información, que, insisto, no creo sea la más relevante para el caso de los árbitros en línea con detectar conflictos de interés y enfrentar la lucha contra la corrupción, pierde relevancia por completo si se reitera una y otra vez. ¿Por qué no se pensó en un perfil para cada árbitro en esa plataforma en la que, además de la información indicada, cada profesional llene la información de los arbitrajes que ha conocido, indicando las partes, sus representantes, sus abogados. Esta información resultaría más relevante y útil para el fin perseguido. ¿Podrá mejorarse esta herramienta o o seguiremos deambulando, sin fin, en ese camino de laberinto?

Hoy 4 de octubre de 2020, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se ha publicado la Resolución Ministerial Nº 285-2020-EF/54, que dispone la publicación del Proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, y su exposición de motivos. Sin perjuicio de la demora con que una propuesta de este tipo se presenta, hay que destacar que el Ministerio de Economía y Fianzas aparentemente toma por fin conciencia de la necesidad de regular, de manera integral, las actividades relacionadas con la “cadena de abastecimiento público” y, en general, de lo que se conoce también como sistema de contratación púbica.

El proyecto de Ley se divide en seis títulos y consta de 73 artículos, cinco Disposiciones Complementarias Finales, una Transitoria y una Derogatoria. Se trata de una norma corta y con una vocación de cambio bastante ambiciosa, aunque paradójicamente conservadora.

En la Exposición de Motivos se reconoce como problemática que existe “una dispersión normativa respecto a la regulación de los componentes de la cadena del abastecimiento público e, incluso que no se cuente con una regulación apropiada que integre sistémicamente la planificación y programación con la gestión de la compra y, éstas a su vez, con la correcta administración de bienes muebles e inmuebles”. Otro de los aspectos que me resulta llamativo es que en el mismo texto se destaca que, a través del proyecto, se “pretende establecer un nuevo perfil del comprador público profesional, cuyas competencias garanticen una gestión estratégica y eficiente de los recursos públicos dentro de la cadena de abastecimiento público, no siendo está únicamente enfocada en materia de recursos económicos sino, también, en el tiempo, calidad y oportunidad del acceso del bien o servicios que brindan las entidades públicas”.

Ya entrando al proyecto normativo propiamente, tenemos que, en línea de la normativa de contrataciones del Estado, se establece una relación de diez principios que sustentan “la gestión de la Cadena de Abastecimiento Público”.

El artículo 3 determina el ámbito subjetivo de aplicación, por el cual se entiende que todo el aparato estatal (y sus contrataciones, lo que sería el ámbito objetivo) estaría comprendido en ese universo. Esta norma resulta fundamental, y de que no se la perfore con excepciones, depende que el sistema funcione realmente. Sin embargo, esta ilusión de una ley para todos, se diluye rápidamente al llegar a la lectura del artículo 64. Aunque el proyecto no establece de manera clara el ámbito objetivo, el referido artículo da cuenta de los supuestos no sujetos a licitación o concurso ni a las reglas de ejecución contractual, generando espacios de actividad contractual fuera de los espacios de control necesarios. Esto se hace más evidente en el caso de la primera disposición complementaria final en la que se señala que la Ley de abastecimiento constituiría el único régimen de abastecimiento público, por lo que dispone derogar todas las normas que dan lugar a regímenes especiales, pero señalan la pervivencia de cinco regímenes, entre los que se encuentran las Asociaciones Público Privadas.

Con el artículo 4, en el que se señalan a los actores de la Cadena de Abastecimiento Público se manifiestan mis primeras marcadas reticencias, pues se señala como uno de los actores (y quizá, el que debería ser el ente rector) al Organismo Supervisor de la Cadena de Abastecimiento Público (OSCAP), sin precisar si este es un nuevo organismo en plenitud, en paralelo a al OSCE, o si se construye sobre aquel, sustituyéndolo. Si es lo primero, tendríamos que la dispersión normativa que se apunta como problema en el sistema de abastecimiento, soslayaría la dispersión orgánica —otro problema igual de grave—, pues solo se estaría incrementando las entidades públicas participantes en la “cadena de abastecimiento público” y con ello el componente burocrático de esta. Si es el segundo supuesto, sería fundamental que el OSCAP tenga una conformación en su personal con mayor componente técnico (de manera general, en abastecimiento; y, de manera específica, en temas de obras, bienes y servicios) que permita que se superen las limitaciones legalistas y jurídicas que apresaron al OSCE en el desarrollo de sus actividades. Sin embargo, el listado que se hace en este artículo da cuenta de la persistencia de un ánimo puramente formalista.

