Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto

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Prometheo CDA ha publicado un artículo titulado “Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el absoluto”, el mismo que transcribo a continuación:

En diciembre de 2020, conforme a una encuesta realizada por IPSOS bajo el título de What worries the world, en plena pandemia por el Covid-19, la corrupción era —luego de aquella— el segundo problema más preocupante para la población en nuestro país.

Uno de los terrenos más fértiles para la corrupción a nivel global es, sin lugar a dudas, el de la contratación pública. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) publicó la Guía sobre medidas contra la corrupción en la contratación pública y en la gestión de la hacienda pública, en la que se afirma que “Un sistema de contratación que carezca de transparencia y competencia es el caldo de cultivo ideal del comportamiento corrupto; es por ello que los códigos internacionales más importantes de lucha contra la corrupción y de contratación pública descansan firmemente en estos principios fundamentales a fin de desalentar la corrupción”[1].

Es claro, además, que no resulta necesario “insistir sobre la importancia que la lucha contra la corrupción tiene en el ámbito de la contratación pública, tanto cuantitativa como cualitativamente. En términos cuantitativos, se estima que un 20% del PIB de la UE se moviliza a través de la contratación pública, porcentaje al que se debe añadir el efecto inducido que esta actividad pública produce sobre el conjunto de la economía”[2].

En el Perú, al menos desde una perspectiva formal, se busca que los procedimientos que dan lugar a los contratos públicos en los diversos regímenes existentes cumplan con esos principios (transparencia y competencia) entre otros. Así, por ejemplo, la vigente Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, establece en su artículo 2 la relación extensa —y hasta redundante— de 10 principios que rigen dichas contrataciones: Libertad de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental y social, equidad e integridad. No se olvide que esta Ley regula solo uno de los regímenes de contratación pública en el Perú, en un sistema totalmente disperso.

En línea con la necesidad de promover mayor eficiencia, en la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, la misma que entró en vigencia en septiembre de 1998, se introdujo el arbitraje como medio de solución de controversias. Creo que dicha decisión fue acertada y de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor. Sin embargo, tampoco puede afirmarse, como hacen algunos académicos miopes, que el arbitraje sea una suerte de panacea, pues dicha afirmación no solo es falsa sino, por sobre todo, cínica, considerando todos los problemas que se han presentado en ese terreno, incluyendo la corrupción.

Ahora bien, el principio de transparencia fue el que sustentó la decisión legislativa que se tomó hace ya muchos años para que los laudos arbitrales que resolvieran controversias relacionadas con las contrataciones del Estado se publicaran, quebrando con el principio de confidencialidad que regía, como un dogma incuestionable, el arbitraje común y también inicialmente el arbitraje en contratación pública. Creo que esa decisión fue un primer paso en línea con la búsqueda de transparencia como medida de prevención y lucha contra la corrupción. Pero no resulta suficiente de ninguna manera.

El escándalo de corrupción en los arbitrajes fue algo que sacudió este campo. Y, sin embargo, las medidas que se vienen tomando para lograr una mayor transparencia en los arbitrajes no resultan pertinentes y menos eficaces en la mayoría de los casos. Por ejemplo, se ha creído necesario que los profesionales que se desempeñan como árbitros cumplan con “transparentar” sus vínculos personales y relaciones profesionales y comerciales. Eso es correcto y va en línea con lo que se denomina como el “deber de revelación” en el derecho arbitral, como una suerte de herramienta para garantizar la imparcialidad e independencia con la que los árbitros deben actuar en los arbitrajes que conozcan; es decir, la obligación que tienen los árbitros de informar de las posibles situaciones que podrían afectar su independencia e imparcialidad para actuar en determinados casos o en relación con determinadas partes.

Vale la pena recordar que en 2019 el gobierno aprobó y publicó el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, norma que estableció la obligatoriedad de la presentación de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI), incluyendo entre los sujetos obligados a los árbitros. El referido Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014?

Dicha norma fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 091-2020-PCM, pero lamentablemente los problemas que se avizoraban con el Decreto de Urgencia no solo no fueron abordados en esta norma, sino que se profundizaron. Si la norma ya es compleja y hasta confusa para los servidores y funcionarios públicos, además de los locadores de servicios y consultores, en el caso de los “árbitros” (artículo 3-g), tenemos un primer caso de extensión de la confusión y de la regulación imprecisa. Téngase en cuenta que los Tribunales Arbitrales Unipersonales o Colegiados, independientemente de su forma de designación, tienen una relación contractual-jurisdiccional con ambas partes. Los alcances generales de las DJI reguladas en esas normas tiene como base la relación de dependencia y/o subordinación de los servidores o funcionarios públicos respecto a la entidad de la que se trate y, por ello, debe presentarse esa declaración hasta en 3 momentos: al inicio, durante el ejercicio del cargo y al momento de cesar en el mismo. Todo esto se ha previsto de manera mecánica y automática para el caso de los árbitros, pese a que se trata de supuestos que son totalmente diferentes y considerando que los árbitros no se encuentren subordinados a ninguna de las partes y son, además, independientes de estas.

Luego de casi 2 años de promulgado el Decreto de Urgencia, ya habiéndose aplicado y, por tanto, en mi calidad de árbitro que viene cumpliendo con la presentación de estas DJI, puedo concluir que si esta norma pretendía ser una herramienta eficiente en la lucha contra la corrupción, se trata, en la realidad y paradójicamente, de una herramienta confusa e ineficaz, además de ineficiente para el fin que se la desarrolló y aprobó.