En esta misma línea, la norma pierde de perspectiva la excesiva descentralización de las compras públicas como problema que afecta seriamente el sistema de abastecimiento público. No obstante, no plantea una solución a este problema si no que persiste en el error. Solo se propone constituir lo que denomina como Registro de compradores públicos e identifica a este “nuevo” actor, el comprador público, como “los servidores civiles que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, sea gestionando la programación, el abastecimiento o la administración de lo adquirido”, precisando que el Estado “impulsa la profesionalización de las actividades relacionadas con el abastecimiento público y el desarrollo de capacidades de los servidores públicos que intervienen en la Cadena de Abastecimiento Público, a fin de dotarlos de herramientas y competencias para la toma de decisiones eficientes, eficaces, íntegras, transparentes y orientadas al logro de la finalidad de la presente Ley”. Más allá de la importancia de la capacitación, olvida completamente la disparidad que existe a nivel nacional entre estos actores y tampoco establece medidas de observación y seguimiento de estos como podría ser el establecer niveles remunerativos altos, con el consiguiente impulso de medidas materiales y reales de supervisión, como podría ser el levantamiento anticipado de secreto bancario y otras medidas que permitan un control efectivo de estos funcionarios de manera permanente.

En los artículos 5 y 6 se presenta, primero, a la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, órgano que ejerce la “máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento, por lo que supervisa y dirige las acciones de las demás entidades que componen la cadena de abastecimiento”, y, segundo, al OSCAP, que “supervisa y coadyuva al cumplimiento de la normativa, así́ como que la gestión de la cadena de abastecimiento público cumpla con la finalidad de la presente Ley”. En estas normas va quedando claro que el OSCAP es una entidad que sustituiría al OSCE y que se encontraría plenamente supeditado a la Dirección General de Abastecimiento, situación que, a todas luces, genera falta de independencia en el cumplimiento de sus funciones y que lo convierte, en verdad, en un órgano del MEF. Por tanto, la pregunta que cabe plantearse aquí es ¿para qué constituir un organismo si en realidad basta con generar uno o más órganos al interior del MEF? Esta dependencia es tan evidente que, incluso, a nivel de la defensa jurídica del OSCAP, estará a cargo de la Procuraduría Pública del MEF.

En su artículo 7 se da cuenta de los recursos económicos con los que funcionará el OSCAP, entre los que pueden destacarse: los generados por el cobro de tasas (entre ellas, entiendo, las derivadas del Registro Nacional de Proveedores), los generados debido a la ejecución de las garantías por la solución de controversias o multas aplicadas (entiendo, por el Tribunal de Contrataciones del Estado, que, según el artículo 12, integra el OSCAP). Todo esto apunta en el sentido de que el OSCAP sustituye al OSCE. Por otro lado, resulta interesante, hay que admitirlo, que al OSCAP se le atribuye facultad coactiva para la cobranza de sus recursos, lo que le permitiría mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones.

En el artículo 16 se desarrolla lo pertinente a la Central de Compras, en tanto organismo público encargado de efectuar “la selección y/o contratación de proveedores que contribuyan con el abastecimiento público, para sí o para terceros”. Esta parece ser la más importante de sus funciones, pero debería tener una eficacia real al cumplirla, pues hoy parece un organismo normativo adicional.

El artículo 57 regula lo relacionado con modificaciones contractuales, precisando que es posible efectuarlas por decisión de las Entidades o a solicitud de Contratista. Sin embargo, se deja de lado la exigencia de que mediante esas modificaciones no se cambien las condiciones que dieron lugar a la selección del proveedor al momento de ser adjudicado con el contrato; esta podría ser una vía para lograr cambiar cuestiones medulares, manteniendo solo la finalidad del contrato. Hay que añadir a ello que, a diferencia de la normativa vigente, se permitiría la cesión de posición contractual del Contratista, lo que podría resultar un mecanismo para liberarse de contratos cuando estos ya no son de interés del proveedor.

En el artículo 70 se regula lo relativo a las infracciones y sanciones, siendo, en verdad, una réplica casi literal de la regulación existente, con sus excesos y formalismos. Sería mejor ahondar en el desarrollo de sanciones económicas (multas), considerando la facultad coactiva con la que contaría el OSCAP.

Este proyecto resulta de una relevancia indiscutible y habrá que seguir analizándolo, pues por límite de espacio no puedo profundizar más en el presente artículo. Me quedo con la sensación de que Sísifo vuelve a empezar su ascenso a la montaña.