Primero, carga a las Entidades públicas —y, por tanto, a sus servidores y funcionarios— una tarea adicional, cual es la de “reportar” a estos árbitros a través de la Plataforma Única de Declaración Jurada de Intereses denominada como Sistema de Declaraciones Juradas para la Gestión de Conflictos de Intereses (SIDJI). Téngase en cuenta que un mismo profesional puede actuar como árbitro en una pluralidad de arbitrajes en los que la misma entidad sea una de las partes; por ello, conforme a lo que está regulado y al sistema que viene funcionando, la Entidad tendrá que efectuar ese reporte tantas veces como arbitrajes tenga el profesional con dicha entidad y el árbitro tendrá que cumplir con efectuar la DJI tantas veces como arbitrajes conozca de esa misma Entidad. ¿Es esto razonables o relevante para prevenir los conflictos de interés eventuales? Desde mi punto de vista, no.

Una vez que este reporte se cumpla, puede llegar un correo electrónico al sujeto obligado (árbitro), aunque podría ser que no. En todo caso, el profesional que actúe como árbitro, cuando ingrese a la plataforma referida, encontrará los reportes efectuados por las Entidades que lo hayan hecho.

Segundo, el profesional que actúe como árbitro debe proceder a cumplir con la Declaración Jurada de Intereses. Lo realmente irracional es que, para cada caso, es decir, para cada reporte efectuado por la Entidad debe cumplirse con efectuar la referida DJI, procediendo a llenarla en la plataforma. Digo que es irracional, pues la información, en primer lugar, resulta más relevante para el caso de servidores y funcionarios públicos y no en verdad para árbitros. En segundo lugar, aun en el caso de que fuera relevante la información para arbitrajes, resulta totalmente ineficiente que se tenga que efectuar la misma declaración tantas veces como el árbitro haya sido reportado en tal calidad por diferentes Entidades, cuando esa información podría estar almacenada en el perfil de cada árbitro y eso permitiría que las diferentes partes en conflicto puedan tener información actualizada sobre ese profesional. ¿No habría sido mejor que dicha información pueda ser utilizada las veces que corresponda y solo modificar aquello que haya necesidad?

La información que se incluye es, entre otras, la denominada como “Datos Generales”, que incluyen los nombres y apellidos del profesional, su estado civil, documento nacional de identidad, registro único de contribuyente (RUC), dirección domiciliaria, dos correos electrónicos, los datos del cónyuge o conviviente.

Luego se pasa a un segundo ítem de información, ya denominada propiamente como “Declaración Jurada”, en la que se debe completar información relacionada con:

  • Información relativa a empresas, sociedades u otras entidades públicas o privadas, en las que el profesional y/o su cónyuge o conviviente “posea alguna clase de participación patrimonial o similar; constituidas en el país o en el exterior”.
  • Sobre representaciones, poderes y mandatos otorgados al profesional “su cónyuge o conviviente por personas naturales o jurídicas, públicos o privados”.
  • Participación del profesional, “su cónyuge o conviviente en directorios, consejos de administración y vigilancia, consejos consultivos, consejos directivos o cualquier cuerpo colegiado semejante, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
  • “Empleos, asesorías, consultorías y similares, en los sectores público y privado, sea remunerado o no, en el país o en el exterior”.
    Información relativa a la participación “en organizaciones privadas, tales como organizaciones políticas, asociaciones, cooperativas, gremios y organismos no gubernamentales y otros”.
  • Información relativa a la participación “en Comités de Selección de licitación pública, concurso público, contratación directa y adjudicación simplificada, fondos por encargo y otros”.
  • Se incluye una relación de personas con las que el profesional tiene vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado y vínculo de afinidad hasta el segundo grado. Por tanto, debe incluirse información de padres, abuelos, hijos y nietos, suegros y cuñados.
  • Toda esa información, que, insisto, no creo sea la más relevante para el caso de los árbitros en línea con detectar eventuales conflictos de interés y luchar contra la corrupción, pierde relevancia por completo si se reitera una y otra vez, como la única información. ¿Por qué no se pensó en un perfil para cada árbitro en esa plataforma en la que, además de la información indicada, cada profesional llene la información de los arbitrajes que ha conocido en el pasado y que viene conociendo en el momento, indicando las partes, sus representantes, sus abogados, asesores. Esta información resultaría más relevante y útil para el fin perseguido.

¿Podrá mejorarse esta herramienta o seguiremos deambulando, sin fin, en ese camino de la nimiedad por el hecho de pretender lo absoluto?

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Comentarios

  1. ARTURO BOCANEGRA escribió:

    Desde que se aprobó el DL 1071, ha corrido bastante agua bajo el puente y no se han podido disipar las sombras que se han cernido sobre la imparcialidad en el arbitraje. Considero que por el bien de la institución del arbitraje como mecanismo de solución de controversias, ha llegado el momento de separar la paja del trigo, es decir; legislar específicamente el arbitraje en la contratación pública, considerando tribunales especiales para dicho efecto, inclusive sin intervención de las partes en conflicto en su designación.

    1. Derik Roberto Latorre Boza Autor escribió:

      Gracias, ingeniero Bocanegra, por leer el blog. Su preocupación es legìtima y la propuesta con la que finaliza es una alternativa a evaluarse, con la seriedad que hasta hoy no se le ha dado.

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